对美国公司法商业判断规则的研究与借鉴

2014-08-07马亮

商 2014年13期

作者简介：马亮，男，河南信阳人，河南大学法学院2012级民商法研究生。

摘要：企业所有权和控制权(经营权)相互分离是现代化企业制度的典型特征。拥有公司所有权的股东的利益和持有公司实际控制权的董事的利益的平衡是公司治理的焦点性难题。公司法发展和实践的进程城中逐步变“股东大会中心主义”为“董事会中心主义”,随之而来董事享有越来越多的权利的同时也加剧了权利滥用的泛滥。对董事责任的追究机制的完善成为目前各国公司法的一个普遍性趋势。复杂的商业经营有其固有的规律，在商业经营世界风险总是和收益并存，追究董事的可控性的风险责任无可非议，但是如果非可控性风险责任也让董事承担未必公平。因此，保护董事的经营决策成为公司法要解决的重要问题。本文从对美国判例法的梳理上认识商业判断规则这一举创性法律规定，在分析商业判断规则的构成要件的基础上讨论此规则的法律移植问题，希望对我国公司法有所帮助。

关键词：美国公司法；商业判断规则；判例法；构成要件；法律移植一、引言

企业所有权与经营权的相互分离的现代企业制度的特点决定股东很少参与公司的具体经营管理性事务，取而代之的是基于股东和管理者之间的由于委托代理關系而产生的职业经理人来具体参与公司复杂的日常经营管理性事务。伴随着公司所有权和经营权的分离，新的问题随之而来，如何平衡公司的实际控制人董事和公司的实际所有人股东的利益？董事作为公司的实际控制人，掌握着公司的经营管理权，权利的扩张也使得董事们不可避免的滥用权力，现实生活中董事采取各种手段架空股东的的任免权、超越职权行使权力等等，都侵害了股东的切身利益。因此如何制约董事滥用权利、追究董事的责任成为目前各国公司法普遍要解决的重要难题。在复杂的商业社会当中一个普遍的规律是风险和收益无时不刻不相互存在。董事在进行正常的日常经营管理过程中所做的商业性判断总会面领着失误的可能，这势必会对公司的利益造成损失，最终伤害的是股东的利益。我们不能因此毫无区别地要求董事承担责任，因为董事在正常的经营管理过程中面临的风险是有区别的。由于自身可控的风险例如违反法律、行政法规和公司章程所造成的损失有董事承担无可非议。但是，由于客观情况例如情势变更、信息不对称等、政策调整等不可避免的系统性风险导致经营决策上的失误而造成的损失依然要求董事来承担相应的责任显然公平。为了合理解决股东和董事的这种冲突和矛盾，在相对独立的经营管理过程中适当地引入司法干预措施,在其浩瀚的判例法渊源之中,美国创造性地设了商业判断规则,本文从对美国判例法的梳理上认识商业判断规则这一举创性法律规定，在分析商业判断规则的构成要件的基础上讨论此规则的法律移植问题，希望对我国公司法有所帮助

二、商业判断规则的判例法历程

一般认为1749年英国法中关于CharitableCrop.V.Sutton案件对董事责任的免除被认为是“商业判断规则”的开山鼻祖。但实际上，商业判断规则则是在美国的判例法中逐渐产生、发展和完善。本段当中，笔者试图从美国比较具有代表性的判例法之中梳理商业判断规则的发展历程。

1、Percy.V.Millaudon案。1829年的Percy.V.Millaudon案成为美国判例法中商业判断规则的源头,确定了商业该规则的一个基本原则:董事在经营决策过程当中只要达到普通人具有的知识程度和应尽的义务即使存在过失也不承担责任。法官虽然没有明确使用“商业判断规则”的表述，但是“一般普通人应具有审慎”标准已经成为该规则的核心精神。

2、Hodges.V.New England Screw Co.案。与Percy.V.Millaudon案件相比，该案提出了“普通常识的人”的注意标准,法院对该案的判决强调了善意董事审慎履行职责是免除责任的前提性条件，并且开创了一个假设性条件，那就是董事是本着公司的根本利益来行使职权的，除非起诉人能够提供证据推翻这一假设。

3、Aronson.V.Lewis案。特拉华州最高法院在审理案件中对商业判断规则的精神内涵进行了更深一步的阐述：董事们合理的商业决策须得到法院尊重的基本理念：合理知悉、善意、诚实地相信为公司最大利益行事，为了得到法律的保护必须合理排除自立性交易。此案，创造性的将商业判断规则和注意义务结合起来，丰富了商业判断规则的构成要素。

4、Smith.V.Van Gorkom案。在审理该案时特拉华州最高法院提出了董事的信义义务(unyielding fiduciary duty)，认为董事们在行事经营管理职权时必须达到“合理知悉”的要求。此案一反平常维护董事的权利，加大了董事的责任，强调了商业判断规则的另一个适用前提—董事的”合理知悉”标准。

