论私法上的合意及其判定

冉克平

摘 要：合意是对当事人的客观表示进行解释而形成的一致。在表示内容引起争议时，应对表意人的表达与受领人的信赖附加可归责性要件， 以此作为判定合意的价值基础。当事人约定的对能够成为法律秩序所认可的行为达成的一致是合意的最低限度（确定性），其他条款可以透过补充解释以及任意性规范予以填补。“镜像规则”已不能完全适应交易的需要，应对此适当修正。合同意向书的性质应依据其内容是实体性条款还是程序性条款分别予以认定。

关键词：合意；意思自治；可归责性；信赖保护；镜像规则；意向书

中图分类号：DF51

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.05

一、问题的提出 在合同法上，双方当事人意思表示的一致即“合意（mutual assent）”，被视为合同成立的标志，是使合同具有拘束力的基本要求（在英美法上，则还需要附加对价要素）。 法律对合同的订立程序有特别规定（如审批、登记等）的，则以其作为合意的标志。（参见：韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011：72.）合意作为意思自治的体现，是缔约当事人对自己利益和义务的衡量和肯定[1]。在合同法上，判定当事人是否已达成“合意”极为重要，直接关系到合同的成立及违约责任的承担。

我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。由于该条并未严格区分合同的成立与生效，致使我国合同法的司法实践中，长期以来没有区分合同成立与生效问题，也没有进一步区分合同的不成立和无效问题[2]。近年来，最高人民法院先后颁布的法释[2009]5号第1条与法释[2012]8号第1条、第2条分别就如何判断合意的判定规则进行了规定，表明合同的成立问题业已受到司法审判机关的高度重视。对此，理论上需要检讨的是，上述规定是否合理及正当？如何确定合意以及合意的内容？笔者拟从比较法的视野出发，就合意的判定问题与争论点予以分析，同时结合司法实践，对我国《合同法》及前述司法解释的规定予以评价并提出完善之策。

二、合意的实质及其价值评判

在比较法上，合意是指当事人内在意思的一致还是外在表示的一致，争执由来已久。前者被称之为意思主义或主观主义，后者被称之为表示主义或客观主义[3]。自19世纪晚期以来，为了向相对人以及商业交易提供更强有力的保护，表示主义或者客观说变成支配地位的学说[4]。

依据客观合意说，通过解释所确定的当事人的表示的一致对于合意的成立具有决定性意义，相反，当事人“内在的意思”的一致或者不一致都不具有决定性意义[5]。因此，如果当事人并不是在相同的意义上理解他们的表示，尽管他们使用了相同的措辞，但是对于该词表示却有不同的理解，那么就取决于通过对各方当事人的意思表示进行规范性解释的结果[6]。反之，即使当事人事实上所持的东西并不一致，如果表示内容在规范性意义上是能够确定的，则以当事人意思表示的法律意义所表明的内容达成合意。 例如，德国教科书上的案例：甲太太向葡萄园主乙发出要约，订购整整1Fuder（计量单位，等于1000升）的葡萄酒，乙按照约定将葡萄酒送至，甲太太吓了一跳，其原以为1Fuder是100升。于此情形，甲太太与乙并未在相同的意义上理解1Fuder，但是依据规范性解释，应当以乙所理解的为准。（参见：施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006：400.）依据规范性解释，甲与乙之间达成合意。既然合意与否是对当事人的表示进行解释以获得其规范意义的过程，而“具备什么情况才可被认为达成合意”取决于立法者的意志[7]，因此合意的判定应属于蕴含立法者价值取向的规范判断，而非通说中所说的事实判断。

在合意的判定上，基本的利益冲突发生在表意人的意思自治利益与受领人的信赖利益之间。从价值层面来看，法律将某些因素确立为分配不利益的准据，进而表达为不同的归责原则，具有归责性也因此成为价值实现的当然要求[8]。在表意人与受领人之间就外在的表示发生理解的冲突时，应对表意人与受领人双方均引入可归责性要件。在表意人方面表现为其对表示内容表达的可归责性，在受领人方面则体现为其对表示内容信赖的合理性。

对表意人的意思自治附加可归责性，是从正面直接论述其与过失的相关程度（表达是否具有过失）；而对受领人的信赖附加可归责性，则是从反面间接指出其信赖是否具有过失（信赖是否合理）。在合意的判断中引入可归责性要件，是对表意人的意思自治与相对人的信赖保护之间紧张关系的回应。对于意思自治原则，表现为表意人努力将自己的意志以他人能理解的方式表达出来，如果其怠于为之，就必须接受将受领人所理解的意义归责于自己的事实。这样，对表意人的自治利益附带了可归责性的评价；对于信赖原则，表现为受领人应以通常、合理之理解来解释意思表示，同样为受领人的合理信赖附带了可归责性的评价[9]。在可归责性基础之上对当事人的意思自治与信赖保护进行的权衡与比较，可以作为解释意思表示及判断合意与否的法技术手段。

