论两高对“刑讯逼供等非法方法”的解释

张 斌

（周口师范学院 政法学院，河南 周口466001）

在吸取《两个证据规定》①确立的非法证据排除规则的基础上，我国新刑事诉讼法第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……对该证据应当予以排除。”这是继1979年刑事诉讼法和1996年刑事诉讼法之后，刑事诉讼法再次明确否认非法口供的可采性。但是，何为“刑讯逼供等非法方法”，学者和司法实务者均有不同理解。为便于实施刑事诉讼法的规定，两高②依照我国司法惯例分别对“刑讯逼供等非法方法”做出了司法解释。《解释》第95条规定，对使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”。《规则》第65条规定:“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为；其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”从法条文本的角度可见，两高的解释有僭越之嫌，且两高的解释之间也有出入，本应为进一步落实实施具体法律规定的司法解释能否完成这一目标，因“刑讯逼供等非法方法”获得非法口供能否得以排除，难免不引起质疑。

一、两高解释之正当性规范

司法解释是指我国最高司法机关（最高人民法院和最高人民检察院）就司法实践中具体适用法律等问题做出的具有普遍效力的规范性文件。我国的司法解释具有其现实合理性与合法性。法律的稳定性与现实生活多变性的矛盾是司法解释原因之一。立法机关制定的法律必须具有一定的稳定性，朝令夕改是社会不稳、民心不定的表现，立法之目的在于维护秩序，正常之秩序衡定社会才能发展。而固化的法律又不得不适用于千变万化之社会生活，为便于落实法定之内容，司法解释可谓不可推卸。另外，“法律文本的高度抽象性和概括性与个案事实的具体性和复杂性的矛盾，决定了司法机关在适用法律的过程中必然存在一个对法律文本与个案事实的解释过程，享有法律文本的解释权，因而成为司法权行使的基础和必然要求，而国家权力的分立则决定了司法机关不可能享有创制法律规则的一般性权力”[1]。再者，两高的司法解释有明确的授权。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”可以说，两高根据刑事诉讼法制定相关司法解释不仅具有合理性而且有合法性根据。

但是，并不能就此认为两高只要是根据刑事诉讼法所做出的司法解释均具有正当性[2]，司法解释是否具有正当性还要依据其解释之内容是否具有可接受性[3]、是否遵守法律解

①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年5月联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，本文将其简称为《两个证据规定》。

②为方便行文，将最高人民法院和最高人民检察院简称两高，最高人民法院简称为高法，最高人民检察院简称为高检，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》简称为《解释》，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》简称为《规则》。释之原则等。就两高对“刑讯逼供等非法方法”的司法解释而言，其正当性是备受质疑的。首先，两高的解释可接受性不足。根据司法解释的规定，两高认定刑讯逼供不仅应具有肉刑、变相肉刑和其他方法，而且还强调了“在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”和“迫使被告人违背意愿供述”，这将导致通过“刑讯逼供等非法方法”获取的口供在司法实践中难以认定。“其他方法”的内涵与外延是什么？怎样理解“剧烈疼痛或痛苦”？如何判断犯罪嫌疑人、被告人没有“违背意愿”？其次，两高的解释违背了个案因应、尊重法律的原则。第一，司法解释应基于个案的法律适用进行解释，杜绝广而化之，这也是1981年立法机关授权的应有之义。1981年全国人民代表大会常务委员会通过《关于加强法律解释工作的决议》授予了高法、高检对属于审判工作、检察工作中具体应用法律、法令的问题解释权，这仅仅表明人大授权于两高有权解释在各自工作中具体应用法律、法令，不是让其制定一般性规范。也就是说，两高在具体审判工作或检察工作中遇到了个案问题，而就个案适用“刑讯逼供等非法方法”是做出具体指示，并不是对“刑讯逼供等非法方法”做出一般性的标准。而目前的两高都是立法式的解释，并非针对“应用法律的问题”做出的，且做出解释的时间是在法律生效之前，而该时间节点上，法律并未生效，也就不存在“应用法律的问题”需要进行解释[4]。第二，两高的司法解释没有遵守法律原则。司法解释只能在法律的框架内，不能超出法律文本语言文义的“射程”范围进行，否则即构成类推适用[5]。反观两高的司法解释将刑事诉讼法规定的“刑讯逼供等非法方法”解释为既有肉刑或变相肉刑、“痛苦规则”[6]，又强调“违背意愿”实属不当解释。第三，《中华人民共和国立法法》第8条明确规定“诉讼制度”事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。刑讯逼供的认定显然属于诉讼制度涵盖范围，应当由立法机关就此问题进行立法，而不是由两高造法。