5、Cheff.V.Maths案。该案例中，法院突破了以往善意假设是适用商业判断规则的前提条件。在收购兼并的商业实践中，董事必须能够提供合理的证据证明目标公司在反收购的经营决策中是为了股东或者公司的根本利益而非个人利益，并且在反收购决策前做了详尽的调查和审慎研究，否则董事不可免责。

6、Unocal Corp.V.Mesa Petroleum案。特拉华州最高法院在1985年审理该案时的判决更进一步推动了在反收购领域中商业判断则的运用，具有重要的里程碑意义。此案产生的“Unocal规则”突破了以往司法审查集中在程序方面的特点，更介入到了实体性的司法侦查，提高了商业判断规则的的适用要求。

7、Revlon V.Pantry Pride案。该案的贡献是在反收购案件中被称作“Revlon义务”的董事义务。公司在不得不面临解散的命运而进入拍卖程序时，董事职责的的转变即不再是维护公司的完整性和经营决策的有效性，而是在拍卖过程中维护公司股东的利益和和利益相关人的适当利益，此时的商业决策也受到商业判断规则的保护。

三、商业判断规则的一般性理论

美国公司法中的商业判断规则(Business Judgment Rule)又被称业务判断规则、经营判断规则、商业事项判断规则等等。《布莱克法律词典》对商业判断规则的定义为：“商业判断规则是一种假定(presumption)，为商业决策时,在不涉及利害关系或自我交易的前提下，公司董事在合理知悉的基础之上、基于善意、诚实相信他们的决策是为了公司的最佳利益,则商业判断规则将对决策者的该项交易提供保护”。商业判断规则创造性地产生于美国判例法的基础上,其应用已经具有一百多年的历程，它是现代美国公司法所确立的在董事做出经营决策时对其因过失而是否承担责任的判断标准。它对美国公司法的贡献是非常具有特色的，创造性的解决了董事责任追究的标准。该规则的核心问题围绕在董事是否违反了注意义务，随着时间的推移在美国浩瀚判例法之中生根、发芽和壮大。商业判断规则有着相当丰富的内涵：一方面，在符合商业判断规则的构成要件的前提下，商业判断规则起着保护董事的作用，帮助公司董事避免陷入诉讼的纷争，被称为董事的“保护伞”和“避风港”；另一方面，它阻碍着公司股东向法院对公司董事提起诉讼判决其承担责任；它为法官提供了审查董事经营决策应当尽到注意义务的具体详细的司法审查标准，同时也帮助了法院在审查注意义务不尽完备之时提供了法院对相关案件的裁判准则和依据；它不仅为法院在审理相关案件时提供了司法审查标准，也清晰合理的对举证责任进行了具体的划分。商业判断规则的核心理念是：董事应当享有公司依法赋予的在经营决策时的自由裁量权，在一般正常的情况下，法院不应当对其合理的经营决策上的自由裁量权进行司法审查和司法干预，体现了司法对经营决策的尊重。

四、商业判断规则的构成要件

在研究美国判例法关于商业判断规则时，不难发现在司法审判实践中对该规则的应用都是围绕在一些相关因素的来展开的。在梳理这些散乱要素过程中笔者试图将商业判断规则的构成从理论上构建一个合理清晰的体系。故将主观善意、为公司的最佳利益归结为构成要件的主观方面,将商事判断、合理知悉、无利益关联归为构成要件的客观方面的。

(一)商业判断规则的主观构成要件

1、主观善意

善意这个概念在不同的场合蕴含不同的含义，是一个人主观内心的道德标准，在法律之中没有一个完整系统的表述和评价标准。商业判断规则的中我们可以从善意的对立面来认识和理解此处善意的含义，一般认为董事在经营决策过程没有欺骗、违反法律、行政法规和公司章程或者没有越权的行为，并且保持诚信正义和负责的态度都视为善意的表现。根据美国判例法的审判实践来看，法院法官在审理相关案件时一般都推定公司董事在经营决策过程中本着善意的主观心理状态来行事的。除非诉讼原告能够提出相关的证据推翻董事善意的基本推定假设，否则法官直接推定董事是善意的，不对经营决策的商业内容进行实质性的司法审查，这钟避免司法过多干预的理念一方面体现了司法对商业经营行为的尊重，另一方面也鼓励了董事在商业经营中的冒險和创新行为。

2、为公司利益

美国判例法当中商业判断规则关于“为”公司利益和“独立性”一样在判例法的发展进程中并没有给与一个明确的解释。笔者始终认为，为公司利益是董事经营决策的目的所在，也是董事善意行事和无利益关联的前提性条件和内在要求，它是董事在商业经营决策的目标预期，并不要求董事经营决策后为公司带来利益回报和最终的目的。为公司利益和其他构成要件相辅相成共同构成商业判断规则。公司董事只有本着诚实信用原则、积极善意的立场为公司的最佳利益行事，在董事利益和股东或者公司利益发生矛盾时果断选择后者，才能从根本上适用商业判断规则。

