取保候审功能的异化

2014-04-16李杨

江西警察学院学报 2014年5期

李杨

（北京大学，北京 100871）

取保候审作为我国的一项非羁押性刑事强制措施，主要规定在我国刑事诉讼法第六十五条至第七十一条及两高的司法解释中。所谓刑事强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。在刑事诉讼法中，对取保候审的适用条件作出了明确的规定：①可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；②可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的； ③患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；④羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。从以上规定的适用条件可以看出，目前在立法上就已经存在取保候审功能的异化问题，诸如内含有罪推定理念、暗示实体判决结果等异化表现。既然是刑事强制措施，那么在理论上就应当以程序保障为最终目的，但是在立法层面与司法实践层面，取保候审是否也坚守着程序保障这一目的呢？通过对这个问题的解答，便能剖析出目前我国取保候审制度出现的功能异化现象，主要是取保候审制度的实体化趋势，笔者将在此基础上进一步分析导致功能异化的原因，并且指出取保候审制度的未来发展走向应当是程序导向型的，并且应当去实体化，至于取保候审制度的未来发展趋势则不是本文讨论的重点。

一、学界对取保候审制度应有功能的定位与立法迷失

取保候审作为一种刑事强制措施，理应以程序保障为最终目的，但是在我国刑事诉讼法的条文中，却出现了功能异化现象。对此，刑事诉讼法学界对取保候审制度的理论功能定位进行了详细的讨论，总结学者们的观点，笔者认为取保候审制度应当具有的功能，可以定位为权利保障、代替羁押、保障诉讼活动顺利进行三个方面。[1]

（一）取保候审制度应具有权利保障的功能。

学者在论证取保候审制度的权利保障功能时，大都是将我国的取保候审制度与英美法系的保释制度进行比较研究后得出的结论。但是对于取保候审与保释制度的关系，学界有不同的观点，有的学者认为取保候审等同于保释制度，但是也有学者将取保候审和保释制度加以严格区分，并明确其界限。[2]对于保释制度与取保候审的关系问题不是本文论证的重点，在此不予赘述。需要指出的是：在英美法系国家，保释是保障犯罪嫌疑人、被告人权利的一种强制措施，犯罪嫌疑人、被告人在审判前通过提供担保从而获得人身自由，以便更好地准备辩护活动，最大限度地实现辩护权。并且在英美法系国家，保释是常态，羁押是例外。由此，我们可以窥探出英美法系强制措施的出发点与侧重点都是保障人权。英美法系国家把保释制度定位为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，而非侦查机关的一项权力，符合无罪推定这一刑事诉讼国际标准，因为任何人在被人民法院依法定罪之前都是无罪的，因此只有在极其例外的情况下才能对无罪之人采取羁押措施，否则就只能采取非羁押措施来保障诉讼进程。对应我国的取保候审制度亦是如此，学界认为我国的取保候审制度应当具备保障权利的功能，以此与国际条约规定的通行标准相适应。因此，有学者提出，在立法理念上要实现从“权力主导型”到“权利主导型”的转变，我国的刑事司法基本价值观念需要转变，[3]要引导取保候审的功能取向由控制犯罪向保障人权的转变，使取保候审由行政审批模式转变为诉讼程序模式，从而真正实现取保候审的人权保障机能。[4]475由此可以看出学界基本已达成共识：取保候审首先应当具备权利保障功能。而分析我国的刑事诉讼法条文，可以发现取保候审已经异化成侦查机关的一项特权，俨然具有行政审批权的性质，已经不具备理论界所期望的被告人的一项权利。

