亲属作证豁免的“中间路线”:立法缺陷及其完善——以《刑事诉讼法》第188条第1款展开

张 健，赵世德

(1.浙江大学 光华法学院，杭州 310008;2.山东省济宁市任城区人民法院，山东 济宁 272000)

长期以来，“亲亲相隐”原则一直是学界讨论的对象。2012年新修订的《刑事诉讼法》第188条第1款规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”学界普遍认为这一条款触及到了亲属作证豁免权。传统中华法系“亲亲相隐”原则从过去的正当性论证转向司法实践。然而，立法者的理性毕竟有限，即使经过众多专家学者反复论证、严密推敲的法律条文，在其实施过程中还是会出现令人错愕的疏漏。此条款规定的亲属作证豁免制度在实施中反映出来的问题与缺陷就值得反思。

一、刑事司法中的“国家”与“个人”:亲属作证豁免的“中间路线”

尽管学界对当前我国刑事诉讼模式存在争议，但对于“当下中国刑事诉讼模式是一种国家本位的诉讼模式”这一判断几无疑义。［1］长期以来，我国刑事司法坚持国家中心主义立场。犯罪被认作是个人对国家秩序的挑战。［2］以“国家本位”价值观建构的刑事诉讼理论强调国家对犯罪的控制与打击。刑事司法突出有效控制犯罪的政策维度，工具性色彩浓重。在“强国家、弱社会”的状态下，私人生活领域受到国家权力的严重影响。反映在刑事立法上则是倡导大公无私，鼓励公民大义灭亲，主张“牺牲小我，成就大我”。高度意识形态化的刑事立法吞噬了社会自治的空间。在国家利益受到顶礼膜拜的地方，公民自我或者家庭利益保障找不到强有力的正当化理由。［3］刑事司法制度坚持“积极的实体探知主义”，强调发现案件事实真相。［4］立法者致力于设计有助于取得案件正确结果的程序规则。司法机关被赋予了充分的自由行动空间积极主动侦讯。任何知道案件情况的人都应承担如实作证的义务，即使被追诉者近亲属也不例外。在此氛围下，亲属间相互包庇、隐匿犯罪分子的行为都被认为是对国家利益的破坏，“亲属相隐”行为必然受到国家的严惩。“亲亲相隐”的立法观念难以塑造，在制度层面更不可能存在。

改革开放以后，随着市民社会的发展，社会本位观念、个人主义价值观、基本人权观念的普及，公民个人自由与私人生活自主权开始受到重视。尤其是近年来《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》等重要法律明确写入了人权保障条款。国家立法试图在国家利益与个人利益之间做出平衡。这表明立法者试图改变长期以来国家主义本位的立法观念。“亲亲相隐”原则对亲情的保护功能与对社会诚信的维护功能受到重视。尽管2012年《刑事诉讼法》修改依旧秉持了国家主义的立法理念，然而部分程序、制度的设立体现了对传统立法理念的突破，诉讼价值从一元向多元过渡，现代社会的高度异质化及其价值观念的日趋多元化使得立法作业面临的价值选择与平衡变得更加复杂。

在《刑事诉讼法》修改之前，原《刑事诉讼法》第48条第1款规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”该法第45条也规定了司法机关有权收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，必须受法律追究。以上条款规定了包括犯罪嫌疑人或刑事被告人亲属在内的任何公民的作证义务。同时，在实体法中也有与之相配套的规定，如我国《刑法》第310条、第305条、第306条、第307规定了包庇、窝藏、伪证、毁证、妨碍作证罪等罪名，将亲属间的容隐行为规定为犯罪。所以，2012年新《刑事诉讼法》第188条第1款的出现因为其浓厚的家庭伦理色彩而备受关注。有学者据此认为，“立法注重了遵守国际惯例和遵循我国传统伦理道德，充分体现了人文关怀”。该新增条款既完善了作证制度，又出于社会公德和民族的传统伦理的考虑，“满足了人权保障的需要”。［5］“为维护社会关系稳定和家庭关系和谐，避免近亲属间法庭对峙尴尬局面的出现，赋予了近亲属出庭作证的豁免权。”［6］同时也避免了近亲属证人在法庭上情绪失控所带来的负面影响，确保了庭审顺利进行。

的确，第188条第1款反映了立法者所持有的“刑诉法应当在家庭关系维系方面发挥作用”的立法精神。该条款免除了被追诉者近亲属在庭审阶段强制作证的义务，不强求亲属间互相揭发罪行。它一方面规定被告人的近亲属享有不出庭作证的权利，另一方面，它同时又对这种权利加以限制，因为该条文并没有免除亲属证人提供书面证言的义务，从而有效防止了亲属作证义务豁免滥用对打击违法犯罪产生的消极影响。所以，我们看到，2012年中国刑事诉讼立法引入的“亲属作证豁免制度”走的是一条渐进的、具有中国特色的“中间路线”。它试图在实现制裁违法犯罪与保护家庭伦理之间找到立法平衡。然而，这一“中间路线”的效果如何，却需要司法实践的检验。刚刚过去的薄熙来涉嫌受贿、贪污、滥用职权犯罪一案由于其影响性和典型性而为此提供了一个检验的机会。这对于进一步完善中国刑事诉讼立法中的“亲属作证豁免制度”具有重要意义。

