论刑事和解在四川藏区的适用

[摘要]在四川藏区依法治理的过程中，国家法和当地赔偿习惯法之间的协调一直是理论和实践上反复讨论的问题，而在国家司法的过程中充分体现协商性的刑事和解制度的确立无疑可以成为二者有效融合的路径。通过调研资料对刑事和解在四川藏区适用情况所作分析表明，对现行的刑事和解体系进行立法确立是必要的。同时，继续强化对当地民众的普法宣传，促进宗教教义适当改革，融入国家的刑事法律思想也是实现对四川藏区依法治理的重要途径之一。

[关键词]刑事和解；四川藏区；国家法；赔偿习惯法

中图分类号：D914 文献标识码：A

文章编号：1674-9391（2014）04-0071-08

作者简介：冉翚（1968-），女，重庆江津人，西南民族大学法学院教授，研究方向：刑法学、犯罪学。四川 成都610041

四川藏区原则上包括甘孜藏族自治州、阿坝藏族羌族自治州、木里藏族自治县，以及分布在凉山彝族自治州冕宁县、越西县、甘洛县，雅安地区宝兴县，绵阳地区平武县、北川县的一些藏族自治乡。甘孜州、阿坝州构成了四川藏区的主体。

甘孜、阿坝州处于四川省西北部，青藏高原东南缘，总面积近25万平方公里。其中甘孜州153870平方公里，总人口88万，藏族占77.8%，是一个以藏民族为主体民族的多民族聚居区。阿坝州8.42万平方公里，总人口91万左右，藏族占57.3%，羌族占18.6%，回族占3.3%，汉族占20.6%，其他民族占0.2%，是四川省第二大藏区和我国羌族的主要聚居区。

所谓“稳藏必先安康”，四川藏区的稳定和发展对西藏地区乃至全国的稳定都有重要影响。历史上，对草山等资源和边界的争夺是引起该地区流血冲突和不稳定的重要原因。民主改革后的几十年，因该地区经济发展的整体滞后及政府强有力的控制，当地对草山等资源和边界的争夺所引发的刑事案件并没有明显增多。直至近十年来，由于四川藏区经济社会的加快发展，利益格局变得多元化，上述冲突事件开始明显增多，已成为影响地区稳定的主要因素之一。这些冲突的起因既有传统上毗邻省、县、乡、村之间对草场、虫草、松茸等资源地的争夺；亦包括新形势下因水电开发、沙石采挖、矿产开采等经济开发行为所引发的环境危机；亦有因交通肇事、医疗纠纷和其他偶发事件所引发的冲突。这些冲突往往伴随着人员伤亡、财产损失等严重后果，有些调处解决相当棘手，事态控制困难。历史上该地区对此类冲突大体由土司衙门、寺院及其直属的行政村依据传统习惯法调整解决，因其解决方式以经济赔偿为主要体现，所以后世学者称之为“和解”。这种以“和解”方式解决各种冲突的方式不仅在四川藏区有着悠久的历史，也有效维护了当地社会秩序的稳定。

一、四川藏区刑事和解历史回溯

（一）四川藏区自然环境与历史文化特点

四川藏区的自然条件具有生态脆弱带，环境严酷，灾害频仍的特点。该区的高山高原部分不仅使四川藏区与外界交通艰难，而且造成区内互相阻隔，联系松弛。气候垂直分布导致干旱河谷生态环境愈发恶化。土地资源以山地为主，且多为坡地，耕作难度大，水土流失严重，土地生产力很低。因此，总体而言，四川藏区自然环境严酷，多重灾害重复交替出现，对生产活动及居民生命财产造成极大破坏，对藏区社会形态、历史文化以及藏民心理素质等方面，也带来深远影响。[1]

另外，四川藏区特殊的区位优势，给毗邻藏区带来了多方面的联系和影响。在历史上，四川甘孜州属于我国三大藏区中的“康区”（藏语语含“边地”之意）。而阿坝州绝大部分又属于“安多区”。在中国，只有四川藏区具备了“康”和“安多”的文化特色。同时，四川藏区西连西藏，北接甘、青，南毗滇北，联系了中国各个藏区，处于中国藏族自治区、自治州的中介区，汉藏间的大量友好往来及纠葛、冲突，通过四川藏区表现出来。所以，四川藏区对其他藏区存在着一种潜在的重大影响。

