社会管理创新法治化的基本问题研究

2014-04-26蔡金荣

四川警察学院学报 2014年3期

蔡金荣

（华东政法大学上海 200042）

一、引言

自2004年中共十六届四中全会在国家层面提出“社会管理体制创新”以来，各界对社会管理创新这一主题倾注了极大的热情，既有实务层面的积极探索，又有理论层面的深入分析，相关成果可谓蔚为大观。据中国知网统计，截至2014年3月26日，以“社会管理创新”为篇名进行检索，共得2893条结果。其中，法学领域的成果高达735条。既有研究达成一些基本共识，为我们从整体上认识社会管理创新提供了不可多得的知识图谱。然而，既有研究起码在法学领域需要对以下两个前提性问题予以澄清：首先，虽然相关研究成果甚多，然而吊诡的是，各界对作为社会管理创新逻辑起点的社会管理的概念尚未形成统一的认识[1]。立论者往往各说各话而无法形成有效的交流和交锋，这在我们大而化之地从宏观层面谈论社会管理创新时似乎问题不大，而一旦进入中观甚至微观层面时就会出现“社会管理是什么”的追问，社会管理概念的不明确直接影响了其理论研究的深入性和系统性，进而无法有效回应和指导社会管理实践，甚至导致实践中社会管理创新的简单化和庸俗化。前者表现为将社会管理片面地理解为全面控制或危机管理等，后者表现为将社会管理视作一个箩筐，什么都是创新，为了创新而创新，“所有公共主体均能轻易地将自身活动贴上‘社会管理创新’的标记，但却不面临任何改革压力和责任约束。之所以我们已经倡导了许多年的社会管理创新，这方面迈出的实质性步伐并不大，正是由于这个原因”[2]。有研究者对实定法规范进行梳理，认为社会管理是一个严肃的法律概念[3]。但是，相关实定法规范并没有对社会管理的概念给予清晰界定；同时，社会管理创新本身为新生事物，强行将其纳入既定的概念中，难免有削足适履之嫌。因此，为社会管理提供一个辨识度较高或认可度较高的法学概念乃社会管理创新实践探索与理论研究的首要之务。其次，自古罗马法学家乌尔比安提出公法、私法划分以来，虽然二者分野日趋模糊，但始终无法消弭，这说明法律对不同领域行为的调整原则和方式殊异。故欲将社会管理创新纳入法治轨道，除需具备法治思维之外，尚须将其整体性导入法学的特定领域，以该领域的理论和制度作为分析框架，方可为社会管理创新法治化提供坚实依托。因此，明确社会管理的概念、法学定位和法律限度是社会管理创新法治化的基础性前提，故笔者尝试对其予以逐一回答，期冀对社会管理创新工作有所助益。

二、社会管理的概念：基于经典和官方文件的解读

概念乃思维之工具，社会管理的概念是认识和研究社会管理创新的逻辑起点。社会管理作为一个学术概念，形成于上世纪80年代初期，然而目前各界对其内涵和外延远未达成共识，仍处于“百家争鸣”阶段，故而亟需对社会管理的内在规定性作出总结和概括，以为上述争鸣搭建沟通的桥梁。“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当做它的出发点”[4]。从词源学的角度考察，“社会管理”一词最初来源于马克思主义学说，恩格斯将国家的职能概括为两个主要方面，即“阶级统治”和“社会管理”；同时，我们对社会管理的广泛关注则始于近年来执政党和国家政策的倡导。因此，我们应按照马克思主义学说和我国相关政策文件（见表1）来把握当前中国社会所倡导与践行的社会管理的基本内涵。

恩格斯所言之社会管理概念深深地根植于其国家观中，“国家是社会在一定发展阶段上的产物；国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且同社会相异化的力量，就是国家”[5]。恩格斯认为，“对立面”不得不共处于一国之内，故相互之间除了矛盾和斗争之外，尚有依赖和合作之必要，这种依赖和合作的根本目的在于维护他们之间的共同利益，即“不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭”，而维护这种公共利益的国家职能即所谓社会管理职能。马克思主义学说首提之社会管理概念具有以下基本特征：