当事人明知其表示不一致，或者知道他们尚未就合同规则的所有事项达成一致，则构成显著的不合意或者公开的不合意。此种情形下，合同当然不能成立。与之相对的是隐藏的不合意，其是指当事人认为他们已经订立了自己所希望订立的合同，但事实上合同因不合意或者欠缺合意并未订立。依据缔约人一方还是双方都错误地认为合同已经缔结，隐藏不合意可以被划分为单方的隐藏不合意和双方的隐藏不合意。有鉴于此，隐藏的不合意始终涉及错误，关键在于区分隐藏的不合意与意思表示错误，在前者合同不成立，在后者合同成立但可撤销。在19世纪的文献中，人们并未区分隐藏的不合意与错误的情形。这是因为依据意思主义，隐藏不合意的法律效果与单方错误的法律效果相同[10]。然而，在客观主义成为支配学说的今天，两者应当予以区分。隐藏的不合意包括两种情形：一是当事人并未就约定事项达成一致，但误以为已经对全部事项达成一致；二是指当事人的意思表示客观上有歧义，又不能通过合同解释加以排除的情形。此种情形，当事人的表示内容在客观上可以有多种解释，但彼此对于自己的意思表示各执一词，合同不成立。隐藏的不合意难以被解释为合意，这是因为双方当事人的意思自治都值得尊重，双方虽缺乏共识但是都不具有可归责性。例如德国法上著名的“菜单案”，虽然当事人误以为的合意存在，而且已经开始履行合同，但双方的内心意思却并不一致。 这是德国课堂讨论中的著名案例：一位客人在一家饭店里根据这家饭店以前的一份菜单订了饭菜。这份旧菜单是由第三人先前遗忘在这里的。旧菜单上的价格要比现在适用的菜单上的价格低得多。如果第三人不久以前才将菜单遗留在饭店，而且旧菜单与现行菜单具有足以乱真的相似性，从店主的角度看，其不具有可归责性；站在客人的角度，其信赖亦具有相当的合理性即不具有可归责性。因此，应认定双方不存在合意，后果是店主享有一项不当得利请求权。（参见：迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：240.）但是，若某种意思表示的规范意义可以确定，只是相对人表示的含义发生误解，此时构成意思表示错误而非隐藏的不合意，当事人订立的合同成立，但可以撤销。

参见：迪特尔·梅迪库斯德国民法总论[M]邵建东，译北京：法律出版社，2000：33 我国台湾地区学者持相同观点。（参见：梅仲协民法要义[M]北京：中国政法大学出版社，1998：126）因此，区分隐藏的不合意与单方错误的关键在于，是否可以认为表示内容因缔约当事人的理解不同而含混不清，或者是可以基于规范解释的原则认为其中某一含义是表示内容所具有的含义。 文献中经常探讨的例子是：法国人和瑞士人之间订立以法郎计价的合同，但是，法国人认为合同所指的是法国法郎，而瑞士人却认为是瑞士法郎。于此情形，由于缔约人分别赋予表示以不同函，且表示在每一缔约当事人的生活环境中的含义各不相同。如果合同系在瑞士订立并交付标的物，从可归责性与信赖的合理性判断，可以认为合同系以瑞士法郎为货币单位成立。但是，如果合同系在意大利订立并交付标的物，则当事人即不存在可归责性，难以判断信赖的合理性，只能认为当事人存在隐藏的不合意。于此情形，当事人的可归责性对于合意与否的判定具有重要意义。具体来说，在双方均无归责性时，解释为隐藏的不合意；在一方有一定程度的归责性时，可解释为存在合意，信赖者可依其意思取得相应法律效果，但错误方可通过撤销合同而仅承担信赖利益损失赔偿责任。

如果表意人的意思与表示存在不一致，受领人知道或者通过尽到合理的注意应当知道表意人的真实意思，在这种情况下，适用“错误表示所指”的原则[11]。该原则的决定因素在于，既然受领人明知表意人的真实意思，那么其信赖利益就应当让位于表意人的自治利益。若意思表示受领人并不明知表意人的真实意思，但其尽合理的注意即可认识到该真实意思，而受领人怠于履行此项义务，轻信表意人的外在表示，其信赖同样不值得保护[12]。如果表意人的表示内容按照解释的原则明晰，而受领人主张其对表示内容的理解不同于按照解释原则所得出的含义，在此情形，受领人既可以证明表意人的真实意思与自己的理解一致，即构成“错误表示所指”的情形，也可以证明其属于表示内容错误，构成重大误解。在这两种情形中，合同均可以成立。若果真构成重大误解，误解方可以撤销合同。美国合同法也体现了这一规则。

在合意与否的判断上，解释永远具有优先性。通过解释应当查明，合意是否真的是不完整的，或者当事人的表示是否互相符合[13]。我国《合同法》第125条第1款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。依据学者的观点，合同条款的解释确定的是“表示的客观意义”[14]。易言之，需要对争议条款进行规范性解释，并以此作为合意与否的判断的解释依据。但是，由于我国《民法通则》第59条与《合同法》第54条对于“重大误解”的法律后果，并未规定误解方撤销合同之后对于善意相对人的信赖赔偿，这显然属于法律上的漏洞。从平衡合理的信赖保护与意思自治原则之间的冲突出发，在虽然构成合意但属于重大误解的情形，我国立法应当借鉴德国民法的做法，规定发生误解的一方虽然有权撤销合同，但应赔偿善意相对方的信赖损失。但是，在一方对错误的发生具有很高的归责性而有重大过失时，应当否定错误方的撤销权，使信赖者可确定地获得生效的合同[15]。

