浅析劳务派遣同工同酬的现实困境

2014-07-03杨洋

商 2014年7期

杨洋

摘要：我国《劳动合同法》确立了同工同酬作为被派遣劳动者的法定权利之后，劳务派遣工主张同工同酬的案件也逐渐增多。但劳务派遣工同工同酬还存在着现实困境，一方面对于“同工同酬”的界定仍然存在问题，另一方面就是同工同酬权救济程序中的举证责任分配问题。这些问题都是需要在立法或实践中进一步明晰的问题。

关键词：劳务派遣；同工同酬；举证责任

我国《劳动合同法》赋予了劳务派遣工同工同酬的权利，劳务派遣中的同工同酬权利是指劳动者如果从事相同工作付出相同的劳动且劳动业绩基本相同的话，不论其身份差异都应当获得同等的劳动报酬。即便法律赋予了派遣工此项权利，但是在实际施行中并没有按照法律规定来，造成劳务派遣工主张同工同酬的诉讼仍然成上升趋势。

《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，这是我国基于立法的角度给予被派遣的劳动者与企业所聘用的正式员工之间关于做相同的工作应当给予相同的待遇的规定。法律虽然已有规定，但是在实际的工作情况中，被派遣的劳动者即便与企业的正式员工做一样的事情，但是他们两者之间的待遇是不同的，所以在这一领域中因为待遇的不平等而存在许多的劳动争议。

《劳动合同法》中关于同工就应该同酬的法律规定在现实中对于被派遣劳动者来说仅仅只是一个法律条文，并没有对他们在现实中面临不公平待遇的时候有所帮助；实际的情况中，被派遣的劳务工们一般都是同工不同酬，且所获取的报酬一般都低于公司正式雇佣员工的待遇。就世界范围来看，同工同酬也是个难题。因为每个人的素质、资历、能力不一样，并不能说做着同样的工作就应该拿着同样的钱。因此，关键不在于是否实行同工同酬，而在于如何实施。如果没有对何为同工、何为同酬以及没有落实同工同酬劳动者如何主张权利等作出进一步的规定，很难真正落实劳动者的该项权利。要真正落实该权利则首先要解决劳务派遣同工同酬的现实困境。

一、“同工同酬”界定中的困境

在我国司法体系中，“同工同酬”最早出现在宪法中，《宪法》第四十八条规定：“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬。”宪法作为国家的母法，是其它法律制定的准绳，从根本上规定了同工同酬，因此也为我国的劳动法体系的建设中保障同工同酬提供了依据。

《劳动法》强调各类职工在用人单位享有的权利是平等的，规定用人单位职工“工资分配应当遵循按劳分配原则、实行同工同酬。”劳务派遣在实际生活中广泛存在，它的出现和扩大也扩展了同工同酬的界定范围；《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”这就规定了用人单位应该对公司的正式员工和那些被派遣劳动者之间实现劳动报酬上的公平，按照按劳分配的原则，多劳多得，不劳不得，不管劳工者其是否为公司正式聘用的员工，做同样的工作就该支付同样的报酬，不得亲疏有别。但是法律没有对“同工同酬”的具体内涵划分和有关的外延做出详细而明确的规定，这也造成了在实际的劳资关系处理中存在有关法律的空白，给执法带来不便。

笔者在北大法宝上以“劳务派遣”为关键词共搜出1628个法院判例，然后在这1628个案例中以“同工同酬”作为关键词进行二次检索共搜出131个劳务派遣同工同酬的案例。从中挑选、整理、汇总出31个典型和关于同工同酬论述较多的案列，不难发现，在这些判例中凡是涉及到同工同酬界定问题的法院都是根据《关于劳动法若干条文的说明》的解释，即“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。我们可以从如下的三个方面来具体解读这一规定。

同工同酬界定的工作岗位与该岗位应该做的什么具体工作是要求一致的；其二强调的是在相同的岗位上工作所付出的劳动汗水与劳动量是同等的；再者就是同样的劳动量最终所取得的工作业绩是一样的。我们细分解读后不难发现，对于同岗位、同工作量在实际的工作中是很好衡量和区分的；但是对于同样的工作业绩衡量是比较困难的，因为每个人都是具有独特性的且每个人拥有不同的创造性的，因此不同的人在相同的岗位做相同的事情所产生的工作业绩是不同的，这样就会使得待遇不相同。

法院涉及到这方面的判决最终以“即使是不同的人从事相同的工作，其待遇也会因工作量大小及取得的工作业绩不同有所出入。本案证据虽能证实原告与其他职工从事的是相同工作，但不能证实原告与其他职工付出的劳动等量，取得的劳绩相同。故原告诉求的支付同工同酬应得差额，没有依据，本院不予支持”这类托词作为最终判决的。

另外，对于同工同酬中的“酬”就其文义解释当然是指劳动报酬，但这样的解释对于派遣工与正式工不平等的现实而言显然是不到位的，应当考虑的是报酬待遇范围的划分除了正常的基本的工资待遇，是否应当全面的衡量员工工作中涉及到的福利、津贴等费用呢？

在筆者整理的31个案例中有3个案例劳动者是主张同工同酬且同待遇的，也就是主张与用工单位的员工享受相同的福利待遇，但法院最终都无一例外的认为福利待遇是企业与企业的内部管理问题对劳动者的该请求不予支持。

