招标人串通投标的反垄断法规制

李英祥

（中央财经大学，北京100081）

我国市场经济的确立，改变了计划经济时期通过分配来确定供给的形式。采购主体得以运用公开招标这一市场竞争的机制取得最优的货物、工程和服务。尤其是对运用财政性资金的公共机构而言，显得更为重要。自《招投标法》颁布以来，虽然对严重的串通投标设置了刑事法律后果，但该行为仍是屡禁不止，甚至形成了一些以串标为职业的中介机构[1]。这种不正当竞争行为严重违背了招投标之“公开、公平、公正、诚实信用”的原则，损害了招标人及其他投标人的合法权益。因此，在招投标领域确立自由竞争的理念，引入反垄断机制，以期对遏制串通投标起到一定的效果和维护市场自由竞争秩序。

一、串通投标及其表现形式

串通投标是指两个以上的经营者达成合意、协议或实施相互调协性行为，相互约束对方经营活动，在一定交易领域限制招投标竞争秩序，表现为限制竞争的行为[2]。《招投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”因此，根据参与串通投标主体的不同，可以将串通投标分为两种类型：招标人之间的串通投标和投标人与招标人之间的串通投标。

在国家工商总局1998年发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》中列举了串通投标的具体形式。其中投标人之间的串通投标形式包括：投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标者之间其他串通投标行为。投标人与招标人之间的串通投标形式包括：招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；招标者向投标者泄露标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。在采购实践中，投标人之间的串通投标形式还有这几种类型：（1）投标人事前达成协议，在特定的交易领域或者针对特定的消费者或产品，彼此间不相互竞争，而只在分配给自己的市场领域内参与投标；（2）一个或多个竞标者同意不投标或撤回先前提交的投标，从而保障预定中标人中标。

《招投标法实施条例》则列举了招标人串通投标的五种情形：（1）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（2）投标人之间约定中标人；（3）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（4）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（5）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。除此之外“美国法院还对下列行为作为违法行为予以处理：A．竞争者间共同达成为估计标底而听取专家意见的合意；B．显著很高或很低的投标价格被复数的投标人以相同的方式提出”[3]。

本文将反垄断法对串通投标行为的规制限定在招标人串通投标这一类型。首先，在自愿适用《招投标法》的私人部门采购中，招标人面临外部竞争的需要和采购项目的可获得性、可靠性等方面的风险，招标人与投标人之间的串通行为较少发生。其次，在公共采购领域，因采购主体为公共机构，招标人与投标人之间的串通投标多涉及采购人及其工作人员的渎职、受贿等行为，完全可由其他法律部门，如刑法、政府采购法等来调整。第三，虽然我国区分了串通投标的两种类型，二者皆为广义上的不正当竞争行为，但在竞争法上笔者认为投标人与招标人之间的串通投标属于狭义上的不正当竞争行为，应由《反不正当竞争法》来规制。虽然同属竞争法的范畴，但我国基于不同的价值理念及其不同的关注点，对反不正当竞争和反垄断采取了分别立法的模式。可以说反不正当竞争法所追求的价值理念是公平竞争，其主要关注企业在市场上相互竞争的行为；反垄断法所追求的价值理念是自由竞争，其主要关注的是竞争者之间的合作，大企业之间的并购活动，或者市场支配地位企业的排除、限制竞争行为，目的是预防市场上形成排除竞争的局面[4]34。在投标人与招标人之间的串通投标中，投标人通过非法手段取得竞争优势，违背了市场交易中的诚实信用原则和公认的商业道德，其行为应属于我国《反不正当竞争法》规制的范围。例如，招标人在公开开标前开启标书并将投标情况告知某一串通投标人的情形，该投标人就与窃取其他投标人的商业秘密无异。

二、投标人串通投标的构成要件

串通投标严重破坏了招标程序中的价格或其他评标因素的竞争机制，在美国、日本等国家，正是基于上述原因将串通投标视为价格协议的一种予以规制。“经营者实施按顺序决定中标人——轮流坐庄（bid rotating），或者对中标价格进行控制，或者以其他集团性决定的人为方法进行投标等合意，实质上就是在进行价格协议。在日本，1977年独占禁止法导入课征金制度时，将串通投标和价格卡特尔一起作为和价格调整有关的卡特尔进行规制。”[5]125德国并没有单独的招投标法，其对招标行为的规制限定在公共采购领域，将招投标行为列为《反对限制竞争法》的内容专编进行规定。

