司法政策论要

李大勇

摘 要：

司法政策作为国家处理司法问题的一种导向或立场、态度，是司法机关所制定的对司法活动进行指引和规范的规则，体现了司法机关对司法活动以及司法机关的角色所表达的基本观点和态度。法院审理案件的过程实际上是徘徊在法律与司法政策、政府与民众、个人利益与公共利益之间进行利益衡量、价值衡量的过程。司法政策内在本质上兼具了政治性与司法性的特质，外在表现为灵活性、平衡性、统一性、开放性、动态性。司法政策具有指引、补充、协调、创制、试验等功能。由于缺乏稳定、成熟的司法哲学作为支撑，过于强调或突出司法政策对司法实践的作用，会影响法律的权威地位，易对法治建设造成一定的负面影响。制定与实施司法政策的核心命题就是要处理法律与司法政策的关系，目前已形成司法政策代替法律、司法政策改变法律、司法政策补充法律这三种模式。

关键词：司法政策；司法审查；行政诉讼；内涵；特征；功能；模式

中图分类号：DF74

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.03

由于法律制定与法律实施的分离，法院和法官在运用法律过程中，不断加入自己的看法、理解，有意无意间改变了立法的原意，因而就出现了诸如司法政策这类我国司法制度中特有的现象。毫无疑问，这是个人权威向法律至上过渡的产物。吊诡的是它频频出现在我们的法律话语体系中，虽在司法判决中很少涉及，但却对判决的形成，乃至对司法制度的导向起着举足轻重的作用。行政诉讼本身就是一个特殊的“场域”，它具备了当下中国的多重因素。在行政诉讼过程中，法律和司法政策构成司法审查的两个向度，法院审理行政案件的过程实际上是徘徊在法律与司法政策、规范与事实、政府与民众、私益与公益之间进行利益衡量、价值选择的过程。这为我们分析中国现实社会中某些问题提供了一个新的角度，一种新的方法。透过它，我们可以对某些价值趋向作出判断，在权力和立法技术上对中国的司法哲学作出一种诠释。对司法政策内涵、功能以及与法律之间的关系界定的明晰性，不仅是构筑科学的诉讼法以及司法制度理论体系的逻辑前提，而且更是诉讼实践的迫切需要。本文通过行政诉讼中相关司法政策的分析，来对整个司法政策做一探讨，以期能起抛砖引玉之效。

一、司法政策的内涵

从知识溯源的角度来看，司法实践运用“司法政策”这一概念要早于理论的研究。早在1950年，最高人民法院在一个司法文件中提到了“司法政策”这个概念，在该文件中规定“司法部转来你院1949年11月司法会议几个政策的总结，经研究结果，认为全文观点、方法、结论大体上与政策总的方向相符合……”参见：1950年1月11日颁发，《最高人民法院对河北省人民法院1949年11月司法会议几个政策的总结的意见》（法督字第10号）。

这是笔者收集到的司法中最先明确司法政策这一概念的文件，该规定在当时旧法统被废除，新的社会主义法律制度尚不健全的情况下，有利于司法的统一。

我国对于司法政策的研究现状呈现出以下几个特征：（1）从研究领域上看，大量文章主要集中在刑事司法政策上面，尤其是宽严相济的刑事政策。对其他领域的司法政策缺乏研究或研究不够深入。（2）针对某一项具体的司法政策研究较多，如“法律效果与社会效果的统一”，“当调则调、当判则判”，而对司法政策缺少整体性、系统性研究。（3）研究群体主要是法官，学界则缺乏系统、深入地研究，有些学者认为我们国家是成文法国家，应严格按照法律规定来解决纠纷，对司法政策的研究会消弱法治权威。（4）研究内容过于分散，对于司法政策的表现形式之一司法解释研究过多，而对批复、领导讲话、指导性案例等规范性司法文件则研究过少。研究重点主要集中在司法政策的价值取向、目的、功能，以及最高人民法院的政策制定功能。（5）对司法政策的功能基本已达成共识：司法政策决定司法解决纠纷的基本价值取向，司法政策对司法解决纠纷活动有直接的指导作用，司法政策在司法解决纠纷中对法律起具体化和补缺的作用。（6）尽管在主体、表现形式以及约束力等方面却存在较大的差异或争论，但大都认为司法政策应当有法治化、规范化的必要。