二、亲属作证豁免条款的立法成效:从“薄案”说起

2013年9月和10月，薄熙来涉嫌受贿、贪污、滥用职权一案一审、二审公开审理。媒体报道，在庭审过程中被告人薄熙来“两次强烈要求”亲属证人谷开来出庭作证，公诉人及辩护人也申请谷开来到庭作证。法庭根据双方申请派法官到监狱面见谷开来，但谷开来明确表示拒绝到庭参加出庭。法庭最后根据《刑事诉讼法》第188条第1款规定，认为谷开来在法庭依法通知她之后，明确表示拒绝出庭作证，法庭不能强制她出庭。于是，原本有可能在法庭上出现的薄、谷对质，就变成了由媒体形容的他们夫妻二人的“隔空开战”。

法治的基本要求是既定的规则被遵守。所以从形式上看，山东省高院和济南市中院两级法院依据《刑事诉讼法》第188条第1款规定，免于被告人近亲属谷开来出庭作证是正确的。然而，我们再做深层考察就会发现，侦查机关调查了解案情、搜集证据时，亲属证人谷开来提供了书面证言。如果亲属证人在侦查起诉阶段提供的书面证言不经过其出庭作证和质证，被追诉人与证人等各执一词，这既不利于保障被告人的质证权，也不利于查明案件有关事实。由此可见，对于刑诉法第188条第1款，尽管立法者企图在“保护亲情伦理”与“国家查明事实打击犯罪”之间作出理想选择，力争达至“双赢”的“中间路线”，但这种制度设计上的妥协与摇摆实际上却人为地使被告人与其近亲属陷入两难悖论的困境中。如果被告近亲属选择“大义灭亲”，就应当承担出庭作证的义务，以便让被告人在庭审阶段对其证言加以质证，保障被告人质证权有效实现。相反，如果亲属证人选择“亲亲相隐”，就应当豁免其作证的全部义务，包括提供书面证言和出庭作证的义务。否则，被告人的亲属如果既提供不利于被告人的书面证言，而又不出庭作证，立法便陷入困境——这既不是“大义灭亲”(不出庭作证)，也不是“亲亲相隐”(提供书面证言);同时，此时的亲属证人既是“大义灭亲”(提供书面证言)，也是“亲亲相隐”(不出庭作证)。这不仅不能有效保护亲情伦理与社会和谐，还因此剥夺了被告人对其亲属证人庭前证言进行质证的诉讼权利。因此，这一立法徒有美好的愿望，却不能兑现人权保障的结果，违背了其立法初衷。［7］系统具体展开，我们认为该条款的缺陷和潜在的弊端有如下几点:

1.从适用阶段上看，亲属作证豁免权条款形同虚设。《刑事诉讼法》第188条第1款规定的亲属作证豁免制度仅限于法院开庭审理阶段。该条款所努力的方向是证人出庭作证制度，而非作为问题根源的强制作证义务。也就是说，在侦查机关调查了解案情、搜集证据时，被追诉人的近亲属仍有作证义务，只是在出庭阶段亲属享有作证的豁免权。众所周知，当前我国的刑事诉讼实际重心在侦查阶段，案件的实质调查和全面调查基本上都在这一阶段完成。［8］尽管近年来司法改革已经初步实现了庭审从“审问式”到“控辩式”的转变，但侦查阶段仍旧是我国刑事诉讼最主要和最关键的阶段。案件的处理结果往往在侦查阶段就已经决定。侦查阶段中取得的证据和形成的结论往往成为法官定罪量刑的依据。“侦查中心主义”导致庭审阶段虚置、形式化等问题仍然存在。亲属证人在案件侦查和起诉阶段向司法机关作过证言的陈述虽庭审时拒绝到庭，但法官仍可以采纳亲属证人书面证言作为定罪量刑依据。这使亲属作证豁免条款实际上被架空了。不仅没有为其“隐”，反而在客观上起了“秘证”的作用。这一新增立法与“亲亲相隐”的传统文化格格不入。