历史上由于清朝对四川藏区土司建制采取更为宽容的政策，使得四川藏区土司制度得以长期保持。至20世纪50年代初，四川藏区大小土司原则上仍各自为政，其辖区便是个独立的政治实体，形成为若干分散割据、互不统属、争雄斗势的政治势力。四川藏区土司与藏传佛教寺院间的关系，多处于一种政教相辅的“联盟”状态。除此之外，还有政教合一，以及土司、头人或屯守备与寺院地方政府间的极其复杂的联合统治形式。这种政教联盟关系，是土司地位突出、实力较强的表现，因而能够对宗教有较大影响力。土司不刻意扶持或削弱某一教派，使之互相抗衡，彼此牵制，而最终屈从于土司，在客观上也促进藏传佛教各派以及本教的发育，甚至原始宗教同样得以继续存在。[2]

综上所述，四川藏区自然环境与历史文化特点对当地纠纷冲突解决地参与各方的心理、解决方式、解决依据、解决机构及主持者等都有着至关重要的影响。

（二）四川藏区传统的刑事和解实践

如前所述，民主改革前的四川藏区，因清朝中央政府推行的因俗而治的羁縻统治，四川藏区大小土司原则上仍各自为政，形成为若干分散割据而互不统属、群雄争斗的政治势力。据有关统计，“西康土司，在清末不下一百二十，其中大部分为土百户”。[3]这些土司在各自辖区内是独立的政治实体，以各自制定的部落习惯法对辖区事物行使强有力的管理权。但在对外关系上，由于互无隶属，且常处于争斗的状态，因此，一旦发生冲突，邀请“有资望的喇嘛、土司、富豪、老民”等出面，“邀集两方头人，择一适当地方，设帐理论”[4]便成了自然而然的作法，并相沿成规。关于冲突处理的过程，任乃强先生曾对其作了详细描述：

番人……（纠纷）和解之法，由第三村头人有体面者数人出首，邀集两方头人，择一适当地方，设帐理论。结果令凶家赔命价银若干秤。双方已遵，再议此命价用几成现金，几成牛马，几成器物，称为红白黄三色。成数定后，再议马一匹抵若干，牛一匹抵若干，枪一具抵若干，刀一把抵若干，锅一件抵若干，马牛又有公母老幼优劣之分，争高论低，动辄数月始结。如双方皆强横而调人面小者，多半中道决裂，决裂之后，仇杀益烈。经若干时后，再请人说和，一经和息以后，仇杀遽止，甚重然诺，从无已受调解犹相仇杀者。此种命价，大抵亦系全村分担，全村分受，不必只由凶家出之，尸家受之也。惟无论知何，从无论抵之事。……命价分上中下三等，通常上等人七十秤，中等五十秤，下等三十秤，特等人物，由尸家肆索，如死亲皆弱者，则所赔甚寡。抵折物品，快枪为上品，牛马次之，又子枪蛮刀与器物为下。交货以马为首，祝速了结也；又子枪居中，像搭桥，颂调人也；蛮刀在后，谓一刀断绝，永无纠纷也。[4]

从上述描述可见，四川藏区历史上对纠纷冲突的解决方式是协商，对加害者惩罚形式则是要其做出经济赔偿（以“命价”和“血价”为主要体现）。对此类冲突进行调处的主持者，通常是第三方头人或活佛、高僧。但这种调处由于缺乏保证协议实施的强制力，一旦有违背协议的情况发生，则将前功尽弃，重归无序。当然，多数情况下，第三方的调解还是有效的，原因有两个，一是对秩序和安定的偏好是人性的本能选择；二是在此类协议中通常包含宗教内容。特别是在协议签署时举行的宗教起誓仪式，对于信奉佛教的藏区民众来说还是相当有效的。 [5]

对内部冲突的调处，民主改革前的四川藏区各地土司皆形成了一套完整的机制。以木里土司为例，其政教合一的行政机构同时也是其调处辖区内各种冲突的重要机构。木里土司的行政机构大致可分为三级：[6]