我国曾在《反垄断法（草案）》第9条将串通投标作为垄断协议的一种予以明确禁止[6]。但有学者认为招标人串通投标行为完全可以纳入垄断协议的调整范围；招标人与投标人之间串通，多数与政府采购中招标人的渎职行为有关，属于其他法律规范的行为，因此，没有必要在草案中对串通招投标行为单独规定[7]。但在对串通投标规制的执法实践中，皆将此行为依据《招投标法》、《政府采购法》、《反不正当竞争法》以及地方法规、规章进行处罚，并没有适用反垄断法的案例。在司法实践中，法院也多依照或参照上述法律法规进行裁判。因此，有必要通过对招投标领域中垄断协议的构成要件予以明确，为反垄断执法机构与法院确定维护市场自由竞争提供法律依据。

我国反垄断法将垄断协议界定为排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为，同时区分了横向垄断协议和纵向垄断协议。纵观各国垄断协议禁止的规定，虽然表述不尽相同，但基本上是将行为主体、限制竞争之行为、限制竞争之目的或效果三部分共同作为认定垄断协议的构成要件。例如，美国《谢尔曼法》第1条规定：“任何契约，以托拉斯形式或其他形式的联合、合谋，用来限制州际间或与外国间的贸易或商业，都是非法的。”再比如，德国《反对限制竞争法》第1条规定：“企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”在日本，根据《禁止垄断法》第2条第6款的规定，不正当交易限制的构成要件包括以下三个方面：（1）行为形态的要件，即经营者与其他经营者共同相互拘束对方的经营活动；（2）违反公共利益的要件；（3）限制竞争的要件，即对一定交易领域内的竞争构成实质性限制[5]33。招标人之间的串通投标符合垄断协议的构成要件，是一种横向限制竞争行为。

（一）垄断协议的主体及其复数性

横向垄断协议的主体是处于相同的生产阶段具有竞争关系的经营者。经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。在招投标中，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或其他组织，在依法招标的科研项目，允许个人参加投标的，个人也能成为合格投标人。因此，投标人在我国反垄断法所确定的经营者范围内。主体的复数性是指参与垄断协议的经营者为两个或两个以上的独立主体。首先，卡特尔的成员企业在经济上和法律上均保持独立性[4]99。其次，单个经营者不具备此特征。在《招投标法》中，确立了公开招标和邀请招标两种招标方式。公开招标时其投标人为不特定的多数人；邀请招标时，投标人也是三个以上符合条件的特定的法人或其他组织。因此，投标人串通投标的行为主体为满足垄断协议中经营者及其复数性的要求。同时，如果行业协会在相关招标投标过程中组织或参与了串通投标，其也会成为横向垄断协议的主体。

（二）客观上实施了限制竞争的行为

限制竞争的行为是垄断协议的外在表征，主要表现为协议、决定和协同行为。该处的协议应作广义上的理解，其并不限于合同法意义上的合同，而包括任何安排或默契。串通投标过程中，投标人彼此之间一般通过口头或书面约定、协定就投标报价及其他投标、评标条件私下串通，相互勾结，采取非法的联合行为，就投标文件、报价、评标内容、资格预审条件等进行预谋。除了前述所列的串通投标的情形，一般认为有下列情形之一的，也即可视为投标人相互串通投标：（1）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（2）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（3）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（4）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（5）不同投标人的投标文件相互混装；（6）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

（三）具有限制竞争的目的或效果

垄断协议成员企业的合作是以排除、限制竞争为目的或者产生排除、限制竞争的效果。串通投标对招投标竞争的排除效果是最为明显的，原因在于招投标下投标人之间进行竞争的相关市场至为狭小。首先，竞争主体的数量较为有限。因适用邀请招标的条件是采购人只能从有限范围的供应商处采购或公开招标方式的费用占采购项目总价值的比例过大而不具备经济性，所以，该种招标方式下，投标主体数量有限。在公开招标中，因串通投标“牵头人的成本包括动员成本、私下转让成本、投标成本、风险成本等，参与串通投标人的成本包括投标成本、风险成本”[8]，所以串通投标者为获取大的收益，多参与采购金额较大的政府采购项目，尤其是公用事业项目。但采购项目越大则所需的投标人资质越高，资质条件对投标人数量的限制也为其串通投标提供了便利。其次，《招投标法》确立的定标标准为最低价格标准和综合评标标准，采用综合价格标准也会在招标文件中列明，因此串通投标者只需在投标人资格或标价等招标人关注的因素上作出一定的约束即可，这也是在招标领域垄断成本较低、垄断协议较容易维持的原因。再就是，我国一般对大型的政府采购项目实行投标人资格预审，而资格预审的结果必须公开，这使得投标人可以知悉竞争对手的数量、状况，为其组织、参与串通投标提供了便利。