（一）社会管理是一项重要的国家职能。

“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去”[6]，且随着国家阶级统治职能的式微乃至消亡，社会管理职能反而会不断地强化和丰富，“政治国家以及政治权威将由于未来的社会革命而消失，这就是说，公共职能将失去其政治性质，而变为维护真正社会利益的简单的管理职能”[7]。可见，社会管理从一开始就是一个内涵丰富、外延广泛的概念，它涉及政治、经济、文化和社会等各子系统在内的整个社会。需要说明的是，我们应如何看待我国官方话语中的社会管理与经济调节、市场监管和公共服务的关系。通过梳理我国国家层面的相关文件（见表1：“定位”项）不难发现，官方习惯性地将政府职能概括为四项：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。在笔者看来，上述四项职能皆属于我们所讨论的社会管理职能的具体内容，且该划分存在标准多元、子项相容的问题。但是，该划分有着深刻的本土背景因素：长期以来我们只重视经济管理而忽视社会管理的其他方面，或运用经济管理的理念、方式、方法管理社会管理的其他方面，故在政府职能中分离出“社会管理”予以强调；而谈到“社会管理”，我们传统的观念往往又简单地认为是单向度的“命令—服从”，故又将“社会管理”中的“公共服务”分离出来予以强调。其实，中共十八大报告在“加强和创新社会管理”主题项下强调“改进政府提供公共服务方式”，在一定程度上表明了社会管理包括公共服务，胡锦涛同志则更明确地指出“社会管理是对人的管理和服务”。

（二）社会管理的核心是公权力的运用。

如上所述，社会管理外延广泛，仅在我们官方文件（见表1：“任务”项）中就有宏观层面的“正确处理人民内部矛盾”；中观层面的“协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定”；更有微观层面的“企业改制、安全生产、征地拆迁、环境保护、食品安全、劳动争议、流动人口管理和服务、特殊人群帮教管理、社会治安综合治理、打击违法犯罪活动，等等”。这不免让我们心生迷茫：究竟什么是社会管理？回答这个问题，需要我们透过现象看本质，而社会管理现象背后的本质在于“公共权力”。因为，国家既是阶级矛盾不可调和的产物，又是为了缓和矛盾而存在的，前者对应阶级统治职能，后者对应社会管理职能，为完成上述职能应当赋予其特殊地位。恩格斯就此指出，国家区别于氏族的关键之一就在于公共权力的设立，亦即“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力”[8]。因此，公权力是确保社会管理职能顺利实现的核心力量，是一切社会管理活动的本质所在。申言之，纷繁复杂的社会管理活动犹如一颗颗散落的珍珠，而公权力则是将这些珍珠串起来的一根金线，是我们认识和研究社会管理活动，并将这种认识和研究理论化、系统化、制度化的基本范畴。

（三）社会管理的根本目的在于公共利益。

在马克思、恩格斯的国家观里，国家通过履行社会管理职能，缓解社会冲突，“把冲突保持在‘秩序’的范围以内”。但是，社会管理的根本目的并非仅仅停留在形成“秩序”这一层面，而是在此基础上，进一步实现“对立面”“不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭”——公共利益。据此，一方面，社会管理旨在保障公共利益，秩序是且只能是次于公共利益的下游价值或目标，且仅是实现公共利益的必要非充分条件，故不能片面地认为社会管理就是要“加强控制”、“维护稳定”，而这在官方话语（见表1：“目的”项）中却司空见惯，除了个别提及的“群众利益”外，“社会稳定”、“社会秩序”、“国家安全”、“安定有序”等构成了社会管理目的的主要表述。笔者认为，应将其理解成社会管理的直接目的而非根本目的为妥，当然将来若能在相关表述中直接言明方为上策。另一方面，社会管理所依仗之公权力的典型特征是具有合法侵害功能，而支持该合法侵害功能的主要是公权力的强制性。但是，公权力作用的形式包括“武力、操纵、说服和权威”[9]。如果说“武力、操纵”是公权力的强制面相，那么“说服和权威”则属公权力的弱强制乃至非强制面相。故实现公共利益的方式并非单纯的单向强制，还包括其他各种非强制形式。