第一级为土司衙门。主要负责重大刑事、民事案件。据史料记载，所谓的重大案件大致有三类，一是诸如杀人、放火等严重影响内部稳定的犯罪；二是诸如投靠外地土司、借助外族土司势力颠覆木里政权的叛变罪、为外族土司泄露提供木里机密罪等危害木里政权安全的犯罪；三是以寺庙公共财物和大喇嘛家财产为对象的重大盗窃罪。

第二级是瓦尔寨寺、康坞寺和木里寺衙门的八司人会议。其职责是负责决策和处理辖区内的一切重大行政、宗教事物、守护疆土、处理边界纠纷。亦处理本辖区内较为重大的民事或刑事案件。

第三级是僧俗村官。木里全境有行政村101个，所有的大小村寨，都设有大小村官，这些村官的主要职责包括派差、征收租税，管理农村事务、维护地方治安，调解民事纠纷等。一般小的诉讼纠纷，都由本地头人、大小村官分别采取训斥、赔偿损失、调解等方法加以解决。以上各个机构调解冲突纠纷，无论大小均依习惯。

二、当前四川藏区参与刑事和解的各方对刑事和解的认识和看法

民主改革后，传统的冲突纠纷解决机制随着土司政权的瓦解而解体，取而代之的是各级地方行政组织（包括县、乡及其村级组织），以及各级司法机关（公安部门、检察院、人民法院），上述机构原则上依据国家法对所辖区域的各种纠纷冲突进行调解。

为了对四川藏区当前刑事和解有个全面的了解，笔者先后对当地民众、司法机关工作人员及寺庙发放了问卷调查，并对县、乡的部分行政干部进行访谈，以了解他们对当地刑事和解的认识和看法。

（一）藏区民众对刑事和解的认识

为了解藏区民众对刑事和解解决方式、解决依据、解决机构的选择和对解决结果的态度，课题组分别发放57份调查问卷，收回48份。

在被问到“当与他人发生冲突时，怎样解决冲突（可多选，并按选择的先后顺序排序）”时，选择自行私了的9份，占18.7%；村委会调解的26份，占54.1%；选择宗教权威人士（寺庙僧侣）调解的27份，占56.2%；选择乡、县一级行政组织调解的22份，占45.8%；公检法等国家司法机构的15份，占31.3%。

在被问到“选择不同纠纷解决机构和方式的原因”（可多选）时，选择“私了方便省事”的6份，占12.5%；选择“私了是因为不太了解国家法律”的20份，占41.6% ；选择“私了是因为按习惯解决更公平”的26份，占54.1% ；选择“会根据纠纷的大小和解决难度进行选择”的34份，占70.8%；选择“会根据国家法律的规定进行选择”的12份，占25%。

在被问到调处的依据时，选择“完全依据当地传统习惯”的19份，占39.5%；选择“完全依据国家法律”的4份，占8.3%；选择“结合习惯法与国家法律”的25份，占52%。

在被问到“对和解结果的态度”时，选择“对依习惯调解的更能接受”的24份，占50%；选择“对依国家法调解的更能接受”的9份，占18.7%；选择“哪个更有利于自己就接受哪个”的15份，占31.2%。

