上海自贸区两个法律争议问题探讨

摘 要：中国（上海）自由贸易试验区（简称上海自贸区，自由贸易区简称自贸区）自成立至今一直是学术界讨论的重点。笔者本文一是，提出上海自贸区这一独特的主体在法学理论界的争议，并提出自己的见解；二是，提出学者对全国人大常委的有关暂调三部商法相关规定的争议，并给出自己的见解。

关键词：上海自贸区；商事法律；外资准入

一、上海自贸区主体争议与建议

1.争议。学者认为上海自贸区既不是国家直属机构，又不地方行政主体而存在。如果作为中央国家机关只能是国务院的部委下设机构，但上海自贸区的成立过程未经过国务院编制管理部门，制定方案并报国务院办公厅审议，经国务院常务会议通过法定程序。顾不属于中央国家机关。又由于省、市、县、乡都应该包括同级人大和政府，县级以上还包括法院，上海自贸区无人大和法院，顾不是行政主体。上海自贸区主体地位不明朗，其行使的政府职权和人大立法权，无法受到层级的约束。

2.建议。上海自贸区是国务院根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》做出批准的。该方案由上海市政府做出国务院批准印发的，但其并没有规定上海自贸区的主体地位；笔者认为上海市政府做出的《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第二章第四条规定上海自贸区管理委员会（简称管委会）为市政府派出机构，管理和协调有关行政事务。由监管主体可以推知：上海自贸区并非以行政主体为前提和基础，虽然《总体方案》中明确其范围涵盖四个保税区。但上海自贸区的建立并不以行政级别上管理这些地区，而是以这些地区为试点来发展经济、探索政府职能转变。由此，笔者认为，从单边自贸区的法律模式上看，上海自贸区属于上海市管辖范围内，由上海市派出机构——管委会负责具体管理。

二、暂调三部商事法律争议及建议

1.争议。上海自贸区合法的主体地位，为商事法律问题提供了合法的前提。下面我们来看立法的争议。2013年8月30日，全国人大常委会通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（简称决定），决定授权国务院在上海自贸区内：对国家规定实施准入特别管理措施（负面清单）之外的外商投资，暂时调整《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》（简称三资企业法）规定的有关行政审批，自2013年10月1日起施行三年内有效。决定主要是11项涉外投资的行政审批制改为备案制如涉外公司的设立、分立、合并、经营期限、延长合营期限、解散、转让合作企业合同等。学界认为此授权行为和暂调有关法律不合法。程序如图：

学者认为“暂调有关法律”的决定本身不合法的，理由有三：第一，全国人大常委职权有：制定和修改除宪法以外的法律、以及在全国人大闭会期间对全国人大立法进行部分补充和修改的权力。暂调有关法律，既非对法律的修改也非对法律的部分补充；同时，现行《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《立法法》等法律，都没有授权全国人大常委具有“授权国务院暂调有关法律”的相关权限。因此全国人大常委无权授权国务院在上海自贸区“暂调有关法律”。第二，国务院的立法权止于行政法规，涉及到法律层级的立法权，只有满足《立法法》第9条规定的“人大或常委在立法前的授权；针对没有制定法律的非法律保留事项；先制定行政法规对社会现象加以规制”才能临时突破行政法规立法权的限制。但，决定授权国务院在已有相关法律规定的情况下，对可能涉及法律保留的事项“暂调有关法律”；第三，上海自贸区不应超越法律而特殊存在。法律在一国范围内普遍适用性是公平原则的一大体现，即各地区平等的适用法律，法律没有明确规定，任何地区都不能有超越法律的特权。

2.建议。决定“暂调有关法律”，一方面上海自贸区是国家战略，对我国经济市场的第二波开放起着举足轻重的作用，另一方面一旦上海自贸区的先试先行是建立在对原有法律的突破之上，全国推广就会打破现有的法律体系。学者不免担忧“暂调有关法律”引起法治领域的动荡。但笔者认为，第一，暂调法律有依据。《宪法》第89条第18款规定国务院职权有“全大和常委授予的其他职权”，另外授权有先例——2012年十一届全国人大第三次会议上通过《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》。第二，无需担忧上海自贸区超于法律规定。因为《人大常委决定》明确：“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。也就是说三年后法律要么重新修改，要么依然在全国适用，这符合《立法法》第十一条的规定“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止”。既然是试点探索，没有超越就不能发现原有法律体系的问题，也不能找到新体制的问题。

参考文献：

[1]颜晓闽.自贸区与行政区划法律冲突的协调机制研究[J].东方法学，2014（2）.

[2]巩胜利.上海自贸区要“暂停”哪些法律——评省略授权在上海自贸区暂停实施部分法律[J].财经界，2013（9）.

作者简介：赵雅男（1990.6- ），女，内蒙古赤峰人，延边大学法学院2013级法律硕士（法学）endprint