中国刑事诉讼法学研究会2013年会年就刑事诉讼法司法解释的存废进行了讨论，形成了反对中央政法部门对刑事诉讼法进行司法解释和目前的立法、司法国情下司法解释的制定、发布具有实践合理性的两种观点。笔者认同这样的观点:司法解释有其合理性、合法性，但应当完善。其着力点一是研究适当的解释形式，应当探索通过指导案例、具体应用法律问题的批复等其他方式进行司法解释工作；二是要研究立法机关对司法解释进行审核的相关工作机制、制度，确保司法解释在立法原意的轨道上运行，避免自我扩权[4]。

二、两高解释之探讨

刑讯逼供本系我国立法上之用语，国际上通用的是“酷刑”一词，而目前，对“酷刑”最权威的定义，来自联合国《反酷刑公约》。根据条约神圣的原则，依据《反酷刑公约》对酷刑的定义来解释刑讯逼供，基本是可行的[7]。《反酷刑公约》中规定了酷刑的几个构成要件:1.目的，总结为情报酷刑、供状酷刑、处罚酷刑、恐吓酷刑、威胁酷刑、歧视酷刑；2.手段，蓄意使某人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为；3.主体，公职人员或者在其唆使、同意或者默许下造成的。酷刑的外延显然大于刑讯逼供，只有供状酷刑与我国的刑讯逼供相对应。两高的司法解释即是参照这样的思维逻辑对“刑讯逼供”进行解释。但是，没有规定致使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的主体。实践中有很多这样的事例，侦查人员没有刑讯逼供，而是唆使或者以利益诱惑其他被看守人员对特定犯罪嫌疑人实施暴力、威胁等手段，迫使犯罪嫌疑人于再次讯问中老实交代，但两高的解释却没有涉及这种取证行为。

高法将“刑讯逼供等非法方法”解释为使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的。高检将“刑讯逼供”解释为使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为；将“等非法方法”解释为违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。这表征为两高对刑事诉讼法规定的“刑讯逼供等非法方法”的解释有冲突。高法对“刑讯逼供等非法方法”进行整体解释，突出强调了刑讯逼供与等非法方法的一致性，也就是说，高法认定并排除“刑讯逼供等非法方法”必须具备“方法＋痛苦＋非意愿”的条件；高检对之分别进行解释，高检认定并排除“刑讯逼供”的条件为“方法＋痛苦”，认定“等非法方法”的条件为“相当方法＋非意愿”，其中明确规定了“暴力、威胁”方法。两高的解释会导致这样的结果:高检认为只要存在“肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”就可认定是刑讯逼供；而高法则认为不仅有“在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，还要有“迫使被告人违背意愿供述”才能认定刑讯逼供；同时对“等非法方法”的认定上，高法排除了引诱和欺骗取供的非法性，而依照高检规则，只要引诱和欺骗的“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”，就可能构成非法取证。两高的解释无形中提高了司法实践中认定并排除非法口供的难度，为司法实践中难以认定或排除非法口供埋下了伏笔。

另外，高法针对“被告人”进行解释，而高检规定了“犯罪嫌疑人”。虽然基于我国法院对审前程序没有司法审查的权力与我国刑事诉讼法已经明确了犯罪嫌疑人与被告人称谓的具体使用阶段的现实，这样的限定有其合理的一面，但是两高如此解释无疑会产生这样的问题:鉴于我国刑事审判依赖于侦查卷宗的司法实践，法院可能仅仅认定或排除针对“被告人”使用“刑讯逼供等非法方法”取得的口供，而对“犯罪嫌疑人”使用“刑讯逼供等非法方法”取得的口供则可能置之不理，这无疑会架空刑事诉讼法关于“刑讯逼供等非法方法”的规定。