三、合意的确定性要求及其范围

基于鼓励交易的原则，法律并不要求双方对所有的给付条款均达成合意。但是，法律常常要求给付必须具备某种程度的确定性，否则不能认为当事人已达成合意。 例如美国《统一商法典》第2-204条第2款规定：“即使一个或多个条款留待约定，只要当事人有订立合同的意思，并且合同条款可以称为确定适当的法律救济的合理根据，买卖合同就不会因为欠缺确定性而不成立。”在传统合同法理论上，合同的内容通常被划分为要素、常素与偶素。要素是指该合同所必备的内容，因有关要素的意思表示一致，才能成立该种合同。

可参见：孙森焱.民法债编总论（上）[M].北京：法律出版社，2006：27. 常素是指通常为合同之内容，除当事人有相反的约定外，当然为合同的一部分；偶素是指通常不是合同的内容，而由当事人以特别意思表示使其附加于合同内容的部分。

哪些给付事项是构成合意所必须确定的，比较法上规定不一。依据《法国民法典》第1583条规定，买卖合同中“当事人双方就标的物及价金达成合意时，买卖合同即告完全成立。”当合同的标的物为特定物时，标的物的确定性是显而易见的；当标的物为种类物时，其确定性就表现为该标的物种类的确定；当合同的标的为某种服务或不作为时，其内容必须是确定的。如果数量在订立合同时未予确定，但其能够被确定，则不影响合同的成立[16]。对于价格条款，依据《法国民法典》第1591条和1129条，在合同订立时必须是确定的或可确定的，否则合同不成立。何时价格（或租金、利息、工资或保险费等）是“可确定的”，法国法院的解释极为严格：只有当价格可由双方当事人指定的第三人、目前官方价格索引、有关同类服务或者该货物流行的市场价格等“客观”因素确定时，价格才是可确定的[17]。但是对此也有例外，例如在劳动力雇佣合同中，在当事人未对所为给付的价格作出明确约定的情况下，合同也可以成立[18]。

德国民法认为，法律行为具备必要条款才能构成法律秩序所认可的法律行为类型，因此合意是双方当事人对必要条款的一致[19]。合同的必要条款，包括决定合同类型和性质的有关主给付义务的条款，以及依当事人明示或默示的请求而必须达成的条款[20]。这就是说，合同的必要条款与非主要条款的界限，并非一成不变，而是由合同的类型与当事人的意愿所决定。 《俄罗斯联邦民法典》第432条第1款后半句规定：“所谓实质性条款是指关于合同标的的条款，法律或者其他法律文件对该类合同所要求的实质性或者必须的条款，以及根据当事人的请求而必须达成协议的所有条款。”必要条款与非必要条款与合意的关系，有学者归纳为：其一，缔约双方对必要条款未达成合意时，合同不成立；其二，缔约双方对必要条款与非必要条款均达成合意，合同成立；其三，缔约双方对必要条款合意，对非必要条款并未触及时，推定合同成立；其四，缔约双方对必要条款合意，对非必要条款已表示而未达成合意时，合同不成立[21]。大陆法系有诸多国家或地区的民法采取此立法例。 《瑞士债务法》第2条、《俄罗斯联邦民法典》第432条第1款前半句、《魁北克民法典》第1386条、1388条以及我国台湾地区“民法”第153条第2项亦有类似规定。

在美国法上，双方当事人达成的协议必须满足合理的确定性，这是合同法保护受允诺人的期待利益的目标所隐含的要求。对于构成合意的确定性要求，应当考虑两个方面的因素：一是当事人的意愿，即双方当事人是否有达成合意即受合同约束的意思；二是标志双方达成的协议具有合理的确定性的条款[22]。对于后者，《美国第二次合同法重述》规定，协议中最基本的要素是标的，如果还没有确定合同的标的，则不存在合同。 Restatement （Second） of Contracts §33cmt.c（1981）.数量条款亦属于合意的必备要素。UCC第2-201（1）条规定，缺乏数量条款的，不存在货物买卖协议。因为若不存在确定货物数量的条款，法院无法知道出卖人与买受人的义务，也无法计算损害赔偿的数额。反之，即使协议缺乏某些要素，甚至某些相当重要的事项，比如价格、发货日期、付款日期等，若双方当事人显然想要为此而订立合同，那么只要它有可能达到公平合理的结果，法院就不应该违背他们的意愿而认为合同不成立。

《美国统一商法典》第2-204条规定：“即使一个或者多个条款留待约定，只要当事人有订立合同的意思，并且合同条款可以成为确定适当的法律救济的合理根据，买卖合同就不会因为欠缺确定性而不成立。”

从上述比较法的规定可以看出，法、德民法对于构成合意的确定性要求比较严格，要么直接规定标的物的和价格的确定才构成合意，要么从必要条款即主给付义务的角度规定形成合意的内容。相反，美国法更为灵活，认为合意的确定性要求包括标的与数量，而不包括价格。相比较而言，法国、德国民法对于合意的确定性要求过于严格，囿于法律的明确规定或必要条款的拘束，价格条款必须成为合意的确定性要素。在现代社会，随着交易的迅猛发展，缺少价格规定导致合同不能成立的主张在很多情况下不利于交易的达成。显然，适用这样的规则比适用其他规则更接近于达到缔约当事人的目的，提供更多的交易满足，以及使合同成为可操作的工具[23]。大陆法系的一些国家逐渐改变将价格条款视为合意的必要条款的做法，明确规定如果交易当事人没有提及价格条款并不影响合同的成立，而是依据法律规定予以补充。例如《葡萄牙民法典》第883条、《意大利民法典》第1474条、《巴西民法典》第488条、《俄罗斯联邦民法典》第455条第3款均将价格排除在必要条款之外，仅仅认为标的物的名称和数量属于基本条款。这已经与《美国统一商法典》趋于一致。