2.被告人的质证权受损。质证权是被告人在审判阶段的核心诉讼权利。如果在定罪量刑的重大问题上，采信证人庭前书面证言，则无法检验证人证言的客观性与合法性。我国刑诉法第47条规定，证人证言必须在法庭上经过双方质证并经过查实以后才能作为定案根据。然而，新刑诉法中亲属作证豁免条款的不完善性不仅无法达到豁免权制度本身的立法意旨，也实际损害了证人出庭作证制度所保障的被告人的质证权。众所周知，证人出庭作证是贯彻直接言词证据的重要表现。其目的在于要求证人出庭作证来证明对被告人的指控。质证权下的交叉询问是发现案件真实的有效途径，证人出庭作证也更有利于法官排除虚假证言，查明案件真相。如果证人不必出庭，但还同时承担提供书面证言的义务，那么证人作证义务豁免就沦为空话。亲属证人仅用书面证言指证被告却有权不出庭，实则立法剥夺了法律赋予被告人的质证权。

3.立法的疏漏，极易成为法庭阻止亲属证人出庭的借口。目前，我国证人出庭作证率低的部分原因是证人不愿出庭作证，更为重要的原因是控方和庭审法官对证人出庭也持消极态度。证人出庭，在面对被告人及其辩护律师的发问时有可能作出有利于被告人的陈述。这无疑增加了控方败诉的风险，这是控方所不愿意看到的。同时，因为要求证人出庭接受交叉询问相对于使用书面证言，是一项高投入的审判工作，法院为了提高庭审效率，也倾向于采用书面审理的方式，而非要求证人出庭作证。《刑事诉讼法》第188条第1款没有排除亲属证人庭外陈述的证据效力，法庭仍可以采用书面证言进行定罪量刑，因此这无异于鼓励公诉机关提供书面证言。可以预见，《刑事诉讼法》第188条第1款不得强制亲属证人出庭作证的规定无疑又促使法院回归了“书面审理主义”。

总之，新刑诉法“亲属作证豁免条款”立法规定意在维护亲属间的亲情伦理关系，似在亲属作证豁免制度上迈出了一小步，然而，此条款在司法实践中出现的实际效果也许在立法时并未被充分估计。［9］它不仅损害了被告的基本诉讼权利，而且违背了诉讼法与证据法的基本法理，在司法实践中不仅难以实现条款的本意，更带来了消极后果。如何对该瑕疵进行修正成为了当下重要的问题。

三、亲属作证豁免权完善的路径探讨

从短期来看，在法律修改前，审判机关虽然依然可以依据《刑事诉讼法》第188条第1款免于亲属证人出庭作证，但因为证人不出庭从而使被告无法实现与证人对质的机会，无意中增加了无辜者被错误定罪的可能性，法官也就难以对其证言的真实性作出有效判断，［10］所以，对于提供庭前证言却拒绝出庭作证和接受质证的亲属证人，法官应该审慎处理其证言的合法性和真实性。尽管法官不能排除未经法庭质证的亲属证人的书面证言，但在其评价上应当谨慎小心。从根本、长远来看，我们认为应该对《刑事诉讼法》第188条第1款进行修改，以对我国亲属作证豁免制度做出完善。

1.将亲属作证豁免权扩大至整个诉讼阶段。亲属作证豁免制度的关键在于免除作证义务，而不是仅限于免于法庭作证。将亲属证人作证豁免权限制在庭审阶段不仅没有发挥法律作用，更是颠覆了立法意图。承认“亲亲相隐”原则就应当排除亲属证人在侦查、审查起诉程序中指证被告、提供书面证言和出庭作证的法律义务，建立真正意义上的亲属作证豁免制度。关于法律条文的修改，由于第188条的篇章位置是《刑事诉讼法》第三篇“审判”的第二章“第一审程序”，建议在立法修改时在第一篇“总则”中的第五章第60条第1款即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”条文后面，补充“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有权拒绝作证”。

2.亲属作证效力问题。为保障被告人的质证权，应规定如果亲属证人在庭前向侦查、公诉机关作出了书面证言，则必须出庭接受质证，否则其庭前证言不具可采性。如前文所言，如果要彻底确立亲属作证豁免，在程序法上必须从证人资格的一般条款中明确将“近亲属”排除在外。同时，为防止司法机关向被告人亲属非法取证，有必要利用非法证据排除规则对侵犯亲属作证豁免权而取得的证据予以排除。建议立法修改时，逐步探索排除亲属证人证言的证明力。也就是说，对因强迫而获得的亲属证人证言，明定不得作为断案的依据。这就从源头上排除了侦查机关对亲属证人取证的动因，保障了亲属证人的作证豁免权。

3.亲属范围的适度扩大。我国《刑事诉讼法》第188条第1款仅规定父母、子女、配偶为亲属作证豁免权的主体。我们认为，此范围过于狭小，应该将亲属作证豁免主体的范围适度扩大。由于“近亲属”这一概念在不同的部门法有其不同的涵义，为维护法律体系的完整性和法律适用的统一性，亲属作证豁免权的主体可以暂时采用《刑事诉讼法》第106条第6款的规定，即“‘近亲属’包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。