综上，社会管理就是社会管理主体运用公权力，通过各种形式对社会公共事务进行管理，以实现公共利益的一种重要的活动。

表1：“社会管理”的官方表述

三、社会管理创新的总体方向和具体方面

然而，人的理性是有限的，既不可能对现有的情况作出绝对正确的认识，更不可能对未来的情况作出完全到位的预测。申言之，既有的社会管理理念、制度和方法不可能一劳永逸地解决当前和未来所有的社会管理问题。因此，我们必须积极主动地进行社会管理创新，即“在现有的社会资源和管理经验的基础上，引入新的社会管理理念、知识和方法，对传统的社会管理模式及管理方法进行完善，从而建构新的社会管理体制，更好地实现社会管理目标”[10]。近年来官方文件（见表2：“总方向”项）将社会管理创新的总体方向概括为：“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”，而对上述官方文件进一步梳理，则可以将官方话语中社会管理创新分解为以下几个具体方面：

（一）理念上——树立以人为本理念，强调管理本身只是手段，服务才是管理的根本目的。

“一切政治权力起先都是以某种经济的、社会的职能为基础的，随着社会成员由于原始公社的瓦解而变为私人生产者，因而和社会公共职能的执行者更加疏远，这种权力不断得到加强”[11]。然而，权力的不断加强反过来进一步疏远了社会成员与社会公共职能执行者之间的距离，加之传统整体性社会中的社会成员普遍的服从权威的心理，使其沦为依附于公权力的客体，进而公权力得以单向度管理方式作用于社会成员。而商品货币关系和市场经济的发展，为传统整体性社会注入平等、自由、自主、参与等精神力量，社会成员的主体意识被唤醒，人民选举政府并授予其权力来保障公民基本权利已成为人类的基本共识，亦即社会成员应当是公权力所服务的主体。相应地，社会管理创新就是要确认并进一步塑造一个主体性的社会，其首要之务就是在传统社会管理理念中植入服务理念，以回归公权力管理和服务并举且以服务为依归的规范主义预设。（见表2：“理念”项）

（二）主体上——引入基层自治组织、人民团体、社会组织、企事业单位以及群众等社会主体的参与以打破社会管理由政府垄断的传统。

如前文所言，随着“社会成员……与社会公共职能的执行者更加疏远”，国家最终成为“从社会中产生但又自居于社会之上并且同社会相异化的力量”。换言之，国家在客观上垄断了社会管理职能，社会管理实际上成为政府管理社会。这种局面是自由资本主义及其之前社会的真实写照，因为彼时社会管理任务有限且相对比较简单，特别是自由资本主义时期对市场调控的力量近乎于迷信，政府完全有能力包办全部社会管理任务。然而，随着市场的失灵，政府全面介入社会生活后，社会管理内容从摇篮到坟墓无所不包，此时，政府对完成繁重的社会管理任务力有不逮，加之政府失灵接踵而至，政府不得不将部分社会管理职能分羹于政府之外的社会主体。同时，席卷全球的民主化浪潮，不仅使得社会成员从被管理的对象跃升为被服务的对象，更使得其得以社会管理主体的身份主动地参与到社会管理过程中去。譬如，我国《宪法》即规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”不言而喻，政府在社会管理上一统天下的格局已经在客观和主观两个层面被打破，此即社会管理创新所强调的“社会协同、公众参与”。（见表2：“主体”项）

（三）手段上——从单纯地依靠“命令—服从”管理模式中的刚性手段到与“服务—合作”管理模式中的柔性手段共存、互补。

传统社会管理的基本定位为管制，故行政处罚、行政许可、行政强制、行政命令等便顺理成章地成为其主要手段，其姑且可归纳为以强制为底色的“命令—服从”管理模式。该模式依赖一系列的社会条件：首先，管理者必须掌控强大的社会资源足以让绝大多数被管理者主动放弃对抗强制的念想；其次，社会中出现“不确定性”问题的几率较小，且“不确定性”程度较低，能被相对准确地预估而得到有效控制。然而，随着时代发展，当前社会已逐步不具备上述条件：首先，资源和人员的流动性与日俱增，导致管理者掌控的社会资源日益下降，进而被管理者对抗强制的可能性和现实性增强，即使该下降尚在足以控制被管理者的范围之内，简单地使用强制手段亦会激发被管理者内心的不满，且势必以某种形式在某种场合表达出来，当前众多无直接利益方积极参与群体性事件的现象即为适例。其次，我们已迈入风险社会，频发的社会问题凭经验和理性难以被有效预知，即不确定性无限增强，致使管理者难以有绝对的把握有效地予以解决。综上，“命令—服从”管理模式中单向度的强制手段在客观上已非包治百病的灵丹妙药。相反，随着服务理念的兴起，被管理者的主体地位日益彰显，借助以鼓励和建议为核心机制的行政指导、以利益诱导为核心机制的行政奖励、以双向沟通为核心机制的行政合同等柔性手段更易实现管理目标，此即社会管理创新所倡导的以说服为基调的“服务—合作”管理模式，其与“命令—服从”管理模式当刚柔相济、并行不悖（见表2：“手段”项）。

