去公共利益化与案件类型化

杨会新

摘 要：新《民事诉讼法》第55条将“侵害公共利益”作为判断案件类型并决定诉讼形式的逻辑起点，其目的本在于公益救济，但却因公共利益的不确定性导致了法律适用的困境，反而妨碍了对公益的有效救济。去除第55条中的“公共利益”，通过在团体诉讼框架内案件类型的分化，却能够从结果意义上达成对公益的救济。因为无论是不作为之诉还是小额多数的损害赔偿之诉，均从保护个人利益迈向了保护一般权益，发挥着制止和威慑不法侵害的功能，在客观上发挥着救济公益的作用。

关键词：公益诉讼；团体诉讼；不作为之诉；损害赔偿之诉；程序保障

中图分类号：DF72

文献标识码：A

新《民事诉讼法》第55条传递给我们两个重要信息：其一为公益诉讼，适用于“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”，此可谓诉讼目的；其二为团体诉讼，“法律规定的机关和有关组织”方有权提起诉讼，此可谓诉讼形式。只有为救济公益之目的方可适用团体诉讼之形式，公共利益成为判断案件类型并决定诉讼形式的逻辑起点，案件范围、具体程序设置均要以公共利益的界定为前提。但由于公共利益的不确定性，以其作为逻辑起点势必带来以下困境：其一，尽管《民事诉讼法》修改之时将重点置于“何为公共利益”这一价值判断之上，然而公共利益作为典型的不确定性概念，使得准确界定其内涵与外延成为不可完成的任务，这就不可避免地阻碍了进一步的程序建构，而不能为司法提供切实可行的操作规程。其二，由于公共利益含义多重，理论研究也未能描绘公益诉讼的全貌，使人误认为公益诉讼即是“三鹿奶粉案”这样的群体性案件，法院亦将公益诉讼视为“烫手山芋”，表现出极端的消极与谨慎。新《民事诉讼法》实施一年有余，公益诉讼的司法实践举步维艰亦与此有关。其三，公共利益本身的不确定性也势必造成案件范围的模糊性，究竟哪些利益可被认定为公益从而适用第55条获得救济不无疑义，即便公益诉讼的司法实践得以开展，这种立法体例也极易导致司法审判中适用的混乱。

正是为了救济公益，“公共利益”才进入《民事诉讼法》第55条，但其结果却是妨碍了对公益的有效救济。本文尝试探讨一条相反的路径：去除第55条中的“公共利益”，不再将“侵害公共利益”作为判断案件类型的逻辑起点；通过在团体诉讼框架内案件类型的分化，转而从结果意义上达成对公益的救济。

一、公共利益不必作为诉讼形式的逻辑起点

公共利益的不确定性导致了新《民事诉讼法》第55条的适用困境：人们对于多人的私益是否等于公益认识不一，因此是否凡“污染环境、侵害众多消费者合法权益”的案件均得适用第55条便产生了异议；不同法院甚至不同法官对公共利益的不同理解，极易导致案件受理与司法裁判适用上的极大混乱，并导致程序适用上的混乱，也难以保证司法裁判的正确与公正[1]。尽管人们对此已经形成共识，但由此主张将“公共利益”从条文中去除，其理由尚不充分。因为如果新《民事诉讼法》第55条规定“公共利益”确有必要，我们亦应容忍和面对由此带来的立法技术难题。因而，根本的问题在于明确第55条规定“公共利益”是否必要。该必要性的分析包括两个方面：一是从实体法的角度分析在“污染环境、侵害众多消费者合法权益”情形下是否有必要规定公共利益，或者说如果不规定公共利益是否会影响到对这类违法行为的认定与惩治；二是从程序法的角度分析通过诉讼救济公共利益的特殊性，“去公共利益化”是否会影响到对公益的救济。

（一）实体法视角下规定“公共利益”的必要性考查

公共利益作为一个重要的法律概念，在我国法律中多次出现。以“公共利益”为关键词，以现行有效法律为检索范围，可以检索到110余部法律。此为2014年2月1日在北大法宝的检索结果。