（二）取保候审应具有代替羁押的功能。

替代羁押、减少审前羁押，也是许多学者对取保候审的功能定位。[5]所谓的羁押替代性措施，是指在犯罪嫌疑人、被告人到案后，或者被羁押一段时间以后，在保证其履行按时到案义务的条件下，对其不再采用羁押措施的一些强制措施。[6]422概而言之，所谓羁押替代性措施，就是用以代替羁押之适用而实现程序保障目的的各种非羁押性方法的总称。[7]43目前在我国刑事诉讼法规定的五种刑事强制措施中，拘传、监视居住和取保候审是非羁押措施，而拘留和逮捕是直接造成羁押状态的强制措施。我国司法实践中普遍存在超期羁押、羁押率居高不下的事实，羁押成为常态，取保候审却是例外，因此学者们便倾向于用非羁押措施来代替羁押措施的过分适用，但是一般认为拘传不可能具备代替羁押的功能，同时实践中监视居住适用率极低并且一旦适用便极易异化为变相的羁押措施，[8]193因此，学者们便寄希望于取保候审的代替羁押功能，希望通过扩大适用取保候审制度以此来降低司法实践中居高不下的羁押率。根据被指控罪行的轻重以及司法资源的合理配置，取保候审制度应当作为未决羁押的替代措施得到最广泛的适用。其以保证金或者保证人的方式对案件性质、情节并不严重的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行一定的限制，但又不将他们羁押，既可以满足那些不符合逮捕条件的案件侦查的需要，又有助于减少羁押的人数，同时还保障了人权。[1]因此，立法上应当重视取保候审的代替羁押功能。但是，仔细剖析我国刑事诉讼法关于取保候审适用条件、适用对象等的规定，“社会危险性”条件的判断标准极为模糊，裁断标准完全由办案机关把握，这样就严格限制了取保候审的适用率，导致其代替羁押的功能无法得以发挥或者发挥的范围严格受限。

（三）取保候审还应具有保障诉讼程序顺利进行的功能。

正如有的学者指出：取保候审主要是对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人通过限制其人身自由，防止其逃避诉讼、威胁证人、毁灭证据，保证刑事诉讼的顺利进行。[9]51取保候审具有的保障诉讼程序顺利进行的功能应当说是刑事强制措施程序保障功能的直接体现，也是刑事强制措施最基本、最原始的功能。根据学界通说，取保候审是一种保证嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的强制方法。[10]226这意味着取保候审应当具有防止嫌疑人、被告人逃避或者妨碍侦查、起诉和审判，保障诉讼程序顺利进行的功能。[5]从刑事诉讼法的立法条文中可以看出适用取保候审的条件之一就是 “不致发生社会危险性”，根据有关的司法解释，这里判断社会危险性的标准就包括了妨碍案件进行侦查、起诉和审判的各种因素。从我国目前的刑事诉讼条文来看，取保候审具有的保障诉讼程序顺利进行的功能在立法上是有体现的，但是立法条文中却增加了预防犯罪等强制措施本不该具有的实体性功能。这是立法在取保候审功能上的又一处迷失。

二、取保候审制度功能异化的司法实践表现

在论述了理论上取保候审制度应具有的权利保障、代替羁押、程序保障三项功能之后，该部分笔者将转换视角，从刑事司法实践的角度出发，来阐述取保候审制度功能异化的表现，最主要的便是取保候审的实体化趋势。所谓刑事强制措施实体化倾向是指将强制措施混同于刑罚、行政处罚以及其他社会治理措施，片面地注重强制措施具备刑罚、行政处罚同样的实体处分手段，忽略了他们之间不同的目的指向，进而曲解了强制措施的属性、目的以及功能；[11]取保候审实体化是同取保候审的程序化相对应的一个概念，从理论上说，取保候审应当是一种程序性保障措施，同未决羁押以及其他强制措施一样，设定的最主要目的应当是程序性的，而不是实体性的，无论在什么情况下，取保候审都不能演化为变相的“预期刑罚”，不应具有惩罚功能，更不能成为一种积极的惩罚措施。[8]137但是在司法实践中，取保候审制度的程序性保障功能在逐渐地淡化，其实体性惩罚功能却在日益凸显。在本部分笔者将重点总结取保候审功能异化的司法实践体现，为下一部分进一步分析异化原因提供范本。