4.增加有关亲属作证豁免权的例外规定。亲属作证豁免制度并不能适用于任何案件，至少有两类犯罪应作为例外明确排除。一是严重危害国家安全、公共秩序安全的犯罪。比如危害国家安全、国防利益的暴力型犯罪，因为国家安全、国防利益涉及我国主权、国家政权和社会主义制度，关乎国家民族的命运与前途，只有对此类案件予以排除，才能实现国家利益与个人利益相统一。二是家庭内部犯罪。比如虐待、遗弃、亲属间的重伤害等，此类案件不宜适用亲属作证豁免制度。因为此类行为本身就是对亲情的摧残与践踏。正如美国联邦最高法院在“怀尔特诉合众国”案中指出的:“一个已经实施了‘无耻犯罪’破坏家庭的人没有权利以维护家庭关系为名排除其配偶就其犯罪行为提供证言。”因为他侵犯了家庭伦理道德，直接违背了亲属作证豁免制度设计的初衷。加之亲属间犯罪多发生在较为隐蔽的家庭内部，侦查机关收集证据比较困难，知情近亲属若不作证，对案件真相查明将造成很大困难。

5.构建亲属作证豁免制度程序。亲属作证豁免权本质上属于一项权利。权利的实现有赖于程序的完善。建构中国特色的亲属作证豁免权制度需要建立亲属作证豁免权的告知程序、申请与放弃程序、审查裁定程序以及权利救济程序。［11］首先，告知程序:在案件侦查、起诉和审判程序中，司法机关有义务告知犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有拒绝作证的权利。其次，申请程序:公民可以在法定期限内以其是享有作证豁免权的亲属证人为由向司法机关申请豁免其作证的义务。再次，审核程序:侦查机关、检察机关和审判机关可以依法在案件的侦查、起诉和审判阶段对申请豁免其作证义务的证人进行亲属身份审核。最后，救济程序:无救济则无权利。针对亲属作证豁免权，法律应设立救济程序:(1)申请复议程序:申请司法机关履行豁免亲属证人作证义务，司法机关没有依法履行的，申请人可向做出该决定的机关申请复议一次。(2)申诉程序:若复议申请被司法机关驳回，申请人不服还可向上一级机关提出申诉，由上一级机关审查并作最终决定。(3)申请排除非法证据程序:证人可以以亲属证人身份证言为由要求法院排除非法证据，间接保障亲属作证豁免权的实现。［12］

四、结语:亲情伦理与刑事司法的“内在道德”

人性伦理是法律合法性的终极来源。刑事司法中的人性伦理就是在刑事诉讼中尊重人的尊严和权利。［13］人本主义与伦理价值不仅是人类道德的基础，更是一国刑事诉讼法所必须具备的内在品质。关于亲属证人作证豁免制度，尽管我国学者早期有过涉猎，但国家本位的立法意识形态认为该制度不利于打击犯罪，立法者颇有顾虑。然而，正是由于我国刑事诉讼法人性基础的薄弱乃至对人性伦理宽容精神的无视才使得刑事司法难以获得国民普遍的道德认同和支持，并引发了当下中国刑事司法的道德危机。必须看到，盲目侧重法律的打击效能而无视其内在的道德规范，刑事司法必呈现出强烈的压制色彩，而使立法背后的合法性苍白无力，从而危及立法本身的合法性基础。的确，国家有义务打击犯罪维护公共安全，毕竟，个人安全是公民让渡自己的私人权利进而组建政府的首要考虑，但是它必须在社会可以容忍的范围内履行该职责。从某种程度上说，国家暴力与亲情伦理在刑事诉讼中是此消彼长的关系。完整的亲属作证豁免制度的确立不过是法律对社会公众普遍认同的亲属伦理感情极其自然的认可与支持，是对亲属之间的人伦情感行为的宽容与尊重，更是对法律尊严的维护。它不但没有违背现代法治精神，而且恰恰体现了法律对人性的善待与礼遇。它肯定了亲属间存在着不同于常人的权利义务，也符合国家和人民的长远根本利益。［14］

由于刑事司法与一国公民权利义务关系密切，围绕国家与个人、国家干预与私人生活的争论自然成为刑事立法博弈的一个重要领地。亲属作证豁免制度涉及到保护国家所代表的全体公民的团体利益与公民个人利益之间的价值取舍，也反映了刑事司法在不同历史阶段的国家本位观与个人本位观博弈状态。而该制度在立法和司法上的认可与否，范围上的扩张与限缩，也是一国立法理念变迁的体现。毋容置疑，随着社会的进步，刑事司法之国家本位观与个人本位观在价值取向上会更加趋向一致，充分尊重人的尊严及人的发展的时代已经来临，中国的刑事司法也必将日益完善。

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