在被问到“和解后对对方是否还会受到国家司法追究是否关心”时，选择“还是关心的”有19份，占39.5%；选择“不再关心的”占29份，占60.4%。

可以看出，在冲突解决方式的选择上，以诉讼外和解解决冲突的占比优势相对明显。同时，在选择的先后顺序上，冲突的规模和解决难度对选择的方式有一定影响。一般小冲突，自行私了，或者村委会调解；稍大一些的冲突，特别是涉及有人身损害情形的，通常选择村委会和宗教权威人士，必要时候选择县乡一级行政组织调解或国家司法机构。一般情形下，国家司法是相对后位的选择。再有，从选择不同纠纷解决机构和方式的原因来看，认为习惯更公平以及冲突纠纷的规模大小和解决的难易程度是影响藏民选择的主要因素，同时对习惯的熟悉以及对国家法的相对陌生也是影响他们作出选择的主要因素之一。但完全根据国家法律进行选择的无占比优势。就调解依据来看，依据传统习惯以及结合习惯法和国家法进行和解是藏民普遍接受的选择。“完全依据国家法律”进行“和解”无占比优势。对依习惯法和解的结果，藏民更能接受。同时，由于国家法的存在，在习惯法的和解不能满足诉求的时候，如果国家法更有利于自己，也会选择接受。但完全排除习惯法而依国家法和解的结果在接受上无占比优势。尽管选择“和解后对对方是否还会受到国家司法追究不再关心”有占比优势，但仍有不少人选择关注司法裁判结果，说明藏民对国家法的关注意愿还是不低。

在上述调查中，农区的藏区民众对国家法的认同度要高于牧区民众，牧区民众对以传统习惯解决冲突更加认同。

（二）藏区寺庙对刑事和解的认识

为了解寺庙参与刑事和解解决的情况，此次调研共发放10份问卷，回收10份。

在被问到“参与当地民众的纠纷解决情况”（可多选）时，回答“完全不介入”的0份；回答“会考虑到事件的类型参与解决（人身损害致人死亡、伤害；生态环保；民众婚姻家庭纠纷；其他）”的2份，占20%；回答“会依当事人的请求参与解决”的3份，占30%；回答“会依地方政府组织的请求协助参与解决”的7份，占70%；回答“会依地方司法机关的请求参与解决”的5份，占50%。可以看出，寺庙并非完全不介入冲突解决，其中应地方行政组织和司法机关的要求参与当地的刑事和解解决是目前介入的主要原因。

在被问到“寺庙依当事人的请求参与解决的纠纷类型”时，选择“因斗殴等人身损害致人死亡、伤害”的7份，占70%；选择“因交通肇事、医疗纠纷等引发的人身损害”的1份，占10%；选择“婚姻家庭纠纷”2份，占20%。可以看出，人身损害案件是当事人邀请寺庙参与解决的主要纠纷类型。

在被问到“寺庙依地方政府组织的请求协助参与解决的纠纷类型”时，选择“因群体性冲突致人死亡、伤害的”有4份，占40%；选择“因生态环保、资源开发引发的纠纷”有5份，占50%；选择“其他”的有1份，占10%。可以看出，基于地方政府强有力的控制力，普通的刑事和解通常不会邀请寺庙参与解决，而对于一些因资源争夺、环境保护、水电开发等引发的群体性冲突通常会邀请寺庙出面以防止事态恶化和扩大。

在被问到“寺庙依当地司法机关的请求参与解决的纠纷类型”时，“因斗殴等故意致人死亡、伤害”的有3份，占30%，“因交通肇事、医疗纠纷等过失引发的人身损害”的有1份，占10%。其他选项为0。

在被问到“对参与解决纠纷的处理依据和方式”时，选择“依习惯解决”的有9份，占90%；选择“以宗教形式解决（比如占卜、祭祀、祈祷等方式）”为1，占10%；其他为0。

在被问到“寺庙参与纠纷解决后的情况”时，选择“当事人一般完全接受”的有6份，占60%，选择“也会有和解失败的情况”的有4份，占40%。而对和解失败的原因，多归咎为双方互不让步，相关的利益问题未能解决；外部存在的其他干扰也是其调解失败原因之一。尽管在民主改革后寺庙不再公开参与民间冲突的解决，但实际上，其隐形的作用显然不可忽视。也正因为如此，近几年，特别是在对群体性冲突的处置中，政府已开始有意识的吸收和发挥寺庙的积极作用。

（三）藏区司法机关对刑事和解的认识

为了了解司法机关对刑事和解解决的看法。此次对司法机关发放问卷40份，回收40份。

在被问到“司法机关对刑事和解的态度（可多选）”时，认为“对纠纷的解决很有效，应尽量和解解决”有18份，占45%；认为“如果和解有违国家法律，则不能和解”的有21份，占52.5%；认为“和解虽然有违国家法律，但对冲突解决有益，也可在进行一些技术处理的基础上进行和解”的有7份，占17.5%；认为“司法机关对当事人私自和解的案件，如认为有违国家法的规定会主动介入”的有11份，占22.9%；认为“司法机关对当事人私自和解的案件，即使认为有违国家法的规定仍不会主动介入的”有6份，占15%；认为“司法机关会根据案件类型、后果的严重程度和影响范围等对当事人的和解进行干预”的有12份，占30%。