（一）取保候审成为最终实体裁判的预演

从我国刑事诉讼法条文可以看出，适用取保候审的根据之一是案件可能被判处的刑罚，而众所周知，任何案件、任何人在被人民法院裁判被定罪之前都是无罪的，侦查人员不能事先形成被告人可能被判处何罪的预断，更何况可能被判处的刑罚轻重，这种先入为主的观念明显带着国家本位的色彩，深深打下了有罪推定的烙印。如此一来，取保候审的适用就要以案件可能判处的实体裁判作为前提，甚至需要以案件可能的处罚轻缓作为适用取保候审的前提，这样导致的结果就是决定是否适用取保候审的阶段便最终成为实体裁判预演的舞台，被告人被决定适用取保候审，也就在一定程度上预示了他在将来可能被判处的实体刑罚的轻重缓急。这也就体现出取保候审的适用在一定程度上依附于案件的实体结局，成为案件实体结局的附庸。[5]

根据司法实践的情况看，取保候审几乎只适用于“轻罪”上，也就是说决定是否适用取保候审与法院最终的实体判决之间存在相关性，这样取保候审制度在司法实践中已经发生功能异化，已经突破了原本具有的程序性保障功能，从而披上了预演实体判决的外衣。有人把这种现象概括为：侦查机关将取保候审的适用与最终可能的判决联系在一起，已然使得取保候审的程序性功能发生了实体化的转变。[1]

有人曾经指出，司法实践中，赔偿协议、刑事和解的达成和履行，已经成为特定轻微的、有被害人的案件中取保候审的适用前提。[5]由于达成赔偿协议和刑事和解协议等可以作为减轻被告人实体刑罚的根据，所以一旦某被告人在侦查阶段被取保候审，那么也就提前上演了裁判的结果，从而使取保候审制度彻底实体化。

（二）取保候审成为“变相结案”的手段，使其变相的刑罚化

司法实践中，对于有罪证据不足，没有批准逮捕的条件或者作出撤销案件、不起诉、终止审理、撤销起诉决定的案件，侦查机关通常以“取保候审”的名义悬置起来，作为不追究刑事责任的一条“出路”，成为解决疑难案件的一种方式，有些地方甚至出现“一日取保，终生候审”的现象。[12]由于取保候审只是一种刑事强制措施，仅仅具有程序保障的功能，该强制措施本应既不涉及对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪以及犯罪性质的实体认定，也不涉及对犯罪嫌疑人、被告人的处罚。由于存在“一日取保，终生候审”这种“保而不审”的现象，所以，犯罪嫌疑人、被告人被取保后，案件不了了之，被取保人一直处于一种“候审”的状态，严重限制了其人身自由。

对于有罪证据不足的案件本应作出无罪的实体性宣告，或者作出撤销案件、不起诉、终止审理等内含实体性内容的决定，但是由于各种原因，实践中已经异化的取保候审的变相结案功能，会导致继续使用取保候审限制被告人的人身自由，这俨然已经演变成一种变相的刑罚，会使被告人随时处于“候审”状态而导致其人身权利随时处于可能的紧张状态。

（三）以交纳保证金作为变相的罚款，使其具有惩罚化倾向

取保候审在司法实践中存在的又一问题是：对部分轻微案件滥用取保候审，以交纳保证金作为变相的罚款。取保候审中的保证金在性质上本来应当是一种担保金，如果被取保候审人在取保候审期间没有违反取保候审的相关规定，并且在取保候审期间届满时，应当解除取保候审并退还保证金。但是司法实践中，侦查机关出于本部门利益的考虑，往往以各种“名义”（诸如被取保候审人违反取保候审的相关规定而实际上并未违反规定，或者其行为打“擦边球”被认为违反相关规定）拒绝退还保证金或没收保证金，以此作为侦查机关增加本部门财政收入的一种手段。如此一来，取保候审的保证金就演变成具有惩罚性的罚款，不仅没有发挥保障被告人权利的功能，反而不当地剥夺了被取保候审人的权利，这不得不说是取保候审功能异化的另一表现。

（四）取保候审被认为是侦查机关的一项特权，执行的随意性较大

实践中的取保候审已经异化为侦查机关的一项特权，被追诉人是否遵守了取保候审的相关规定完全由执行机关单方面决定，因此执行的随意性特别大，被取保候审人被没收保证金或者被其他处罚时没有申辩和救济机会以及相应的制度保障。