在劳动合同法修正案草案出来之后就有学者建议对于“同工同酬”在草案的基础上进一步明确规定同工同酬的内涵包括基本工资福利待遇、奖金、夜班费、加班费等。在实际中，关于“用工单位所在地相同或相近岗位的劳动者的劳动报酬”的具体操作和判断上很难取得令人满意的划分和界定，有关的影响相同或者相近岗位的评估因为不同行业、不同的工种、不同的从业人员的考量因素是繁多的，比如：劳动设备、劳动时间、劳动效率、劳动条件、工作的难易度、办公环境、岗位职责等都是不尽相同的，对他们的评估还要针对具体的案例进行整体性的、较为全面的评估是比较困难的；这也是在实际的操作中，对于同工同酬的施行和保障面临的一大困境。

对于现行法律或法院指导意见没有关于“同工同酬”更清晰的法律释义，在现实中劳动者和用人单位对“同工“”同酬”的理解往往从自身利益的角度出发因而存在巨大差异，劳动者们为了更好的获取劳务报酬主张扩大同工同酬的范围，单纯片面的认为自己的工资比他人低，就为此提起法律诉讼，这当然是不和法理的。反观用人单位，也有相应的对策来应对和规避《劳动合同法》第63条有关同工同酬的规定，用人单位们往往在单位体系建设中针对不同的岗位细分岗位职责和和岗位有关的薪酬待遇施行严格的细分，同时对于员工平时的工作表现也制定严格的绩效考核。因此，对于同工同酬这一导向性的规定在实践中是很难操作的。

二、现有同工同酬权利救济程序中的举证责任制度阻碍权利实现的困境

举证责任是指当事人对于自己提出的主张负有主动收集或主动提供相应证据的义务，否则就会承担其主张不会成立或不予受理的后果。就目前我们国家现行的法律体系和框架来看，关于劳务派遣中有关的法律体系中涉及到同工同酬权利救济的举证责任分配是不够合理完善的。在2008年5月1日颁布的《劳动争议调解仲裁法》虽然提出了“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；否则应当承担不利后果”，不过在实际诉讼过程中，都没按照这个规定来，而是按照民事诉讼的一般举证原则即“谁主张，谁举证”。

在笔者整理的31个案例中居然没有找到一例是支持劳动者请求的。其中三个案例是由于劳动者主张相同同福利待遇法院不予支持；一个案例是由于劳动者向用工单位而非用人单位主张法院不予支持；一个案例是由于该公司并没有劳务派遣的经营范围，法院认为主张同工同酬没有法律依据；其他案例法院多以“原告提供的证据不充分或者未提供有效有力证据证明其与用工单位职工有相同的岗位、工作内容及工作量且取得相同的业绩成果为由，驳回原告诉讼请求。”

从判决结果大致可以看出一方面未形成证明责任体系，对于同工同酬问题上的讨论过于机械简单，没有做深入的实际取证等。另外一个方面，法官们倾向于劳动者承担举证证明“同工不同酬”的责任，细分下来，作为本来就弱势一方的劳动者需要对是否同一岗位，是否同一工作业绩，是否同一报酬等进行多方的证据收集和整理工作，这对其现实中的取证是困难的。目前这种在劳务派遣同工同酬的案件中比较任意的、缺乏论证的举证责任分配不具有推广性，也不利于维护劳动者的合法权益。

对于实际中被派遣劳动者争取同工同酬的纠纷中，因为企业大多对于内部的薪酬待遇分配体系均为不透明或者不能全部公开的，那么劳动者面临同工同酬纠纷中需要大量的取证证明想要获取这一块的证据是蛮困难的。信息获取上被派遣者由于信息的不透明不对称往往处于劣势的一方，而劳资方则能轻易的掌握和把控这些证据，这就客观上形成了证据距离，并且因为被派遣者通常无法给法院提供充分证据，其有关同工同酬方面的法律诉讼请求被驳回的情形也大量发生。因此为了避免这一情形的发生以及更好的保证被派遣者的有关合法的劳动权利和权益，我们就应该在未来的同工同酬权利的举证责任分配体系中，充分考虑到弱势方的实际情况和举证能力等因素，秉承公平、公正的原则，确定应当由雇主承担的举证责任和义务，雇主就不能隐瞒相关的证据并及时、主动的给予提供，公检法部门则应当做好监督工作，对于不积极配合的雇主督促其提供，从而达到维护被派遣劳动者合法权利不受侵害。

对于举证责任分配的应然性和实然性上前文笔者已分析了法院在审理案件中的实际操作，对于它的应然状态，笔者认为同工同酬是用人单位的法定義务，在举证责任的分配过程中应当由用人单位证明其履行了同工同酬的义务，而不是简单的让劳动者对用人单位未“同工同酬”进行举证。

三、结语

劳务派遣现今面临的最大两个困境一是关于“同工同酬”的界定，这在立法上没有明确的操作规范着指引；二是对于举证责任分配的问题，现实中法院往往采取的是让劳动者举证而劳动者举证不足最终劳动者的诉求得不到法院支持。当下要突破这两大困境，亟待相关立法或指导性案例一方面对“同工同酬”范围给予指引，另一方面对在举证分配上扭转举证责任不公的现象，明确用人单位的义务。（作者单位：西南财经大学法学院）

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