（四）过程上——对社会问题的处理不再机械地停留在结果上，而应将目光前移，即从静态的“结果论”发展为动态的“过程论”。

我国具有深远的实用主义传统，体现到社会管理上就是以结果论 “英雄”——摆平就是水平。须知，作为社会管理内核的公权力被视为“必要的恶”，其中的“必要”意即社会认同感，这种认同感是公权力获得权威的心理基础，其在近现代社会相应的制度安排主要是代议制民主。然而，在现代大型社会中，代议制这种传送带式民主模式的先天弊病被放大，即民意含量随着传送带的增长而递减。接踵而至的问题是社会公众对公权力认同感的下降，最终导致其权威的流失。随着公权力权威的流失，加之本来许多“结果”本就缺乏是非对错的客观标准，社会管理中政府无论怎么做都无法取信于民的现象频发。换言之，以结果为导向的“摆平”在客观上已非易事，整体效果更是差强人意。为此，社会管理创新倡导“关口前移、源头治理、动态管理”，其核心思想是跳出“结果论”的传统窠臼，树立“过程论”的整体思维，将目光从结果往前移，对产生结果的过程进行设计：一是将公权力运行的方式、步骤、顺序、期限等程序环节透明化，以压缩暗箱操作的空间，赢得社会信任；二是为社会成员进入上述程序环节提供制度通道，以增加公权力运作的民主性，凝聚社会共识。申言之，社会管理过程创新为我国行政程序制度建设提出了迫切要求（见表2：“过程”项）。

表2：“社会管理创新”的官方表述

四、社会管理的法学定位与社会管理创新的法律限度

在法治社会，将社会问题转化为法律问题，置于宪政框架中审视和运作，方能兑现对法治价值的承诺；同时，法学的实践品格，亦决定了其应当且能够对社会实践作出积极回应。这作为一项基本共识，已经体现在中共十八大报告中，即强调法治在社会管理中的作用。（见表2）前文已指出，社会管理的核心是公权力的运用，故将社会管理转化为法律问题的实质乃公权力运作的法治化，当属于公法的研究领域，因为“无论是古罗马首创公法概念，还是近代公法的诞生和现代公法的发展都是为了配置、制约和规范公权力。”[12]法学对权力的关注始于权力分立，即将公权力划分为立法权、行政权和司法权三大类型，那么社会管理背后的公权力主要指涉何种类型呢？笔者认为，主要指行政权。理由如下：

首先，从三者性质观之，行政权较之于立法权和司法权具有明显的直接性和主动性。诚然，立法权和司法权在客观上也表现出一定的“协调社会关系、规范社会行为、解决社会问题、化解社会矛盾、促进社会公正、应对社会风险、保持社会稳定等”功能。但是，立法权该功能的发挥具有间接性，需要借助行政权或司法权才能具体实现；而司法权该功能的发挥具有被动性，其奉行“不告不理”原则，若非当事人主动“扣动扳机”，司法权无法主动行使任何职能。从上文对社会管理的分析（见表1：“任务”项）可以看到，社会管理具有较强的直接性和主动性，这一点与行政权相仿佛，而与立法权和司法权相悖逆。故社会管理“主要涉及行政机关、社会组织和社会成员的关系问题”[13]，其核心无疑是公共行政权。其次，从三者内容观之，虽然行政权随着客观情势不断地调整自身的疆域，但其基本内容囊括了征税与治安维护、经济调控、提供社会福利、改善生活质量、提供服务与资源管理等各种事项。[14]这与上文所提及的社会管理职能的内容基本一致，而这些事项只是立法权和司法权的内容之一而已，故社会管理更多地是以行政权履行行政任务的形式完成的。最后，从三者关系观之，社会管理背后的公权力作用于社会生活，依照现代法治理念，需要立法解决该公权力的合法性来源，行政解决该公权力的合法化运作，司法解决该公权力的合法性判断。而在立法权、行政权和司法权中，唯有行政权作用于社会生活的情形与该公权力一致；同时，唯有行政权可以同时串联其它两个领域，甚至不断向其它两个领域进军，如取得行政立法权和行政裁判权，并以行政权为中心整合三个领域形成一个部门法——行政法。此外，前文所概括的官方话语中社会管理创新的四个具体方面分别与行政法学理论基础、行政主体、行政行为、行政程序等行政法学的基本范畴一一对应。故有学者关于社会管理主要是一个行政法问题的判断不无道理[15]。