(二)商业判断规则的客观构成要件

1、商事判断

商事判断是指董事在经营决策中的客观的商业经营判断的行为，是商业判断规则的基础性要素。商业判断规则的创设其目的就是保护董事避免陷入诉讼纠纷之中，使其安心经营和管理。但是，不合理的商事判断是不受法律保护的，例如:董事单纯地不作为行为不受商业判断规则的保护；董事违法注意义务导致公司或者股东利益损失的不受商业判断规则保护；董事因为欠缺意志的作为或者不作为不受商业判断规则的保护。值得引起注意的是，董事由于经营策略的考量故意的不作为行为依然适用商业判断规则，在美国特拉华州最高法院审判Rale.V.Blasband案的判决书中再次指出了这一判例法。需要强调的是，商业判断规则主要是保护整个公司的决策层的利益，但作为公司高级管理层的职业经理人也适用商业判断规则。

2、合理知悉

董事在商业经营决策过程中所做的商事判断必须有合理的依据，合理的商业判断依据也是公司董事商业经营的决策的逻辑支撑。商事决策的判断预期是否达到不是追究董事责任的标准，只要董事在商事判断前做了大量的调查和审慎的研究、董事尽到了合理的知悉义务，即便是所做的商事判断依然失败导致公司或者股东的利益受损，也会因为受商业判断规则的保护而免于陷入繁杂的诉讼深渊。合理知悉的具体表现一般体现在这几个方面：第一、对公司的运营状况时刻关注，定期召开董事会或者专门会议；第二、做出经营决策前要征求询问公司相关人员的意见，不能擅自行动忽视其他相关人士的考虑；第三、董事在做商事判断时候要掌握商业信息，全面合理论证，审慎研究等等。

3、无利益关联

董事作为公司的经营决策层，其法律地位要求董事在经营决策的商业目的是为了公司或者股东的利益服务。无利益关联的本质是经营决策过程不存在利害关系，这种厉害关系体现在商业交易为董事带来经济上的利益或者损失。1944年的Bayer.v.Beraf案是“无利益关联”的典型案例。董事的商业经营决策需要保持一定的独立性，在客观上做到避免关联交易的利益瓜葛，经营决策只有严守无利益关联这一构成要素才能阻碍诉讼申请人以利益关联为证据的诉讼，进而适用商业判断规则的保护。

五、商业判断规则的借鉴和法律移植

(一)必要性

我国公司法在修改的过程中大胆借鉴美国的公司法的股东派生诉讼制度。其价值目的在于股东在加强对董事经营的监督，保护股东利益或公司的利益，平衡企业股东与董事在公司运营中的内部关系，防范了董事在经营过程中的一系列道德风险。股东派生诉讼制度发挥了巨大作用，但是在一方面又加剧了股东与董事在激烈矛盾。它表现在股东的大量不公平的诉讼滥用极大地干扰了董事在正常经营运转中的商业创新和合理的冒险，甚至架空了董事的经营控制权，造成了公司的无效率运转和司法资源的浪费。商业判断规则的目的不是单纯地保护董事的利益免于诉讼，相反它将董事的责任限定在一个合理的空间范围内，其核心内涵在于规范董事的商业经营行为的前提下尊重商业经营判断。因此，司法审判机关在适用商业判断规则时必须置于一定的前提和条件之下，并非完全的自由裁量。

(二)可行性

商业判断规则植根于美国判例法，如何移植入大陆法成为一个问题。我国《公司法》第148条原则性地规定了董事的忠实义务与注意义务，将注意义务的审判标准和商业判断规则的精神落实于司法审判时间成为引入商业判断规则的一个绝佳契合点，我们需要做的是厘清我国公司法中的注意义务。商业判断规则的内涵基于判例法的发展而丰富，这一特点决定不宜将商业判断规则成文法化，这样势必使其僵化，限制其作用的发挥。解决这一问题的的突破点是我国大量的司法解释，作为连接立法和司法审判作用的司法解释发挥着重要作用，结合我国的司法审判实践可以将商业审判的构成要素安置在司法解释之中与注意义务相结合，在司法解释之中进一步明确商业判断规则的适应条件。我国虽然没有明确使用“判例法”这个称谓，但是我国上级法院的裁判结果往往对下级法院发挥着实际的指导意义，况且最高法院近几年发布的一些个案审理公报对下级法院审理起着类似“判例法”的作用，这些都可以指导商业判断规则在我国的适用。(作者单位：河南大学法学院)

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