就公共利益在立法中的作用而言，大致有以下四种情况：

1.宣示立法目的和宗旨

通常出现在法律的第一条，维护公共利益是制定该法的目的之一。如《行政强制法》第1条规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”《保险法》第1条规定：“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展，制定本法。”此外，《证券法》、《行政许可法》、《行政处罚法》也在第1条做了类似的规定。

2.防止权利或个人利益损害公共利益

防止权利或个人利益损害公共利益具体包括以下三种情况：一是将不妨碍或损害公共利益作为商事主体存续的条件。如《公司法》第213条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”《保险法》第150条规定：“保险公司因违法经营被依法吊销经营保险业务许可证的，或者偿付能力低于国务院保险监督管理机构规定标准，不予撤销将严重危害保险市场秩序、损害公共利益的，由国务院保险监督管理机构予以撤销并公告，依法及时组织清算组进行清算。”二是将不损害公共利益作为民事行为的生效要件。如《民法通则》首先在第7条宣示“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，然后通过第55条将不损害社会公共利益规定为民事行为的要件之一，同时又在第58条规定违反公共利益的民事行为无效。《合同法》第7条、第52条也有类似规定。三是将不妨碍或损害公共利益作为取得或行使权利的前提条件，如《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”

3.设置公权力的界限防止私权利遭受不当侵害

典型的如《宪法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”此外，还有《专利法》第14条、第49条的规定。

4.将不违背我国公共利益作为处理涉外问题的一项原则。《涉外民事关系法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”新《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，……认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”同法第260条也将不违背社会公共利益作为执行涉外仲裁机构的裁决的前提条件。另有《国有资产法》第57条、《海商法》第276条的规定。

上述四种情形中公共利益的出现是否确有必要？对于第一种情形，公共利益作为法律所追求的重要价值之一，成为某部法律的立法目的和宗旨是有必要的。而且，公共利益概念的模糊性所带来的超强的涵摄力，恰恰契合了立法目的和宗旨对抽象性的要求。第二种情形是通过公共利益设定个人利益的边界，无论民事权利的取得、民事行为的开展，抑或民事主体资格的存续，都以不损害公共利益为底线，表现为公共利益是个人利益的既有界限。第三种情形是出现了个人利益和公共利益的冲突，表现为个人利益并没有超出既有范围，由于特殊情况的出现而与公共利益发生冲突与抵触，如果保护个人利益，将会造成公共利益的减损，而限制个人利益才有可能保全公共利益。此时便需要立法者对个人利益和公共利益这两种不同的法益加以价值衡量，衡量的结果便是在一定条件下认可公共利益的优先性。但为防止因公共利益的抽象和模糊而掏空个人利益，此处的公共利益应尽可能地明确和具体。第四种情形表现为公共利益是处理涉外问题时优先考量的因素之一，如果适用外国法、承认和执行外国裁判会损害本国公共利益的话，则会考虑适用公共秩序保留而排除外国法的适用或者拒绝承认和执行外国裁判。因此，公共利益被认为是优先于涉外法律关系的安定性和国际民事司法协助牢靠性的。需要注意的是，虽然公共利益的抽象性为保护本国利益提供了较大的灵活性，但过于抽象的公共利益也容易造成随意性而不利于国际民商事关系的发展。

上述分析表明，凡是公共利益出现的场合，都存在着多种利益或者价值目标的冲突，而公共利益在诸多利益和价值目标中具有道义上的优先性，要么为了公共利益而舍弃其他利益，要么以公共利益设置其他利益的边界。换言之，之所以要在法律中规定公共利益，是因为公共利益与其他利益并存并发生了冲突，出于彰显公共利益优先性之目的，在法律中规定公共利益并通过公共利益限制或约束其他利益，典型者为征收征用制度，为了公共利益而一定程度上舍弃私人利益。此情形下，尚需警惕这样的危险，即因公共利益的抽象性而导致法律的非确定性，进而损害甚至掏空私人利益。为平衡公益与私益，须严格掌握法律中规定公共利益的必要性，即公益与私益并存并发生冲突。