概念是构建一个学科体系的基础，一个学科体系的完善程度取决于概念的统一化程度。同时，概念也是认识实践、分析实践的一个重要工具。“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。”[1]界定一个社会事物或者社会现象，应满足价值目标的需要。司法政策的核心在于通过政策的灵活性把僵化的法律规定转化为适合于案件个案特殊情况的司法适用工具。由于司法政策的潜在影响，使得审判对法院和法官的素质要求更高，已经从单纯地对案件事实的把握转向对社会稳定等具有大局观念的理解和贯彻。如果给司法政策下个最简单的定义，那就是指国家处理司法问题的一种导向或立场、态度。司法政策是有权机关所制定的对司法活动进行指引和规范的规则，是有权机关对司法活动以及司法机关的角色所表达的基本观点和态度，在表现形式上包含处理司法领域事务的一系列路线、方针、原则和指示等。

我们可以从以下几个方面来把握“司法政策”的内涵：

第一，司法政策主体多元。任何政策都有特定的主体，既包括制定主体，也包括执行主体，但起决定性作用的则是制定主体。司法政策的主体应当从广义上而非狭义，应从实质意义而非形式意义上加以界定。凡足以对司法活动产生影响并能够成为审判依据的公共政策制定主体都是司法政策主体，包括但不拘泥于司法主体，还包括影响司法机关制定司法政策的其它主体，如国家权威机构、政党及其他政治集团、团体。司法政策体现了主体意志，具有法定权威性，不但能够为现行司法体制中司法机关接受执政党的领导、人大监督和受到政府支持提供一种正当性的解释，而且也为政治意志转化为司法意志提供了适当的空间。被有的学者认为，司法政策是最高人民法院根据国家的政策，结合法院工作实际制定的工作方针、工作重点及一个时期审判工作的方向，是国家政策在司法领域的具体体现[2]。此处的国家政策，有学者理解为主要是党的政策。齐恩平教授认为司法政策是在党的总政策之下，有关部门为解决司法活动中所面临的问题而采取、制定的措施、规程、原则。（参见：齐恩平民事政策的困境与反思[J]中国法学，2009，（2））

最高人民法院，是司法系统中的最高审判机关，同样也是司法政策的主要形成主体。司法政策是对既有的社会价值分配状态的一种反映和理解，但也必须保证最高人民法院在政治体制中所处地位的权威性。

第二，司法政策具有明确的目标和价值导向。江必新大法官认为司法政策是指国家司法机关为了实现一定的目的而采取的具体的、积极的司法策略和措施[3]。司法政策总是要实现一定的目标，具有明确的方向性和目的性，即对司法活动的指引、规范、调控。同时，司法政策主要涉及到国家和执政党对司法活动的认识和态度。司法政策只能是对既定政策的阐述和深度理解，而不能去创造或过度地演绎，特别是对未知的价值秩序做出规划，只能是对现存的价值冲突进行个案处理和取舍从而实现公平和正义。章志远教授认为司法政策是司法机关为解决一定历史时期司法活动中所面临的问题而制定的各种行动准则[4]。这些认识突出了司法政策所具有的时空特殊性，由于不同时期党和国家的“中心工作”也在发生变化，司法政策必须紧紧围绕着“中心工作”展开。这就导致司法政策在不同的历史时期的内容和表现形式各有不同，从而具有明显的时代特征。

第三，司法政策是政策主体服务于特定目标而采取的一系列活动。司法政策并非无意识或偶然性的行为，而是政策主体所刻意追求的具有价值倾向的与谋略、措施、办法、规定密切相关的一系列活动。故有学者认为司法政策是在可此可彼的选择中、取此舍彼的导向，即指导法律解释和适用的导向性规则[5]。司法政策总有具体的作用对象或客体，它规定法院应做什么和不应做什么；规定哪些行为受鼓励，哪些行为被禁止。司法政策规定常带有强制性，它必须为法官所遵守。如最高人民法院《关于严格执行法律法规和司法解释 依法妥善办理征收拆迁案件的通知》2012年6月13日，最高人民法院《关于严格执行法律法规和司法解释 依法妥善办理征收拆迁案件的通知》（[2012]148号）。