在被问到“对群体性刑事和解案件介入后的处理”时，选择“按国家法，依正常司法程序处理”的有5份，占12.5%；选择“只在不影响国家法的情况下考虑当地习惯的影响”有8份，占20%；选择“一定会主动考虑当地习惯的影响”有9份，占22.5%；选择“一般不得不考虑当地习惯影响”的有18份，占45%。

在被问到“司法机关对于影响大解决有难度的案件会怎样处理（可多选）”时，选择“按照上级要求处理”的22份，占55%；选择“按照国家司法处理”的11份，占27.5%；选择结合习惯处理”的17份，占42.5%；选择“与其他力量（比如宗教权威、基层行政组织）共同解决”的28份，占70%。

可以看出，在对待以和解方式解决刑事冲突的态度上，认为“对纠纷解决很有效，应尽量和解解决”和认为“如果和解有违国家法律，则不能和解”在占比上比较接近，后者略高于前者七个百分点，说明司法机关一方面承认“和解”对刑事冲突的解决有积极的作用和效果，同时对明显违背国家法的和解仍持不赞同的态度。因而理论上对有违国家法的私自和解行为亦不放弃追诉的权力。另外，考虑到民族及民族刑事政策，“和解”案件的类型、后果的严重程度和影响范围对司法机关的干预有较大影响。

在对群体性刑事和解案件介入后的处理上，选择“一定会主动考虑当地习惯的影响”和选择“一般不得不考虑当地习惯影响”的共同占比为67.5%。说明习惯和依习惯的和解对此类案件的处理有不可忽视的影响。

对于目前在藏区影响大和解有难度的案件的处理，结合其他力量（比如宗教权威、基层行政组织）共同解决是最主要的方式，有最优势占比。同时，出于政治和民族政策等非法律因素的考虑，对于影响较大的案件按照上级要求处理是第二选择，结合习惯处理居第三，单纯按照国家司法处理无占比优势。

三、当前四川藏区刑事和解实践描述

（一）诉讼外和解

此类和解的主持者是其他组织，司法机关没有介入，或虽介入但仅扮演辅助角色，冲突纠纷处理的依据和程序也基本不具有司法属性。以诉讼外方式和解的大致有两种情况：

第一种通常出现在因自然地理条件的限制国家法难以推行的边远地区。这些地区的民众在发生刑事冲突且自行协商不下的情况下，会请求当地有资望的喇嘛、老民等出面调解，其中也包括涉及杀人和重伤害等人身损害的案件。因为地处偏远，联系松弛，信息不畅，此类冲突很难进入国家刑事司法程序的干预中。

第二种诉讼外和解的情形，是近年来地方政府对某些群体性冲突的调处，此类纠纷由于涉及面广、在当地影响大，且后果一般较为严重，尽管表现为法律问题，但其实已超越法律的解决能力。所以对此类冲突，国家刑事司法并没有实质性的介入和处置，通常由当地政府部门主导，以强力的行政力量干预和介入加以解决，解决冲突所依据的规则多以传统的习惯规范为主，司法机关在其中仅处在辅助地位。关于此种情形的冲突解决过程，学者扎洛有详细描述，其所示案例如下：