我国《合同法》第12条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任以及解决争议的方法。但是，该条中主要条款的规定只具有提示性与示范性，并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。从《合同法》第61条、62条的规定看，合同中的质量、价款或者报酬、履行地点、期限等内容均可由当事人补充或者依据交易习惯及任意性条款予以确定。据此，合同的标的、数量是合同的必备条款，需由当事人明确约定。当事人没有约定，或者约定不明确的，合同内容无法确定，合同不成立[24]。2009年5月，最高人民法院颁布实施的《关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉》（法释〔2009〕5号）第1条第1款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条实际上是对合同法进行体系解释的结果。这不仅符合现代合同立法鼓励交易的目的，也与比较法上的发展趋势相符合。

在解释上，对于“标的”含义存在两种不同的认识。一种观点认为，“标的”是指合同当事人的权利义务指向的对象，包括有形财产、无形财产、劳务和工作成果[25]。还有一种观点认为，标的是指标的物[26]。笔者认为，除买卖、租赁、保管等合同之外，旅游合同、居间合同、保证合同等都不存在标的物。由于当事人订立合同的目的旨在通过意思自治形成为法律秩序所认可的行为规则，因此，作为合意确定性要求的“标的”是指能够成为法律秩序所认可的行为，该行为能够适用或准用现行法规定的合同类型，并能够通过强制秩序获得法律的救济。例如买卖合同而言，标的即指有偿转让标的物的行为。虽然价金可以不予确定，但是当事人必须表明转让标的物是有偿的意思表示。从我国司法实践来看对于“标的”的阐释

亦是如此。在“佛山市人民政府诉交通银行香港分行担保纠纷案”中，最高人民法院认为，“由于保证人愿意承担担保责任或代位还款义务是保证合同的必备条款，与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担担保责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。” 参见：最高人民法院（2004）民四终字第5号民事判决书，载《最高人民法院公报》2005年第11期。由此可见，当事人达成合意的最低限度应指当事人约定的对能够成为法律秩序所认可的行为达成的一致，这是尊重当事人意思自治以及相对人合理信赖的结果。

然而，我国《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7 号）第5条则对“商品房认购、订购、预订等协议”认定为商品房买卖合同做了极其严格的限制，其规定协议应当具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款这两个要件。这显然有悖于当事人的意思自治与合理信赖。司法实践事实上并未完全据此认定，例如在“谢某丽诉被告深圳市水某花都房地产有限公司房屋买卖纠纷案”中，法院认为“认购书已经就原告拟购买的房产位置、建筑面积、套内面积、购买价格、计价方式、付款方式、付款时间、违约责任等主要内容做了详细约定，双方均应全面遵照履行”。法院并未要求支付价款作为认购书认定为买卖合同的依据。（参见：广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第363号民事判决书。）相反，若当事人对最低限度的合意都没有达成，就意味着当事人所达成“协议”的意义无法确定，该“协议”也就不能为法律所涵摄。

当事人对标的与数量之外的条款并未约定或者约定不明确的，按法释〔2009〕5号第1条第2款规定：“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。”从内容上看，《合同法》第61条规定的是补充解释，即整体解释方法和依交易习惯补充方法；第62条规定的是任意性规范，即由法律直接做出的用于弥补当事人所欠缺的或者意思不明确的合同条款，以填补合同漏洞；《合同法》第125条规定的是阐释性的合同解释方法。问题是，法官欲使合同标的与数量之外的条款达到合理的确定性，上述规定适用的先后顺序如何？对此，理论上认识不一。有学者认为，在填补合同漏洞时，《合同法》第61条规定的补充解释优于第62条规定的任意性规范，并且优于第125条规定的阐释性的合同解释方法[27]。但是相反观点认为，在选择填补漏洞的方法时，只要合同类型符合任意性规范的类型，任意性规范原则上应优先加以适用，这就排除了补充的合同解释的机会。但是任意性规范未完全符合当事人利益或者当事人不愿意接受任意性规范的除外[28]。

笔者认为，在合同的非必要条款欠缺或者不明确时，补充性解释、任意性规范与阐释性解释之间的适用关系如下：其一，《合同法》第125条规定的阐释性解释所适用的是有争议的或者约定不明确的合同条款，即在合同的用语、条款的含义有疑义时，应通过解释探求其规范意义，在澄清模棱两可的用语、或以扩展或限制方式解释时，不得有悖于当事人曾经表示的意思[29]。相反，补充性解释与任意性规范适用的是非必要条款欠缺而有待填补的情形。其二，补充性解释应当优先于任意性规范。依据《合同法》第62条的规定，其明言依照该法第61条的规定仍不能确定的，始适用任意性规范。因此，按照合同有关条款或者交易习惯确定优先于适用任意性规定[30]。这一做法与我国台湾地区的主流观点所持的任意性规范优先于补充性解释的观点不同[31]。其三，补充性解释与任意性规范的填补，应当遵照当事人的意思自治。补充性解释已不再是对于“表示”所作的含义的确定，而是属于含义的代入。这本身与意思自治有所抵触，而是“他治”。在此情形，法官充当了“监护人”或者“好事者”的角色，对意思自治而言构成一种威胁，因而必须严格地界定其适用条件。如果当事人的意思与任意性规范相悖，不得引入任意性规范填补合同漏洞。