规定“严把立案、审查、执行关，切实体现‘裁执分离的原则，不得与地方政府搞联合执行、委托执行。”它作为一种行为规范和准则也使得司法政策具有可操作性，从而才能实现特定的社会目标。

第四，司法政策的表现形式为一种行为准则或行为规范，对法院和法官具有一定的约束力。杰弗瑞·A·西格尔等人将司法制定政策定义为一个在各种不同诉因（cause of action ）中的选择，且该选择对受制于政策制定者权威的人具有约束力，更为准确地表述是政策制定者富有权威性地分配资源[6]。目前争议点主要是在于司法解释是否属于司法政策的范围。有学者认为司法政策是指除最高法院的司法解释以外，各级法院就司法活动发出的种种指引，包括各类文件、意见、通知、会议纪要等[7]。最高人民法院行政庭编写的连续出版物《行政执法与行政审判参考》在最初几期设置了“行政审判政策与精神”和“最新司法解释”栏目，“行政审判政策与精神”栏目主要是报道领导讲话。但从人民法院报编辑部评选的2012年最高人民法院十大司法政策所包含的内容来看，几乎都是司法解释。诸如：1.《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》；2.《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》；3.《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》；4.《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》；5.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；6.《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》；7.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》；8.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》；9.《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；10.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》。

笔者认为应当立足于功能主义，淡化司法政策的表现形式，只要具备以上要件，具备司法政策的实质功能，都可以成为司法政策的载体。

二、司法政策：穿行于政治与司法之间

“司法权是统治者保证统治需要所行使的必要权力之一，由此作为行使司法权载体的法院在运行的过程中必然会反映政治利益的要求。”[8]司法政策是联系国家、政党和具体司法活动的桥梁，是把国家意志、政党意志转化为司法意志的重要手段。尽管国家意志大多数已经通过立法的形式上升为国家法律，但滞后性是法律与生俱来的属性，其不足以应付纷繁复杂的社会形式。而司法政策由于其特有的灵活性、机动性、时效性可弥补法律对社会快速反应的不足。司法政策既是司法审判强调法律效果与社会效果要统一的集中体现，也是司法审判逐步从追求形式正义而转向实质正义的内在动力。

（一）司法政策的双重品格

1.政治性

司法政策是借助司法的手段、形式，履行立法的职责、功能。最高人民法院在制定司法政策时，党政意志以及社会舆论都是其所要考量的因素。司法政策的形成，改变了立法机关与司法机关之间的“传输带”模式。法院不仅仅执行全国人大及其常委会所制定的法律，而且也执行其他国家权威所制定的司法政策。法院不仅执行法律和政策，而且也通过司法解释、典型案例等多种方式由自己制定

司法政策。最高人民法院扮演着一个弥补法律滞后、法律漏洞的积极角色，尽管这和我国宪法所规定的司法与立法之间的权力分配有所差异。

司法政策也是维护社会秩序和参与权利配置

的工具。为法官和参与司法活动的人提供了一种手段来处理司法利益，同时也为理解现代社会中司法的复杂性提供了一种方法。司法政策是通过司法调解社会利益关系的集中反映，是利益关系的调节器，也是司法履行社会职能的工具。司法政策的设置与内容直接决定了司法权的行使目的、方式、手段，进而会影响到纠纷争议当事人的权利义务。司法政策的核心在于调整利益、进行利益分配。在司法政策中体现出了个人利益与公共利益，地方、部门与国家之间的多重关系，这一点在行政诉讼中表现得尤为明显。

2.司法性

司法政策是一个外延比较宽泛的术语，“司法”作为“政策”的前置定语，带有明确的指向性，“司法”指的是支配政策的问题领域，强调的是政策的工具性而非司法政策是通过何种方式体现出来的。司法性所强调的是司法政策旨在影响审判活动、影响案件的审理甚至最终的判决。司法性还透露出来的信号，就是对法官具有法源上的约束力，是法官审理案件的重要依据和参考。