三、招标人串通投标的反垄断执法机制

串通投标在不同的部门法下具有不同的制裁方式，这些主要集中在《招投标法》《政府采购法》《反不正当竞争法》《刑法》以及地方性法规、规章等。如上所述，虽然投标人串通投标具有横向垄断协议的性质但在我国的执法、司法实践中，并没有对串通投标适用反垄断法进行规制的例子。不同部门法的适用应当体现对不同社会利益的关注和不同的价值理念，因此，为维护市场之自由竞争，有必要再适用反垄断法对串通投标加以规制，这也是充分发挥市场在资源配置中的核心作用的要求。

（一）执法机构

由于实行招投标的领域较广，不少项目专业性较强，所以只能根据不同项目的行业和专业特点，由相关部门在各自的职权范围内分别负责监督。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。而国务院确定由县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调各自行政区域的招标投标工作；工业（含内贸）、水利、交通、民航、信息产业、建设、对外经贸等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由各自的行政主管部门负责。在政府采购领域，财政部门享有政府采购活动的监督执法权。在行政执法实践中，尤其是公共采购领域，工商部门、公共资源交易委员会、招投标办公室等基于政府采购改革所设的部门也被地方政府赋予了对招投标活动的监管权。而我国对垄断协议的监管执法权在发展与改革委员会。因此，有必要设立对串通投标案件的报告制度，各个招投标监管部门对投标人涉嫌串通投标的行为先行向本级发展与改革委员会报告。继而由发展与改革委员会对是否存在串通投标进行认定和依据反垄断法作出行政处罚。由发展与改革委员会来负责串通投标规制的执法权也并不弱化其对招投标活动的指导和协调的职责。

（二）执法程序

首先，任何反垄断执法机关都不可能处理所有的限制竞争案件，而只能处理那些对市场竞争有着重大影响的案件[4]399，因此，在立案标准上，可以由发展与改革部门根据招投标的金额、关涉的公共利益因素等适当地设置一定的标准。对于影响较小的串通投标案件可由各行政执法部门根据具体情况适用《招投标法》等法律法规，而对涉案金额较大或者涉及面广的串通投标行为就由反垄断执法机关来立案，尤其是针对市场划分型的串通行为。其次，在取得信息和调查上，发展与改革委员会应当适用《反垄断法》所确定的要求提供信息、调查等措施，但不可适用《招投标法》等法律法规赋予的权力。第三，在案件的审理上，反垄断执法机构应当遵守《反垄断法》规定的听审、保护商业秘密等要求。第四，在案件的认定上，反垄断执法机构对串通投标的认定可以适用《招投标法》《招投标法实施条例》等法律法规。对确实存在的串通投标应当依据《反垄断法》第46条作出停止违法行为的决定和施以行政处罚等。

[1]范跃红，路剑．他在背后操纵3．5亿的招投标工程[N]．检察日报，2011－09－19（4）．

[2]武晋伟．串通招投标法律问题研究[D]．湖南：中南大学，2006．

[3]王玉辉．论串通投标及其法律规制[J]．中州学刊，2006，（6）．

[4]王晓晔．反垄断法[M]．北京：法律出版社，2011．

[5]王玉辉．垄断协议规制制度[M]．北京：法律出版社，2010．

[6]曹康泰．关于《中华人民共和国反垄断法（草案）》的说明——2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上[N]．全国人民代表大会常务委员会公报，2007－06．

[7]时建中．试评我国反垄断法草案有关垄断协议的规定[J]．中国工商管理研究，2007，（6）．

[8]黄严．工程串通投标收益计算与分析[J]．中国招标，2010，（4）．