有关合意的确定性要求非常棘手的问题是，缔约当事人达成了初步协议，但是留下一个或者多个条款由双方将来磋商决定。在此情形，如果双方当事人最终不能就待商条款达成一致，或者第三人未能确定待商条款，于此情形，究竟是根本不存在合同，还是已经存在合同，只是其中的待商条款将依据法律来确定？对此，在大多数法律制度中，法院必须在双方当事人是否愿意现在就受已决事项的约束，与双方当事人是否只有在随后就未决事项达成一致时才受约束之间作出艰难的裁定[32]。

依据法国法，若当事人已经被主要条款所约束，即使他们在以后未能就次要条款达成协议便并不重要，应适用法律有关对当事人意思表示的补充性条款进行处理。因为从某种意义上讲，既然当事人自愿达成协议并受其约束，且任何一方无法单独解除这一约束，故法律只能“强制”双方进一步就合同次要条款达成协议。但是，如果双方当事人明确表示或暗示合同的成立须依赖于双方关系的完全确定，亦即将合同推迟至全部条款达成协议之时，这种情况下，如果双方未能达成新的协议，合同仍不能成立[33]。依据《德国民法典》第155条的规定，如果当事人达成合意的已决事项属于必要条款，待商条款是非必要条款而欠缺合意，只要可以推定即使未对待商条款达成合意合同仍然会被订立，法律愿意考虑如下情况，即缔约方不管怎么说都把合同看做是已经订立了，对这种信赖应当予以保护[34]。在美国法上，在当事人双方未能就待商条款达成协议时，如果法院确信当事人双方的本意是要订立合同并使自己承担提供未来的给付义务，合同仍然成立，法律将会填补这一漏洞，所填补的条款与如同当事人对该条款完全未提及时法律所要填补的内容一样。《美国统一商法典》（简称UCC）承认了这种观点，该法典第2—305条规定的是价格待定条款，如果当事人有订立买卖合同的意思，即使价格未定，仍可订立合同。价格未定的情形包括当事人未提及价格；或者价格留待当事人约定，而当事人未能就此达成一致；或者价格将根据第三人确定，而该第三人未能确定。此种情形下，价格为交货时的合理价格U.C.C.§2-305（2001）.。反之，当事人有未确定或约定价格即不受协议约束的意思，而价格没有确定或约定的，合同不成立。一般来说，在当事人不能就待商条款达成合意时，如果法院认为这个条款相对来说并不重要，那么法院会更愿意补充该条款[35]。

笔者认为，对于缔约方未就待商条款达成一致，能否就已决事项得出合同成立的问题，应当考虑三个方面的因素：其一，待商条款是否属于合意的必备条款（标的与数量），如果是，就意味着已决条款并不符合合意确定性的要求，合同不成立；其二，尊重当事人的意思，因此应当判断当事人的意思是愿意现在就受已决条款的约束，还是只有在就待商条款达成一致时才愿意受约束。如果是前者，则可以依据《合同法》第61条、62条予以填补；反之合同不成立；其三，若缔约双方的意思难以判断，但当事人一方已经履行主要义务，而对方接受的，依据《合同法》第37条的规定，可以直接认定合同成立。

四、承诺与要约的符合程度：镜像规则及其突破

合意通常由一方当事人表示的要约和另一方当事人对要约的承诺所构成，要约与承诺的一致构成合意。但是对于承诺在多大程度上才被视为同意要约，即承诺与要约的符合程度，两大法系规定经历了变迁的过程。

大陆法系合同法通常要求承诺与要约必须完全一致。如《德国民法典》第150条第2款规定：“将要约扩张、限制或作其他变更的承诺，视为拒绝要约而为新要约。”因此，对要约的内容作任何修改或补充的承诺都被视为新要约，这一规则被称之为“镜像规则（mirror image rule）”。Vgl.Staudinger/Magnus，2005，Art.19，Rn.7.沉默不被视为对要约的同意，即使要约人在其要约中予以说明，沉默本身也不等于承诺。这已是被接受的一般原则[36]。在合同交易中，通常是买受人向出卖人发送订购单作为要约，在收到订购单之后，出卖人会再次发送对买受人订购单的确认书然后发货，买受人受领货物并付款。在交易实践中，由于许多企业的订购单与确认书通常是以格式文本印刷的，这些格式文本中包含有双方并未达成合意的条款是难以避免的。当纠纷发生时，因订购单的格式文本与确认书的格式文本并不一致，就会出现“格式之争”，即双方都会坚持在自己的格式文本基础上达成最后的合同，从而引起关于合同是否成立及如何确定合同条款的争议。依据“镜像规则”，出卖人的确认书变成反要约，买受人的行为会被视为对反要约的承诺，这就会导致出卖人确认书中的条款成为协议的条款，而无论买受人是否已经阅读或是否已经明白出卖人格式中难懂的条文。由于实践中通常是出卖人“打最后一枪（last shot rule）”，因此实际交易中造成了偏向于卖方的效果[37]。