司法政策从某种意义上来讲，就是在政治性与司法性之间进行平衡。司法政策聚集了政治性与司法性的共同特点，既要达到维持平衡的这种事实状态，又说明其权威具有的局限性。“今后的问题是在司法中如何实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端达到了平衡并维持了这种平衡。这种平衡不可能永远维续下去。文明的进步会不断地使法律制度失去平衡；而通过把理性适用于经验之上，这种平衡又会得到恢复。”[1]这种在变动中寻求平衡，又在平衡中适应变动，使司法政策中的政治性与司法性保持了一种微妙的平衡关系。

（二）以平衡为导向的司法政策

司法政策要在政治与司法之间取得平衡，意味着其自身存在着多变、不稳定、灵活的特质。平衡是目标，灵活、开放、多变是保持平衡的手段和方式，平衡中蕴含着灵活、多变、开放，灵活、多变又朝着平衡的方向发展，这也成为司法实践的基本范式。

1.灵活性

美国学者莫里斯·R·科恩（Morris Cohen）认为“生活需要法律具有两种相矛盾的本质，即稳定性或确定性和灵活性。需要前者，以使人的事业不致被疑虑和不稳定所损害；需要后者，以免生活受过去的束缚。”[9]司法政策使得司法机关进行创造性司法活动变为可能。面对法律规定的固化与社会发展之间的冲突，法律所追求的正义与个案适用的非正义性之间，司法政策能够起到灵活处置的作用，能够最大程度地缓和法律相对稳定与社会变迁之间的矛盾。

“司法裁判最完全地按照法律来实现正义，它比任何其他裁判形式能更好地把确定性和灵活性两者所具有的各种可能性结合起来。”[10]这种结合对于英美法系国家的法官而言，是其应有之义。但对于成文法国家，特别是像我国这种在法治建设上属于后发再生型国家，这种结合必须遵循一个前提条件，即司法裁判的依据应具备确定性和灵活性两种特性。司法政策的灵活性客观上扮演了这一角色，司法政策的灵活性是建立在法律具有确定性基础之上的，需要明确的是司法政策的这种灵活性是一种相对灵活性，而非绝对的。司法政策过于灵活则会使人无法把握，进而影响社会秩序的稳定性，导致人们对法律以及社会缺乏预期。

2.平衡性

中庸作为儒家传统思想对中国人的心理和行为影响可谓是根深蒂固。“大家既然已经公认节制和中庸常常是最好的品德，那么人生所赋有的善德应当以（毋过毋不及的）中间境界为佳。”[11]行政诉讼中所适用的法律具有明确性和持久性，而行政权力则具有扩张性，行政诉讼的核心在于对行政权的规范。一方面是灵活多样、富有变动性的行政权，另一方面则是具有明确性、相对稳定性的行政诉讼法律规范，如何消弥两者之间的差距？司法政策无疑扮演了重要的角色。司法政策旨在解决法律稳定性与灵活性、适应性之间的矛盾。即在司法政策上体现出了立法技术与司法技术并重的特点。孟德斯鸠在《论法的精神》中指出，好的立法与司法都应符合中庸，做到“不偏不倚”[12]，如此才能实现利益上的平衡。 “适中宽和的精神应当是立法者的精神；政治的‘善就好像道德的‘善一样，是经常处于两个极端之间的。”[12]那么如何把握司法政策这种平衡，不仅是司法机关以及法官所需要考虑的，也是国家和执政党层面所需要考虑的。

3.统一性

司法判决结果的相同，能得到人们的认同和接受，“这种正义感强烈要求，在相同的情形中，所有的人都应当得到同样的对待。”[1]对于司法机关和法官而言，司法政策能够起到统一认识、消除分歧、避免裁判差异的作用。而这恰恰也是最高人民法院创制司法政策，通过其在司法实践中具有的普遍拘束力的方式来实现法制统一的依据。司法政策其实也是司法机关代替法官个人进行独立思考的产物。《行政诉讼法》第1条在涉及了行政诉讼的立法目的，为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定该法。这其中“正确审理”就是统一性的体现，可防止各地法院对法律理解不一致、审理案件的做法不一致的问题。