B县的D村和J村分属该县两个乡。两村对交界处高山牧场的归属一直存有争议。民主改革前，该地是曲林寺高僧桑杰活佛的领地，而上一世桑杰活佛就转生在J村，故而民主改革前一段时期内争议牧场归J村管辖。民主改革时，因剥夺寺院的经济特权，争议牧场成为D村和J村共用的草场（但J村对此并不认同）。上世纪七十年代，两乡就该牧场有争议地段的资源利用达成协议，并和平共处近30年。由于争议草场不仅水草丰美，且盛产虫草，因近年虫草市场价格的攀升使得两村村民对争议牧场更加关注。2000年时B县进行乡界划定时大致划定了两乡有争议地段的行政区划界线，但由于与传统放牧习惯线的不一致，同时J村怀疑划界过程存在幕后交易的违法行为，两村于是再次发生争议。在200O年12月至2001年7月29日期间，双方小摩擦不断。尽管县领导在此期间曾主持调解，但两村均未执行县里的调解协议。2001年7月30日，双方发生大规模武装冲突，因J村的枪支在B县依法收缴枪支的过程中已经上缴完毕，而D村因属于牧区，居住分散，枪支尚未完全收缴，致使双方在“战斗”时，因D村村民持有枪支，共造成J村3人死亡，4人重伤，8人轻伤，死伤牲畜8只的严重后果。“战斗”的枪声从午后2时50分一直持续至晚上11时，发射子弹不少于2000发。 [5]

这起罕见的群体性流血冲突引发了强烈震动，当地政府迅速组织起由县四大班子领导带队，公安、检察、法院、司法、民政、勘界等部门共同参加的工作组介入并控制事态的发展。调解中J村作为受害方提出的解决方案是：（1）要求抓捕凶手及幕后策划者，并按国家法处置；（2）要求D村赔偿包括医疗费、误工费、财产损失费、精神损失费等各项费用共计91万余元；（3）要求按分水岭重新划界。而D村的解决方案则是：首先指出J村违背协议、擅自过牧的过失责任，目的在于使政府注意到吉村的过失从而减轻最终的赔偿责任；其次“按历史习惯以千元为赔偿基数，为考虑此案最终有个了结，D村以人头3万元进行赔命价，同时愿意承担10%的伤者药费（实际上，D村一开始就做好以传统方法处理的准备，并为此集体筹资金40余万元）；第三，坚持原有划界协议不得更改。

B县领导班子在经过一系列的调查，并经多次讨论后，决定采取调解的方式处理此次冲突。并以县委、县政府名义颁发了关于两村草场资源利用及此次事件的补偿决定：（1）一定程度上承认了划界过程中存在幕后交易的问题，重新采用1973年的协议；（2）以经济赔偿的传统方式平息纠纷。D村承担包括对死亡人员的补偿（每人6万元）、伤者医药费及村民财产损失等8项赔偿共计37万余元（此赔偿数额也得到J村的认可）。（3）文件在次要位置申明要继续追查凶手（纠纷双方村民均知这非实质性要求，仅是裁决文本制作上的技巧）。[5]

这起明显含有刑事犯罪性质的群体性流血冲突在当地政府的主导下最终以经济赔偿的方式得以解决，而事后追查凶手并没有实质性的进行。主要的原因是，第一，D村村民当时是约定同时开枪，互相也不知道是谁打死了对方的人（尽管现有刑法的共同犯罪理论将这种情况定性为“部分行为，整体责任”，即在有共同故意和共同实行行为的情况下，其中一部分人的行为造成了实害性的后果，则全体共同犯罪人都要承担责任。但在这个案件中显然很难将全村持枪袭击者全都逮捕）。第二，尽管D村有事先预谋的迹象，但在实际查证中所有人均不承认受人指使，只说是为了大家共同的利益。相关枪支的弹道检验亦因种种原因难以进行。第三，当地有“打冤家”的家族复仇习俗，也使对凶手的追究变得谨慎。因为即便国家法惩罚了凶手，也无法阻止这种仇杀进行下去。对于政府来说，查出凶手不仅不能达到平息纠纷、维护社会安定的预期效果，反而可能出现更大、更持久的不安定隐患。所以，B县政府面临两难选择：要么坚持查找凶手并以国家法加以严惩，但同时必须承担其后可能永无止尽的复仇流血的结果；要么以传统的调解方式解决，平息纠纷，但产生的负面效应不仅是违背国家法适用统一性的原则，更怕引起其他当事人的效仿。因此，这时的冲突处理文本拟定的措辞就变得十分重要，必须在法律上无懈可击，且打消其他人意图效仿的念头。总体上讲，当两种选项必须二选其一时，为避免更大的流血冲突，国家法总是相对次要的选择。