“最后一枪规则”受到学者的批评。弗卢梅教授认为，缔约当事人都参引适用自己一方的格式条款情形的本质在于，他们没有就应当适用何方格式条款的问题予以明确约定。但双方都不希望合同因这一问题而不成立。有鉴于此，双方都不应坚持另一方承认唯有其格式条款得以适用。虽然当事人没有能够针对相互矛盾的格式条款达成协议，但合同有效成立[38]。德国民法自20世纪70年代开始修改“最后一枪规则”。依据目前通行的观点，若缔约当事人都提出了格式条款，虽然格式条款的内容存在差异，若当事人已达成合意的内容使合同归于成立，则相互矛盾的条款都不构成合同的组成部分，而是留待任意法规范予以补充[39]。还有一些国家或立法开始视受要约人的答复是否对要约构成实质性变更来确定承诺的有效性。例如《荷兰民法典》第6：225条规定：“除要约人不迟延地反对此种不一致的外，一个旨在承诺要约的答复仅对要约进行非实质性变更的，该答复被视为承诺，合同根据该承诺成立。”《欧洲合同法原则》第2·208 条也有类似规定。

与大陆法系一样，普通法也适用“镜像规则”。承诺必须完全符合要约的内容，不得有任何变更，否则该承诺就变成反要约。In re Pago Pago Aircrash，637 F.2d 704（9th Cir.1981）.在交易活动中，由于“镜像规则”的存在，一方当事人可将格式文本中的差异作为不履行的借口，因而其受到了广泛的批评。美国《统一商法典》极大地改变了“镜像规则”。该法典第2-207（1）规定：“明确且及时的承诺表示……构成承诺，即使承诺在要约条款之外规定了附加条款或者相异条款，但承诺人明确表示其承诺以要约人同意附加条款或冲突条款为条件的除外。”法院通常依据这段话来限制镜像规则的适用，以防止承诺中的格式化条款阻止合同立即成立。据此，如果当事人一方发出订单，另一方发出确认书，只要双方文件中的正面条款相符（货物、数量、价格），即使合同背面条款不符，合同仍可成立。从审判实践来看，在具体案件，出卖人确认书中所附加的仲裁条款、否认担保条款、有限救济条款和协议管辖条款等均构成有效的承诺，因而不影响合同的成立[40]。但是，承诺中的附加条款或冲突条款是否能够成为合同的内容，则取决于第2-207（2）条的规定。该款规定，如果要约明确要求承诺须符合要约的条款，或者这些附加条款实质性改变了要约的条款，则附加条款不能包括在合同之内；反之，假如它们并未实质性改变原来的合意，附加条款将被纳入合同之内，除非另一方在收到该条款的合理的期限内发出通知表示反对。比较而言，第2-207条第1款对要约人让步较多，而在第2款中对受要约人让步较少，这种不平衡的现象可能促使法院在判定是否构成“实质性变更”之时较为审慎。在许多诉讼中，为确定附加条款是否实质性变更了要约的条款，法官所关注的是该条款是否导致了“意外和艰难的境地（surprise and hardship）”。Altronics of Bethlehem v. Repco，957 F.2d 1102（3d Cir.1992）.《统一商法典》第2-207条第3款还规定了当事人的行为对合同成立的影响。依据该款，即使当事人之间的书面文件不足以成立合同，但是双方当事人认可合同存在的行为足以使得买卖合同成立。在这种情形下，合同的内容包括双方书面文件中达成了合意的条款，以及根据本法的其他规定而补充为合同内容的条款。总之，美国《统一商法典》考虑到商业实践的发展，在尊重当事人的意思的基础上，尽可能地促使交易的达成，大大缓和了“镜像规则”的僵硬性，使“格式之争”得到了较好的解决。

我国《合同法》第30条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。该条试图在区分实质性条款与非实质性条款的基础上，允许承诺对要约进行非实质性的修改，从而达到修正“镜像规则”。从立法史分析，该条规定直接源于CISG第19条的规定[41]。但是，由于《合同法》第30条规定的实质性条款所包含的条款非常宽泛，承诺只能在极其有限的范围内可以修改要约，而且理论上对于实质性变更与非实质性变更的划分认识不一。有学者认为，对《合同法》第30条的条款的变更，无论幅度大小均构成实质性变更[42]。有学者则认为，即使是对标的物数量、价格等主要条款轻微的变更，应认为此承诺有效[43]。由于承诺只能在有限的范围内对要约进行修改，因此在双方当事人均以格式条款订立合同时，我国合同法仍然采取的是大陆法系的传统做法——“最后一枪规则”。

笔者认为，从鼓励交易和实现公平交易的目标出发，我国可以借鉴美国《统一商法典》与《国际商事合同通则》的作法，对“最后一枪规则”予以适当的修正。对于缔约双方的要约—承诺的相符程度，应当引入可归责性对一方当事人的意思自治与相对人的合理信赖予以适当的权衡。具体来说：

其一，应当遵照缔约双方的真实意图，放宽对有效承诺的要求。在确定附加条款和冲突条款是否实质性变更了要约的条款时，法官应关注该条款是否导致了要约人“意外和艰难的境地”或“出乎意料”予以权衡，否则除非要约人及时表示反对，应当保护受要约人的合理信赖，认为附加条款和冲突条款构成合同的内容，以此解决格式之争。