4.开放性

“开放性和忠于法律之间存在着某种紧张关系，这种紧张关系构成了法律发展的一个主要问题。然而这种两难选择并非为法律所独有：所有的机构都要受着完整性与开放性之间的冲突。”[13]司法政策是一个具有开放性的信息系统，它不断地从外界获得信息，通过价值衡量、利益选择之后形成新的信息输送出去。开放性还表现在司法领域中所出现的问题是多种多样的，以至于司法政策制定时必须运用多种不同的法律选择方法，考虑多种多样的因素，才使法院在处理具体案件时不会感到束手无策或迷失方向。

5.动态性

社会是不断变化发展的，社会对司法的要求也会随之发生变化，这就决定了司法制度对不同利益的保障应随时势有所侧重。动态性决定了司法政策不能脱离实际情况，而应当因时因势不断进行调整。庞德甚至提出：“为了使司法适应新的道德现象和变化了的社会与政治条件，有时或多或少采用无法的司法是必要的。”[14]司法政策存在于动态的过程当中，从司法政策问题的出现与形成，到司法政策的制定、执行、监控、评估，再到司法政策的完善、调整或终止，是一个动态的、完整的过程。动态性也意味着司法政策之间会出现冲突，甚至是自我否定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》 参见：1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过，法（行）发（1991）19号。

为便于审理案件、明确受案范围，把具体行政行为解释为“指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”但这一做法，在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》参见：1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释[2000]8号。

中没有被采纳。动态性是司法政策生命力的体现，司法政策本身是寻求符合目的之最佳手段不断改革和完善的过程。

三、司法政策之功能界定

波斯纳指出：“法律是功能性的。”[15]在社会科学中，功能的基本涵义是指一定组织或体系所发挥的作用，以及为发挥作用而应完成的一整套任务、活动与职责[16]。司法政策所调整的司法活动只是社会机制运作的一个方面，牵一发而动全身。司法政策是站在指导修正现行法律将来在立法体系中的地位来研究问题的。司法政策的功能也是围绕着法律而展开的，由于司法政策与法律关系之间的多样性，也就导致其功能具有多元性。这既有司法政策制定者在制定之初主观所追求的积极功能，也有其在运行过程中始料不及的消极后果。

（一）司法政策的积极功能

1.指引功能

司法政策本质上仍然是一种公共政策，故政策本身所固有的目标导向性，同样适用于司法政策。法律规定得过于原则和抽象使得法官在审判过程中对法律规范的理解千差万别，甚至同一个案件处理的结果会截然相反。司法政策能够统一思想认识，减少法律适用过程中的分歧，使得同等情况得到同样的处理，使得正义得到彰显。司法政策对于法律法规的适用具有很大影响，方洁认为这种影响与其说是社会发展中一直存在着法律适应政策的需要不断进行调整的趋向，不如说是法律根据政策所暗示的国家发展方向而相应出台及改进[17]。司法政策也是一种对利益分配的司法认知，其所作出的价值选择对法官和社会都具有指导意义。

2.补充功能

司法政策在某种意义上是对法律滞后现象的修正和弥补[18]。司法政策理应为“法律之墙”的有效“修补”。“在实在法模棱两可或未作规定的情形下，政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源，同时法官对于实施与基本正义标准相冲突的政策应当具有否决权。”[1]司法政策是影响司法过程和司法裁判的重要因素，司法政策的性质和特点要求司法机关在司法裁判中，在对司法政策给予必要的、善意的尊重的同时，对司法政策在司法裁判中的适用力问题慎重对待，有条件地将之作为填补法律漏洞的一种资源[19]。司法政策也是实现司法目标的途径之一。法律在制定时已经确立一定的价值目标，但随着客观条件的变化，原来设定的价值目标可能会发生一定的改变，而法律具有相对的稳定性，司法机关在执行法律的过程中不可能通过修改法律来实现已经发生变化的目标，只可能通过调整司法政策来实现或接近目标[3]。因此，从这一角度来看，司法政策起着补充法律不足，填充法律漏洞的功效。