根据学界的通说与国际公约的通行标准，取保候审应当首先具备权利保障功能，并且取保候审是被告人的一项权利，但是司法实践中取保候审不是被作为被告人的权利而是作为国家的一项权力被行使着，甚至成为侦查机关的一项特权。由于取保候审的决定权完全掌握在侦查机关手中，而侦查机关往往基于保障诉讼程序顺利进行，防止被追诉人再次实施危害社会的行为，同时为了保全证据等诸多方面的考虑，严格限制取保候审的适用率，导致了羁押成为常态，取保是例外的司法怪象。

即使被追诉人“荣幸”地获得取保候审的待遇，在公安机关执行过程中，随意性也非常突出，即被追诉人是否遵守相关规定完全由执行机关单方面决定，缺乏中立的第三方进行裁判，这样执行机关往往会基于本部门利益的考虑，随意作出决定，其职权行为不受任何中立第三方的监督与审查。

三、取保候审制度功能异化的原因透视

本部分笔者将在第三部分论证了取保候审制度功能异化的司法实践表现的基础之上，从刑事诉讼的价值、构造理论出发，深入透视出现功能异化的原因。

（一）从刑事诉讼价值理论出发，外在价值和内在价值的错位是导致取保候审成为实体裁判预演的原因

从理论上讲，刑事诉讼法作为程序法，应具有外在价值（又称工具价值）、内在价值（又称固有价值）与效益价值。所谓刑事诉讼的外在价值是指刑事诉讼在发现事实真相与正确适用刑法等方面的有用性，这一工具价值是学界达成共识的。而所谓刑事诉讼的内在价值是指刑事诉讼程序设置中程序本身所具有的价值目标，即内在的善与程序正义，刑事诉讼的内在价值往往是没有为学界所认识到的，并且经常被学者们所忽视。这两种价值之间不可偏废，并且这两种价值之间并无轻重主次之分，只是在不同的国家和社会，基于各自所面临的不同法律问题，刑事诉讼程序的设计应当在两项价值之间有所侧重。[13]53同时，刑事诉讼的内在价值和外在价值应当被视为一个有机联系的整体，不能任意加以人为地割裂，也就是说，不能抛开公正的程序而去追求绝对的实体真实，不能通过不公正、不人道的手段去换取实体法的“正确实施”。

但是在我国理论界，长期受“重实体、轻程序”思想的影响，导致刑事诉讼法学界普遍重视刑事诉讼的外在价值而忽视了刑事诉讼的内在价值，从而导致外在价值与内在价值的错位。司法实践工作者便更是如此，过分强调刑事诉讼法保障实体法实施的功能，因此导致司法实践中适用取保候审时受到实体结果的影响，是否适用取保候审取决于犯罪嫌疑人、被告人将来可能判处的刑罚程度，最终导致取保候审成为实体裁判的“预先上演”。

（二）缺乏最低限度的诉讼形态是导致取保候审功能异化的重要原因

在中国，法官一般无权参加刑事审判前的诉讼活动。公安机关决定实施逮捕时除需要取得检察机关的批准以外，没有其他限制，可以完全独立地实施其他任何一种强制措施；检察机关对于自侦案件决定实施取保候审更是不受其他任何外部司法机构的授权和审查，这样审判前的侦查和审查起诉阶段就缺少必要的由中立司法机构实施的授权和审查机制。此外，尽管刑事诉讼法中明确给予被羁押者申请取保候审的权利，但是审判前决定是否取保候审的权利仍然牢牢掌控在公安机关、检察机关手中，法院完全不参加其中。如此一来，被羁押者难以向法院申请取保候审，也无法就检察机构收取的保证金数额向法院申请重新审查。当然，即使法院受理了犯罪嫌疑人、被告人的有关取保候审的申诉，法院所作的审查在程序上与检警机构对取保候审的适用一样，所采取的也不会是司法方式，而是典型的行政方式。这种审判前的阶段不存在任何实质上的司法裁判活动的诉讼构造形态就是缺乏最低限度的诉讼形态，必然会导致侦查机关在强烈的追诉欲望的驱使之下把取保候审异化为自己的一项特权，从而严重影响取保候审的适用率。

（三）无罪推定观念在司法实践中尚未真正确立

所谓的无罪推定是指任何人在被人民法院依法定罪之前在法律上都是无罪的。但是由于我国长期受人治思想的束缚，导致我国司法实践工作者普遍存在着有罪推定的观念。由于司法工作人员存在被告人为“有罪之人”的这种先入为主的认识，进而在这种理念的支配之下，其必然采取否定被告人权利的措施，导致取保候审保障被告人权利的功能面目全非。