其二，当要约与承诺的双方都是以格式化的条款或文件进行交涉之时，无论是谁打了最后一枪，只要双方就实质性条款有足够明确的规范意义上的合意，该合同即可成立。对于某些非实质性条款，尤其是一些并非紧要，或者双方只在较为少见的情况下才可能涉及到的条款，或者只是由于使用了格式条款而过于细致地进行了规定和安排，以致于合同双方基于交易成本和便捷性，而根本不在乎这些附加条款和冲突条款到底明确是以谁的格式条款为准时，除非要约人及时反对，应认为这些条款构成合同的内容。

其三，从我国司法实践来看， “镜像规则”开始得到缓和。在“中国农业银行长沙市先锋支行诉湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案”中，最高人民法院认为，“金霞公司对于金帆公司在农行先锋支行是否存在尚未偿还的债务是明知或者应当知道的。如果金霞公司不愿意为金帆公司用于偿还债务的借款提供抵押，应当在合同中明确加以限制。金霞公司在本案合同中笼统地承诺为金帆公司“流动资金”借款提供担保，未对金帆公司的借款用途加以限制，现在诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚实信用原则。

参见：最高人民法院民事判决书（2007）民二终字第33号，载《最高人民法院公报》2009年第1期。从该案中可以看出，虽然金霞公司主张其持有的借款合同中借款用途系“流动资金”贷款，而农行先锋支行持有的借款合同上借款用途为“流动资金贷款借新还旧”，但是金霞公司承担担保责任的意图是明确的，而且其对于金帆公司在农行先锋支行是否存在尚未偿还的债务是明知或者应当知道的，其本身具有可归责性，因此从意思自治与合理的信赖的角度看，合同文本的分歧不影响合意的达成。当事人分别持有的借款合同中部分内容有出入，但是金霞公司在订立合同中对此并未作出限制，因此最高人民法院认为当事人此间的差异不妨碍合同的成立的。

五、意向书构成合意的条件

在很多情况下，当事人签署一份“意向书”（letter of intent），约定未来订立一份正式的书面文件。合同意向书（Letter of intent）并非严格意义上的法律概念，又被称为建议书、谅解备忘录或协议要点等[44]。一般认为，合同意向书是指合同双方当事人在深入接触之后，在正式协议缔结之前就诸多问题上达成一致的法律文件。合同意向书依其内容大致上可以分为实体性条款与程序性条款。前者是指那些未来将成为正式合同条款的内容，例如价格、履行期限以及约束力排除条款和合并条款等；后者是指那些直接涉及缔约过程的内容，如约定当事人尽最大努力诚信地进行谈判，以限制双方当事人中断谈判的自由；或者规定任何一方当事人不得与第三方开始谈判等[45] 。

意向书中的实体性条款虽然具备一定程度上的确定性，但原则上其并无拘束力，该意向书中的实体性条款仅表明了当事人的谈判立场[46]。在交易实践中，意向书经常含有导致其丧失约束力的辅助条款，其足以表明意向书无法律效力。如意向书中列有“需要进一步协商的条款”，或“具体由正式合同确定”，或“本意向书不具有法律约束力”或者“双方的权利义务具体由正式的合同确定”等。法院在探究当事人的意思时，常常还会注意意向书的文本是否完备、正式。如果当事人之间的协议仅仅体现为一份非正式的意向书或备忘录，考虑到交易的规模或者性质，这种不完备或者缺少细节可能会表明不受约束的意思，直到一份更为权威的书面文件被签署[47]。在Hill v. McGregor Mfg.Corp.一案中，法官认为：“当事人同意就一个涉及专利以及制造权的复杂诉讼进行和解，签署一份1页的谅解备忘录时，法院注意到其标题并没有使用协议或者合同字样，并且典型的正式合同语言亦没有被使用，并且许多基本的事项没有被包括在内。由于这份备忘录在处理上如此草率，以至于我们确信当事人并不希望这份文件成为有强制执行效力的协议。”Hill v. McGregor Mfg.Corp.，178 N.W.2d 555（Mich.App.1970）.相反，如果当事人意向书已具备合同的必要条款，并且明确表示受其约束的，通常应认为意向书的条款具有法律效力。实质上，此种情况下意向书已经构成一项预约。《美国合同法第二次重述》在总结判例的基础上认为，意向书中的实体性条款是否对双方具有约束力应当从以下四个方面予以考察：（1）这种协议是否通常以书面形式为之；（2）是否具有未决条款，如果未决条款很多，当事人将不受约束；（3）当事人是否已经部分履行；（4）有关协议是否属于习惯上所采用的协议。Restatement（Second） of Contracts §27 cmt.c（1981）.由此表明，合同意向书的实体性条款是否具有约束力，当事人的意思具有决定意义，而当事人的意思取决于对意向书的解释以及司法能动性的程度。依新古典主义合同观念，法院可以对合同作必要的补充、解释并限制私人条款。它通过构建可预见的、有弹性的合同理论，平衡双方的合意与公共管制，以在个案中满足双方商业上的合理利益[48]。