3.协调功能

司法权是一种裁判权，其职能设置的目的就是要解决纠纷、化解矛盾。如果说法律具有刚性的特点，司法政策则具有柔性特点，司法政策凭借其灵活性和平衡性的特点在解决矛盾中游刃有余，使得矛盾对立中有了缓冲余地和协商空间，能够快速有效地作出反应。高质量的司法政策，可以实现司法资源的优化配置，减少当事人之间以及社会纠纷的发生，促进社会向良性状态发展。

4.创制功能

“创制是指人民法院还可以通过行政审判发现我国法律制度上的漏洞。在有些法律规范还不明确的情况下，人民法院根据中央和国务院有关整顿和规范市场经济秩序的精神作出判决，在某种意义上就是填补了法律上的漏洞。”[20]法律规范的原则性和抽象性，再加上法律语言的模糊性，给了法官较大的裁量空间。为了使得裁决达到最低限度的公平正义，就必须对模糊的法律规范进行细致化、具体化，甚至对法律进行扩大或限缩。故有学者毫不隐晦地指出最高人民法院“实质上通过法律救济和诉讼形式创立了新的法律权利和新的法律”。[21]

5.试验功能

司法政策具有“破冰”、“试水”的作用，能够为法律的修改、制定提供实践检验和建议的机会。法律的“时滞”将使法律可能成为进步和改革的羁绊，法律因其普遍性和一般性而产生的固化特性使得个案正义的实现比较困难[1]。司法政策本身的制定、应用、执行、评估，这一系列过程是颇有助益的制度纠错和尝试立法。对行政诉讼法而言，司法政策在此起着批判、考察行政法律的运行，并尽可能缩小现实与法律规定之间差距的作用。对于成文法上的规定，如认为不合目的，可以加以批评，并建议制定更合理、更有效的立法方案

及对策。

（二）司法政策功能之局限

司法政策的本质仍然是一种政策，与法律仍然是有质的区别的。当下“依法治国”的观念已经深入人心，社会主义法律体系也已形成。“在政策变动时，很多法律条文不可能得到及时的修改。这种现象使人们产生一种心理，即法律在一定时间和程度上是可能被忽视甚至被突破的，”[22]过于强调或突出司法政策对司法实践的作用，会影响法律的权威地位，容易对法治建设造成一定负面影响。

任何制度的设置都绝非完美，其实施的效果与其预设的目标之间总有一定的差距。灵活性、动态性是司法政策自身所具有的特点，受环境、情形的影响也就决定了其稳定性具有相对意义。司法政策目的在于解决实际存在的问题，更考虑实际效果、强调对策性措施或者对法律的变通做法，它不太关注政策的连贯性。司法政策的制定、实施、评估以及完善是一个完整的过程，但目前司法政策“缺少法律规范应该有的明确的行为界限、预定的法律后果、责任追究程序。”[23]而且司法政策的出台一方面要贯彻国家意志，另一方面要解决当前实际问题，具有明显的时效性，司法政策之间没有形成一个相对连贯的司法哲学理念，司法政策之间有时也存在着冲突，因此对司法政策进行及时清理是非常必要的。

另外，从审判的角度来看，如果法院对其他机构和行为者所履行的政策义务有太多冲突之举，则会危及法院的政治健全[24]。尽管最高法院也是最主要的司法政策制定主体，法院的政策功能是有限的，与立法或行政政策相比，其范围要小的多；另外在宪法框架下法院的角色被定位成被动的、中立的纠纷解决者；这种被动式的角色也决定了用于作出判决的信息也是有限的，这就直接导致司法政策难以摆脱个案因素的影响，使得法院很难制定出有效的覆盖面广的全面性政策[25]。除了以上因素外，司法政策的实现还需要得到其他国家机关的配合，它受制于法治社会下的政治结构，执行立法与政府的政策决定。“如果法院政策未能赢得政治支持，或官员不愿使用强制力执行司法命令，这些都可以消弱司法政策的效力。”[25]