社会管理创新意味着社会管理的理念、制度和方法等从无到有的创造和从有到优的更新，具有较强的变动性特征。同时，社会管理的公法（如前文所述主要是行政法）属性，则要求其运作必须接受法律统制，而“法律为在社会秩序中创制一定程度的稳定而作的努力，在某种程度上给该制度输入了抗动态的惰性”[16]。显而易见，社会管理创新所体现的变动性特征与法律的稳定性品格在一定程度上属于一对矛盾。根据矛盾程度的不同，我们可以将其分为柔性冲突和刚性冲突。柔性冲突可在既定法律框架内消弭，盖因人们在选择法治这种治国方略时，已经认识到法律在追求稳定性价值时，不可避免地会导致滞后性、僵化性等不足，故而借助立法技术事先预留了一定的空间以保持必要的灵活性以增强其适应性，行政法领域的这种立法技术最典型者当属自由裁量权，并且“自由裁量权是行政权的核心”[17]。故自由裁量权当属社会管理创新法治化的主要技术性装置。刚性冲突指既定的法律框架与特定社会管理创新不可兼容。其中，一种情形是社会管理创新的内容与既有法律直接抵触，另一种情形是社会管理创新的内容属于法律保留事项，而缺乏既有法律的明文授权。不论何种情形，亦不论社会管理创新的内容具有多强的实质合理性，均不可借社会管理创新之名突破法律，否则与上世纪宪法学界所讨论的“良性违宪”之危害性毫无二致[18]。法治主义认为，应先通过法定程序对既有法律作出修改，尔后再行创新之举。

需要特别指出的是，虽然我国早在1999年即将“依法治国”写入宪法，明文规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，中共十八大报告更是进一步强调“全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家”。但是，由于长期的历史文化等多方面原因，我国尚处在法治的启蒙期，法治思维和法治方法远未成为全社会自觉自为的选择，实践中政府违法素来是引发社会管理问题的重要原因甚至主要原因。有鉴于此，我们应当再次申明，作为一种举世认同的治国方略，法治本身就是“社会管理”的最优选择，进而我们当前讲社会管理创新，首当其冲的创造和更新便是改变我们长期以来忽视甚至敌视法治，不按照法治要求进行社会管理的反法治的理念和行为。有学者就此一针见血地指出，宪法、法律本身就是公共机构规范社会行为、协调社会关系的活动准则；严格依宪法、法律办事，没有做不好的社会管理[19]。一言以蔽之，依法进行社会管理是中国语境下社会管理创新的首要内容。当然，从社会管理创新倡导柔性手段以提高管理灵活性的角度看，我们需要跳出“形式合法性”的思维窠臼，不应机械地强调所有行为都必须有直接的法律规定，而应当树立“实质合法性”的理念，对一些柔性手段只要其符合法律的精神和原则，即使缺乏法律明文的规定，亦当鼓励和支持。

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[5]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集（第4卷）[M].北京:人民出版社,1995:170.

[6]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集（第3卷）[M].北京:人民出版社,1995:523.

[7]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集（第3卷）[M].北京:人民出版社,1995:227.

[8]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集（第4卷）[M].北京:人民出版社,1995:116.

[9][美]丹尼斯·朗.权力论.陆震纶等译,北京:中国社会科学出版社,2001:28.

[10]应松年.社会管理创新引论[J].法学论坛,2010（6）:6.

[11]马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集（第3卷）[M].北京:人民出版社,1995:526.

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