就口供的可采性问题，多数国家均以任意性规则（自白任意性规则）为遏制非法取证行为之首选规则，承认自白可以作为认定犯罪与否的证据，但是该自白必须是出于自愿（voluntarily）、明知（knowingly）和明智（intelligently），不是在外在压力或者不正当的诱骗时的认罪或者供述。我国采取非法证据排除规则范式，主要排除使用刑讯逼供等其他非法方法获取口供的情形，所以两高在解释“刑讯逼供等非法方法”上吸取“酷刑”内涵，采用“痛苦规则”的标准。这与近年来曝光的因刑讯逼供而发生的重大冤假错案有密切关系，也表明了我国坚决摒弃刑讯逼供的决心。但是“痛苦”与“自愿”有什么关系呢？龙宗智教授认为“自白任意性规则”与“痛苦规则”是不同的非法口供排除规则。笔者持不同观点。第一，“痛苦”与“自愿”是一体两面的关系。自白任意性规则要求自白者必须在自愿的情况下自白，这是从正面加以规范，而“痛苦规则”则强调禁止使用刑讯逼供等非法方法获取自白，是从反面加以禁止，两者实属一体。第二，自白任意性规则涵盖了“痛苦规则”。前者能够适应不同性质、不同形式非法口供的需要，适用范围不仅仅包括刑讯逼供，还包括威胁、引诱、欺骗等其他残忍、不人道有辱人格的方法；而“痛苦规则”则仅适用于供述酷刑中的刑讯逼供或者与之相对当的非法方法，其中明显意味着排除引诱、欺骗的非法方法。

三、非法口供排除标准之究

口供一直都作为重要的证据被捧居于高台之上，无论是“口供是证据之王”的西方观点，还是“断罪必取输服供词”的中国传统。从历史的角度看，最先作为口供的理论基础是真实性。在整个犯罪过程中，犯罪嫌疑人最清楚案件事实的发生、发展，犯罪嫌疑人的供述对侦破案件事实起到关键性作用，尤其是认定犯罪的动机、目的，同时犯罪嫌疑人的供述为发现和收集其他证据提供线索，也是衡量其犯罪后态度的重要材料。随后侦查人员为得到口供而使用各种方法，人们认识到在棰楚之下得到的供述，其真实性难以得到保障，不利于案件的侦破。对口供的支持理由开始从真实性转向任意性，以不被强迫自证其罪为特征的口供认证与排除盛行于两大法系。任意性又可称为自愿性，这属于犯罪嫌疑人、被告人的主观性标准，因为无论肉体强迫还是精神强制均是模糊的概念，不具有楚河汉界般明晰的界限，认定犯罪嫌疑人、被告人供述是否违背其意愿实属困难。以美国为首的国家逐渐尝试以程序违法性标准取代自愿性标准，认定口供是否非法、是否排除，其中“米兰达规则”是这个时期的集中体现。相对于自愿性而言，程序违法是客观性标准，在取得犯罪嫌疑人、被告人的口供时，是否违反法定程序更便于认定口供的非法与排除。

反观两高司法解释，两者均以“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”和“迫使违背意愿”为标准排除口供。即使侦查人员使用了肉刑或者变相肉刑，但没有给犯罪嫌疑人、被告人造成肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦，也不构成“刑讯逼供”；或者即使造成了肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦，但是没有违背其意愿，还是不构成“刑讯逼供”，或者“等非法方法”取证。况且如何判断“剧烈”、“疼痛或痛苦”这些主观性描述词语呢？假如使用肉刑或变相肉刑必然带来疼痛或痛苦，那么又怎样断定都构成“剧烈”呢？有学者说可以参照一般人忍受的程度，同时结合具体案件的特殊情况加以判断。其实，无论是一般性标准还是特殊性标准，都是从受害人的主观耐受性的角度着眼，均为主观标准。在司法实践中，这样的标准不仅会造成“同种情况，不同结果”，使形式正义丧失，而且还忽视了非法取证手段的残忍性。笔者建议应当以程序违法标准为主，辅以主观性标准认定“刑讯逼供等非法方法”，排除非法口供，以程序违法性为客观标准以区别于以剧烈疼痛或痛苦的主观性标准。

总之，2013年刑事诉讼法为摒除长期困扰我国刑事诉讼法的刑讯逼供所做的努力有目共睹，但是我国现行的司法解释体制可能阻碍了这种功能的发挥。两高的解释为司法实践中难以认定或排除以“刑讯逼供等非法方法”取得的口供埋下了伏笔；就非法口供的排除而言，应当由主观性标准转向以客观性标准为主、主观性标准为辅的综合性标准。

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