可以看出，在一些社会影响大、后果严重的群体性刑事冲突中，纠纷调解处理的最高目标是维护当地的社会稳定，因此，凡是有利于实现这个目标的方式方法都可以适用，而可能起到相反作用的方式自然会被放弃，这也是目前四川藏区群体性冲突多在诉讼外和解的重要原因。实际上，在走访调研的过程中，发现“调解”正在或已经成为四川藏区解决刑事冲突的必经程序。尽管对刑事冲突调解处置的认识并未完全统一，但藏区司法实务部门仍有一个普遍的共识，那就是藏区的刑事冲突很多时候不是单纯的法律问题，在处理此类问题时回避政治问题和民族问题是不切实际的想法，允许由包括司法机关在内的各部门、民间组织、权威人士等多方参与的刑事和解的存在，才是当前藏区刑事冲突解决的现实选择。

（二）诉讼内和解

此类和解通常发生在交通相对便利，经济水平相对较好，国家法影响较深的地区。诉讼内和解的主导者是国家的司法机关，即公安机关、人民检察院和人民法院，各自依照刑事诉讼法的规定，分别行使侦查、起诉和审判职能。处理冲突主要依据的是国家法，处理过程遵循的也是国家的刑事诉讼程序。但在具体的量刑过程中，当地的一些传统习惯也会对判决产生影响，尤其在藏族人口比例较高的县乡更是如此。与标准的国家法体制内的诉讼内和解不同的是，在四川藏区，诉讼内和解的前置阶段往往在诉讼外就已开始，比如冲突双方通常会就损害赔偿达成调解协议，而调解协议的主持者不一定是司法机关工作人员，很多时候是村、乡级组织，或寺院管委会，或冲突双方信任的第三人。但是，由于是否对犯罪嫌疑人（被告人）从轻、减轻、免除处罚，仍须由人民法院依照国家法来决定，对双方达成的赔偿协议效力的认定，也是司法机关有最终的决定权，所以仍应将其视为诉讼内和解。根据笔者在四川藏区检察院和法院的调研统计情况来看，通过民间调解赔偿结案和国家司法机关调解赔偿结案来解决的刑事案件占绝大多数。在收集的43份刑事判决书中，通过调解达成协议后结案的就有31份，占判决总数的近72%。其中，由村、乡级或寺院管委会等调解组织调解达成协议的就有21份，占判决总数的近68%；法院调解达成赔偿协议的9份，占判决总数的29%；法院依国家法判决的3份，占判决总数的比例不到10%。在笔者收集的刑事起诉书和判决书中，涉及人身伤害的案件大都附有被害人（或其家属）的谅解书，内容包括对加害人从轻处罚甚至要求不追究其刑事责任。对这些调解协议确认后的法律后果通常是公安机关对罪轻者经调解不立案，检察院不予起诉或者行使量刑建议权，建议法院对犯罪人从轻或减轻处罚；法院则酌情裁量。

被告人特旺（男，藏族），据阿坝州A县人民检察院起诉书指控，2011年10月13日13时左右，被告人因电瓶车事情与被害人尕某发生争执，在两人随后地拉扯过程中，被害人尕某卡住被告人的脖子，被告人遂抽出随身携带的刀子朝被害人左肩部戳了几下后潜逃，致尕某当场死亡。公诉机关认为，被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪。

同时，公诉机关根据被告人主动投案自首、向被害人家属作了经济赔偿，取得了被害人家属的谅解等情节向法院提出对被告人适用有期徒刑七年至十年的量刑意见。

在检察机关审查起诉期间，双方在A县赛格寺管委会、德格寺管委会和被告人、被害人双方调委会的共同主持下，就赔偿问题进行了讨论，调解所涉数额的确定基本依照当地的传统习惯进行。经上述机构和人员对双方家属进行调解后，达成如下协议：被告人家属代被告人赔偿被害人家属经济损失365000.00元（大写：叁拾陆万五千元人民币整）。赔偿款到位后，被害人家属遂向A县检察院出具了请求书，请求书上写明：被告人家属给予的赔偿金已全部履行完毕，被害人家属请求司法机关对被告人宽大处理。