新《民事诉讼法》第55条在于救济被违法行为侵害的公共利益，其中并不存在同时应受法律保护的公益与私益并存与冲突之情形，亦无对公共利益特别保护之必要。首先，无论是环境污染案件还是侵害消费者权益案件，在决定是否应予救济时，都只需要判断是否有违法行为存在，而无须判断侵害的是公益还是私益。依照我国相关实体法的规定，在侵害消费者合法权益的案件中，侵害多数消费者权益的行为应受到否定性评价，而侵害个别消费者权益的行为也同样构成侵权，并不存在只有界定为公共利益才能得到保护的情形。同样的，在污染环境案件中，无论是水体、土壤的损害还是水产养殖户、农作物种植人的损失，都可通过侵权人的责任承担得到救济，亦无界定何为公共利益的必要。其次，无论侵害的是公益还是私益，对违法行为的判断标准都是一致的。《合同法》、《侵权责任法》并没有针对被侵害权益性质的不同而规定不同的责任构成要件。因此，从实体法角度看，在污染环境、侵害多数消费者权益案件中，无论受到侵害的是否为公益，均可得到保护，并不存在需要牺牲私益而保全公益的情形。

（二）程序法视角下规定“公共利益”的必要性分析

可能有人认为，以上从实体法的角度来说明新《民事诉讼法》第55条规定公共利益并无必要，而忽略了通过诉讼救济公共利益的特殊性。特殊性至少包括以下两点：其一，公共利益缺少明确的代表主体，当遭受侵害时，可能会发生无人起诉的问题。新《民事诉讼法》第55条通过公共利益来限定案件范围，目的就在于为公共利益的救济规定起诉主体。其二，在涉及公共利益的案件中，其诉讼原则与私益诉讼有异，不再严格遵循处分权主义、辩论主义，而有适用职权主义之必要。其实，以上两点所谓的特殊性并非公益诉讼所特有。

就第一点而言，公益代表主体缺位而无法提起诉讼，与私益权利主体众多而不便提起诉讼，在技术上并没有本质差异，都是要创设适格原告来启动诉讼。而且，公益与多数人的私益之间也并非泾渭分明，新《民事诉讼法》第55条将“侵害众多消费者合法权益”作为“损害社会公共利益”之一种，便充分说明了这一点。

就第二点而言，人们习惯于概括地将案件的公益性作为实行职权主义原则的正当化基础，但对于正当化的机制却少有论述。比如认为非讼程序之所以实行职权主义，原因便在于非讼事件的公益性。但分析具体的非讼事件我们可以发现，公益性并非所有非讼事件的特征。如宣告失踪只是对事实失踪状态的法律确认，目的在于妥善处理失踪人的财产关系，其中并无公益性可言。类似的还有认定财产无主案件、确认调解协议案件等。但无论是公益性的还是非公益性的非讼案件，职权主义均是其一般特征。另外，我国之前的民事诉讼立法及实践普遍实行职权主义，但并不能因此认为所有案件均具有公益性。同样，释明权作为职权主义的重要表现，亦与案件的公益性无关。因此，将案件的公益性作为实行职权主义的理由远不够周延。

笔者以为，在当事人主义为基调的前提下，职权主义的必要性存在于以下三个方面：其一，通过职权主义促进诉讼，缓解诉讼迟延。1895年奥地利《民事诉讼法》及其后的德国《民事诉讼法》的改正，均是在程序进行方面强化职权主义，以实现诉讼促进。其二，实现对当事人对等原则的实质保障及充实审理。双方当事人对抗是诉讼程序的基本结构，通过对抗能够促进纠纷事实的充分展示并有利于查明案件真相，从而实现审理的实质化[2]。而非讼程序具有非对抗性所谓非对抗性，一方面是指非讼案件当事人的单极化，即仅具有单方当事人（申请人），客观上无法形成诉讼程序中双方当事人的有效对抗。宣告失踪、宣告死亡案件、认定财产无主案件审理结构的单极性自不待言，即便在认定公民无民事行为能力、限制行为能力案件中，被申请人成为审理的对象，加之行为能力的欠缺，并不能与申请人形成有效的对抗。另一方面，非对抗性是指审理对象不具有争议，如果有争议的，则适用诉讼程序，如确认调解协议案件、实现担保物权案件即属此类。