四、司法政策与法律之间的三种模式

新中国的立法史是一个法律与政策相伴而生，“你中有我，我中有你”的过程，是一个政策代替法律、法律体现政策、贯彻政策的过程。美国法学家弗里德曼提出“书上的法律和行动中的法律不总是一样的。规则和机构本身并不能告诉我们这机器如何运转。”[26]从国家与社会的关系来看，法也是国家治理社会的一种工具和手段，1990年9月，《人民司法》第9期刊发了题为《坚决贯彻执行行政诉讼法 努力开创行政审判工作的新局面》的社论，社论指出：“当前，稳定压倒一切，人民法院应当义不容辞地肩负起行政诉讼法所赋予的光荣而艰巨的任务，通过行政审判工作，将一定范围内的‘官民矛盾纳入诉讼的轨道，确保‘官民冲突依法得以及时解决，从而消除不安定因素，从根本上奠定国家长治久安的基础。”[27]行政诉讼法是为了整体功能的健全而对局部功能异化所进行的自觉疗伤，整个制度的设计以及法条的设定都体现了国家掌控社会的思路。

司法政策研究的核心命题就是如何处理司法政策与法律之间的关系。根据司法政策对法律的约束程度以及所产生的正负功能作为分类标准，可把两者之间的关系划为三种模式，即司法政策代替法律、司法政策改变法律以及司法政策补充法律。模式的划分仅仅是为了解释事实，作为分析司法活动的一个工具，而非去预测事实、评价事实。另外再加上法官所处的社会、组织环境不同，各模式的效用也存在差异。

（一）司法政策代替法律

司法政策代替法律在我国的实践做法，由来已久。这既有当时战争年代的特殊因素的考虑，也有领导人的认识问题。彭真指出：“拿我们党来讲，革命战争期间，主要是依靠政策办事，注重的是政策，没有依法办事的习惯。还有，我国经历了几千年的封建社会，封建残余思想至今影响着我们”[28]“在战争时期，党也好，军队也好，群众也好，注意的是党的政策。……那时，只能靠政策。当然我们根据地的政权也有些法，但有限，也很简单。……内部主要讲政策。这是一个历史阶段。我们大多是那个时期成长起来的，也或多或少养成了那个时期的一些工作习惯。”[28]175

1949年2月28日颁布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》规定了“人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”参见：1949年2月28日中共中央《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，http：//www.dffy.com/sifashijian/jj/200809/20080921204129.htm，2011年11月20日访问。

这指示直接影响了人

民法院的审判活动。1951年9月4日中央人民政府出台的《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》第4条规定法院进行案件审理时要“以中国人民政治协商会议共同纲领及人民政府颁布的法律、法令、决议、命令的规定为依据；无上述规定者，依据中央人民政府的政策。”这一政策废除了旧法统。这一时期所确立的政法传统一直持续到文革结束。司法政策

代替法律做法在法制不健全的情况下比较常见。在当代社会，如果法律规定已明显和社会发展不相适应，但尚未进行立法修改时，也会出现代替的情形。如《行政诉讼法》第50条规定行政诉讼不允许调解，但在司法实践中，该规定已经“名存实亡”，而被“诉讼和解”“协调和解”等司法政策所允许的方式取代。

（二）司法政策改变法律

最高人民法院通过出台具体的司法政策在某种意义上是在创制新的权利义务形式。一方面可弥补立法滞后的不足，另一方面也是最高人民法院在社会发展中应对各种问题的一种自我调适。司法政策改变法律规定的类型分为：扩大、限缩、改变法律规定。

关于群体性行政案件的受理，司法解释规定可以由中级人民法院受理，也可指定其他基层人民法院受理，但是《行政诉讼法》第14条规定“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：……（三）本辖区内重大、复杂的案件”。尽管《行政诉讼法》第23条规定：“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”。但现实中无疑选择了“矛盾不上交、化解在基层”的做法。

最高人民法院《关于适用〈行政复议法〉第30条第1款有关问题的批复》参见：2003年1月9日，最高人民法院审判委员会第1263次会议通过的《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第30条第1款有关问题的批复》（法释[2003]5号）。

中规定：“根据《行政复议法》第30条第1款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第30条第1款的规定。”这实际上是缩小了《行政复议法》第30条第1款的规定。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉

若干问题的解释》第49条第1款规定原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。而《行政诉讼法》第48条的规定是：经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。前述司法解释从适用的对象上将原告扩大到了上诉人，从适用的情形上看，减少了合法传唤的次数，同时又增加了中途退庭按撤诉处理的规定。该司法解释明显是对第48条进行了扩大解释。

（三）司法政策补充法律

“政策既是立法的指导方针，又是解释、运用法律的指南，而且还具有在没有法律的情况（包括现行法被判定为不符合现实的情况）下填补其空白的功能。”[29]司法政策是法律的一种法源，尽管在现行理论中把司法政策中的司法解释看成正式渊源，而把其他司法政策看成一种非正式渊源，但这并不影响司法政策在审判中的适用，尤其是在法律无规定或规定不完善情况下适用司法政策时，司法政策就变成法律的一种重要补充方式。“各级人民法院还要认真研究和理解上级法院特别是最高法院的裁判文书和其他指导性工作文件，注意在审判工作中适当运用，以保持执法标准的统一。”[30]

2009年12月14日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》参见：2009年11月9日最高人民法院审判委员会第1476次会议通过的最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》 （法释[2009]20号）。

（法释[2009]20号），该文件第1条、第2条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”“公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”但《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。由此可见，该司法解释所指的行政许可行为范围要比行政许可法所规定的范围要大，补充了行政许可法在司法适用时空白规定的不足，能有效地保护行政许可相对人和利害关系人的合法权益。

又如，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查，并没有将“知情权”包含进去。但根据《行政诉讼法》第11条第2款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规可以提起的其他行政案件”的规定，作为行政法规的《政府信息公开条例》第33条第2款规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”这就已经把政府信息公开所涉及的行政案件纳入到行政诉讼受案范围之内。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》更是从实践角度细化了知情权的司法保护，使其更具有可操作性，使得司法审查的范围不仅仅局限于人身权和财产权的范围。另外司法实践中也把受教育权、劳动权以及社会保障权列入法律保护的范围之列。

多种模式的存在，表明法治权威的地位尚未完全确立，法律在进行社会治理所具有的某些不足还需要其他规范来进行补充。而司法政策也逐渐地由以前的不规范向规范、任意性向自制性、单方性向民主化的趋势发展。舒国滢教授在评介欧洲大陆的法律政策学研究时曾指出：“法律政策学涉及对特定社会既存法律的评价、某一民族传统法律文化的分析，也包含对一些法律价值 （如自由、安全、公正、效率、民主） 及其冲突、法律原则 （如最优化原则、最大多数人的最大幸福等） 的法哲学考察。”[31]司法的变化是社会发展变化的重要组成部分，不是或者至少不完全是司法制度自身演化的结果。因此，目前一些尚未充分展现其潜在司法意义的政策，也可能会随着时间的推移而获得制度的规范认可。故任何一个司法政策都是一种尝试，或者破冰之举。ML

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Theory of Judicial Policy： Based on the Review of Administrative Litigation

LI Dayong

（Northwest University of Political science and Law， Xian 710063， China）

Abstract：

As a guide or position， attitude for countries to deal with judicial issues， judicial policy is formulated by the judicial organs to guide and standardize the rules of judicial activities， embodies the basic views and attitudes of judicial authority toward judicial activity and the role expressed by the judicial organs. The process of court trial is， in fact， a pendulum between law and judicial policy， government and people， personal interests and public interests to measure interest and value. Inherent in the nature of judicial policy is both the political and judicial characteristics， with flexibility， balance， unity， openness and dynamism as its external performance. Judicial policy has the function of guidance， complement， coordination， creation and test， etc. Due to the lack of stable and mature judicial philosophy， too much emphasis or highlight on the judicial policy in the judicial practice can affect the authority of law and cause certain negative impact on the rule of law. The core proposition of judicial policy is to deal with the relationship between law and judicial policy. At present， three models have been formed： the judicial policy replacing law， judicial policy changing law and judicial policy supplementing law.

Key Words： judicial policy； judicial review； administrative litigation； connotation；characteristic； function； model

本文责任编辑：林士平