司法工作人员普遍认为，既然被告人是“有罪之人”，那么取保候审具有惩罚化与刑罚化的倾向便是理所当然的事情，从而导致司法工作人员牺牲取保候审的程序性保障功能来获取惩罚功能等实体功能的实现。正是由于司法实践中无罪推定理念的缺失与有罪推定理念的泛滥，对于证据不足的案件，才会导致出现“一日取保，终生候审”的司法怪象，而对于此类案件，根据疑罪从无，理应无罪释放，而不是变相羁押。因此，笔者认为，要想实现取保候审的去实体化倾向，就必须在司法实践中真正确立无罪推定的观念。

（四）业绩考核制度内容的实体化弱化了取保候审的程序性保障功能

首先，大量的业绩考核标准大都包含了“犯罪嫌疑人是否再次犯罪、是否逃跑”等内容，这就导致侦查人员倾向于采取羁押措施，而拒绝使用取保候审等羁押替代性措施，如此一来，在考核标准的利诱下，侦查机关为了防止犯罪嫌疑人再次实施犯罪、自杀或者逃跑，最终不当地剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，导致实践中羁押成为常态，非羁押成为例外。因此，业绩考核标准评判的实体化对于原本适用率就很低的取保候审制度来说无异于雪上加霜。

其次，业绩考核标准使得取保候审执行机关倾向于将取保候审作为“变相结案”的手段，以免日后受国家赔偿诉讼的干扰。正如有学者在其专著中提到的那样，检警机关对取保候审的大量适用，其目的并不是尽可能减少未决羁押的适用数量，而是完全出于本部门的利益，使那些轻微案件或者无法追诉成功的案件得到一种“缓冲性处置”，以体现自己并没有办错案件，迫使那些在法律上无罪的嫌疑人、被告人放弃申请再审或者国家赔偿。这显然带有“保全面子”的效用，也有安抚被羁押者的意图。

四、取保候审制度的未来走向预测

笔者在以上几个部分分别讨论了取保候审制度在应然状态下的功能、取保候审功能异化的司法实践表现以及透视原因的基础上，在该部分将对学界关于取保候审制度的未来预测做简要的分析。

针对目前我国取保候审制度功能异化问题，有的学者提出相应的完善取保候审制度的建议，比如，有人认为应完善我国的取保方式：具体说来，在保证人保证的方式上，应允许同时确定多名保证人，以加强监管和责任承担；应当增设承诺的取保方式；明确规定保证人保证和保证金保证可以同时适用。[14]同时也有学者认为，可以将英美法系中保释制度的理念引进以此来改善取保候审制度。[3]

但是，笔者认为，以上建议都是在原有制度基础上的小修小补，没有触及整个取保候审制度的根基、基本理念，因此，这些建议不具有可操作性或者说很难取得明显的效果。笔者认为，在没有根本改变我国刑事诉讼构造，引入最低限度的诉讼构造，在没有重视刑事诉讼的内在价值，在没有重构取保候审的权利保障、代替羁押功能的基础上去谈论任何完善立法的建议，都是没有实质意义的。因此，要完善取保候审制度，就必须首先呼吁取保候审应然功能的体系性地位，从我国的实际出发，认真分析导致取保候审功能异化的原因，不能简单地引进保释制度。

五、结语

取保候审制度作为一项刑事强制措施，本应发挥其权利保障、代替羁押、程序保障的特定功能，但是司法实践中却出现了功能异化的现象。因此，笔者在正确指出取保候审功能异化的表现的基础上，并在因果律的指引下，得出了导致此种现象的原因。正是由于我国刑事诉讼价值、构造理论运用到实践中出现的畸形状况以及中国特色的业绩考核标准，导致取保候审功能的异化，尤其是明显的实体化倾向。而刑事诉讼法学界更应该思考的问题是：如何从我国的实际情况出发，根除导致取保候审功能异化的原因，而不能盲目引进外国的保释制度，否则只会适得其反。

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