意向书中的程序性条款是否对当事人具有约束力，需要分情况对待。原则上，法国、德国与奥利地法院接受这样的一般法律规则，即某人可以在任何时间，以任何理由诸如改变主意、情况变化、有更好的交易等，或者根本没有理由而终止合同谈判，这是合同自由的体现[49]。因此，如果当事人仅仅是在意向书中约定“诚信地”进行谈判，其并不具有法律拘束力，至少其对于缔约的结果没有拘束力。但是，若当事人约定一方只能和发出意向书的对方当事人而不能和其他第三人进行协商，从而至少在协商期间排除潜在竞争者的条款即独占性条款，由于其具有充分的确定性，因而司法实践通常认可其效力[50]。 在英国法上，双方达成的“同意进行协商的意向书”因其内容不确定，法律不承认其拘束力，这是一个非常古老的法律规则[51]。英国上议院近年来又通过判决对此进行了确认，甚至认为双方当事人约定“同意根据诚信原则进行谈判的协议”也是无效的。Walford v. Miles [1992]2 AC128.传统美国法也认为，“同意进行磋商的意向书”被认为完全不具有拘束力。E.g.，Shepard v. Carpenter，55N.W.906（Minn.1893）但是，有相当多的法院逐渐改变看法，认为当事人达成“根据诚信原则进行磋商的意向书”具有拘束力。具有开创性的案例是“埃泰科公司诉芝加哥航空实业公司”案。在该案中，原告与被告约定达成意向书，确认了买卖的条款并约定将“尽各种合理的努力去订立一份合同”，并规定“如果当事人之间未能达成最终协议，双方互相之间不负进一步的义务”。后来被告因得到更有利的要约而终止谈判，原告随之起诉。特拉华州最高法院认为，“同意进行磋商的意向书具有强制执行效力，双方都有义务诚信地协商以达成最终的合同，只有当这种努力失败、双方没有达成协议并订立正式合同之时，他们才免除进一步的义务。”Itek Corp. v. Chicago Aerial Industries 248 A. 2d 625 ， 629 （Del . 1968）虽然有些法院对此有保留意见，但是埃泰科案中法院认为“同意进行磋商的意向书”具有强制执行力的观点已经受到了很广泛的遵循。尤其是当事人已经就最终协议的主要条款中的相当数量达成意向书时更是如此[52]。此外，如果当事人约定的是具有“独占性的谈判协议”，例如谈判的双方当事人约定，在一个很短的期限内卖方不得与其他人协商，条件是买方同意在该期限内与卖方签订一个有约束力的合同。这个合同在英美法上均被认为具有法律上的约束力，因为其中不存在不确定性。Pitt v.PHH Asset Management Ltd[1992]4 All ER961.

2012年6月颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。从该条规定看，其是将合同意向书与备忘录作为预约合同看待。

笔者认为，将合同意向书或备忘录视为预约合同或者将其认定为合同进行严格限制的做法均存在不足，两者可谓处于合同成立的两极。合同意向书或者备忘录是否构成预约合同，取决于当事人的意思以及对其进行的解释。如前所述，意向书或备忘录依其内容可以分为实体性条款与程序性条款。对于前者，如果其中含有表明双方不希望受到意向书中的有关内容约束的条款，如“需要进一步协商的条款”或“具体由正式合同确定”等，表明意向书对双方当事人不具有约束力。但是，如果当事人的意向书就将来签署正式合同进行了预先安排，并就主要合同达成了合意，则构成具有法律约束力的预约合同 参见：“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2008年第4期。；如果双方约定的意向书具有与正式合同相同的效力时，“意向书”在客观上已经成为了主合同，因此应与正式合同等同对待。 参见：“南通濠银房地产开发公司诉葛亮房屋买卖合同纠纷案”，江苏省高级人民法院（2002） 苏民终字第71 号判决书。对于后者，原则上双方“同意进行磋商的意向书”不具有法律效力，但是当事人已经就最终协议的主要条款中的相当数量达成意向书时，该意向书应具有强制执行力。对于包含独占性协商条款的意向书，因其具有确定的内容，我国司法实践认可其效力，判决负有不得与第三人协商义务的当事人承担违约责任。 参见：山西省高级人民法院（2000） 晋经二终字第10 号判决书。

六、结语

合同的成立取决于当事人之间是否就客观表示达成合意。合意的认定是对协议予以解释的过程，因此合意的认定并非事实判断，而是价值评判的结果。在现代合同法上，信赖原则与自我约束原则已共同构成法律行为交往中的基本原则[53]。在判断合意与否以及合意的内容时，应当引入可归责性作为价值评判的根据：在表意人方面表现为其对表示内容表达的可归责性，在受领人方面则体现为其对表示内容信赖的合理性。无论是合意的确定性及其范围、待商条款的性质、“镜像规则”的突破还是意向书或备忘录的意义，均应在可归责性的基础上对当事人的意思自治以及与相对人的合理信赖予以适当的权衡。ML

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[HT]

On the Consensus and its Determination in Private Law

RAN Keping

（Law School of Huazhong University of Science and Technology， Wuhan 430074， China）

Abstract：

Consensus is consistent with the objective representation of the parties to explain the formation. When the content of representation led to controversy， additional attribution requirements should be added to the party who made the representation and the recipient party as a value basis for determining the consensus. The minimum standard for consensus should be the agreement between both parties which can be recognized by the law， the other terms can be filled by additional explanations and arbitrary norms. “Mirroring rules” cannot fully meet the needs of the transaction， which needs properly corrected. The nature of the contract should be identified based on its substantive provisions content of Intent or procedural provisions.

Key Words： consensual； private autonomy； attribution； reliance protection； mirroring rules； letter of intent

本文责任编辑：许明月