A县法院在判决书就此案列出四项裁判理由：1、首先指出被告人故意伤害他人身体，并致人死亡，犯罪情节恶劣，社会影响极坏，认为公诉机关指控的罪名成立；2、采纳公诉机关提出的量刑建议；3、认为被害人最先用言语攻击被告人，未能冷静处理事情，对纠纷的发生存在一定的过错；4、认定被告人有自首情节，且认罪态度较好，案发后，被告人家属代被告人对受害方家属作了经济赔偿，取得了被害人家属的谅解，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判处被告人有期徒刑七年二个月。

按照我国刑法规定，故意伤害致人死亡的法定最低刑是十年有期徒刑，最高刑是死刑，公诉机关建议法院在法定最低刑以下量刑，实际上是认可了赔偿协议的内容及效力。分析法院的最终判决来看，法院罗列的从轻判决依据包括被害人有一定过错，被告人有自首情节且认罪态度较好，被告人家属对被害人家属做出赔偿并取得谅解等。我国刑法理论将法定量刑情节分为“应当型”情节和“可以型”情节两类，对于“应当型”情节，法官没有自由裁量权，必须按照法条的规定量刑，即法条规定应当从重或从轻、减轻处罚的，则必须在最后的判决中体现出这种从重、从轻或减轻处罚的量刑结果，否则即是适用法律有误。而对于“可以型”情节，法官则在一定程度上拥有自由裁量权，法律允许法官在综合全案情况的基础上，最后决定是否对犯罪人从轻或减轻处罚。以“自首”为例（“可以型”情节之一），我国刑法规定：“对自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。”因此，对于具有自首情节的犯罪人而言，法官在综合全案的基础上，如果认为可以对其从轻或减轻处罚，是符合法律规定的。相反，如果法官认为犯罪分子人身危险性高，主观恶性大，即使有自首情节，也不宜对其从轻、减轻处罚，也是符合法律规定的。根据我们的司法裁判惯例，对于上述判决书中表述的“犯罪情节恶劣，社会影响极坏”的重罪案件，仅有自首情节和好的认罪态度是绝不可能导致轻判的，更别说是在法定最低刑以下量刑。另外，从案情上看，被害人的过错程度也完全不足以导致在法定最低刑以下量刑。所以，对被害人进行赔偿并取得被害人家属的谅解才是导致本案从轻判处的重要依据。

由于四川藏区的刑事和解通常前移至诉前阶段就完成了，可能出现的负面效应是，检察官和法官的国家司法职能将被弱化。在诉讼过程中，司法职能仅是对双方和解结果进行审查并确认，这一行为与其说是在行使一种司法权力，倒不如说是更像在履行某种义务，因为如果司法机关对双方的和解结果不予确认，则司法机关可能面临承担出现更大社会问题的风险。因此，四川藏区的这种诉讼内和解，表面上是双方达成赔偿协议的产物，实质上则是国家法向和解习惯法妥协的结果。

四、余论

目前刑事和解在四川藏区有着广泛的适用性，其必要性和合理性无疑应当得到确认。但是，当前的四川藏区仍存在一些问题，比如，当事人由于对国家法缺乏正确的理解，在一审和解判决后认为国家法对自己的量刑过重，又提起上诉。还有的赔偿习惯法的赔偿金额往往是一赔三、一赔六，如果再让其承担国家法的刑事责任，从道义上讲，二次司法的嫌疑很大。再有，由于赔偿调解协议缺乏强制执行力，当事人对协议内容反悔并造成司法资源的浪费也是一个问题。因此，将当前四川藏区的刑事和解实践纳入一个规范的体系是立法者下一步应当考虑的。以地方立法的形式完善当前四川藏区的刑事和解体系是必要的。和解主持者的地位和权力，和解依据的规范，刑事和解的案件范围，诉讼外和解与诉讼内和解的衔接等应当纳入其中。同时，继续强化对当地民众的普法宣传，促进宗教教义适当改革，融入国家的刑事法律思想也是实现对四川藏区依法治理的重要途径之一。

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责任编辑：陈恩美