互联网金融的刑法介入问题研究<br/>——以“余额宝”等金融理财产品为例

互联网金融的刑法介入问题研究
——以“余额宝”等金融理财产品为例

2014-04-16随鲁辉

江西警察学院学报 2014年5期

随鲁辉

（华东政法大学，上海 200063）

互联网技术的迅速兴起和全面普及是进入21世纪后，我国经济社会发生的最显著最重要的变化。它不仅革新了人们的生产生活方式，也为我国经济社会的发展注入了强劲的生机活力。经过多年发展，互联网技术已经渗透到我们生活中的方方面面，同时互联网企业的业务并没有仅仅停留在提供技术支持和服务层面，通过深度挖掘积累下来的数据信息，将业务拓展至金融领域，构建出互联网金融模式并成为信息技术与金融资本相结合的新兴领域，至此互联网金融的概念应运而生。

顾名思义，互联网金融是互联网与金融的结合，是借助于互联网技术和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式。[1]互联网技术和金融行业的结合是一种经营模式的创新，在现今社会，出现了生产信息化、商贸信息化、金融信息化的趋势，传统的商流、物流与资金流已经演变成信息流，而互联网是最主要的传播信息流的渠道的时代背景下，互联网技术和金融行业的结合似乎具有历史的必然性。[2]然而任何一种创新都具有两面性，互联网金融的出现为社会群众带来各种便利的同时，也对传统的金融行业带来较大的冲击，更对对金融行业的监管提出了更高的挑战。互联网金融的优势并不能掩盖其具有的传统金融行业无法比拟的巨大风险，因此有必要对其进行完善的法律监管。刑法作为保障社会利益的最后一道屏障，面对互联网金融这一新生事物，应当坚持鼓励创新原则，坚持刑法谦抑性原则，坚持依法惩处原则，谨慎的介入，但是对于已经触碰到刑法“红线”的犯罪行为来说，也绝不能姑息，依刑法现有的条文进行定罪处罚。

一、互联网金融的概述

互联网金融在中国发展至今形成了四种不同的业态，一是传统金融业务互联网化；二是基于互联网的金融支付体系；三是互联网信用业务；四是网络虚拟货币，最典型的代表就是比特比。2013 年被称为互联网金融元年，是以阿里巴巴旗下支付宝公司推出“余额宝”功能，并在极短的时间内吸引上千万用户，吸收上千亿资金为序幕渐渐拉开的，之后各种各样的“类宝”产品纷纷问世。笔者将着重以“余额宝”为代表的金融理财产品为例，介绍其发展的历程、特点、具有的特殊风险以及刑法的介入问题。

（一）互联网金融的发展历程

阿里巴巴旗下支付宝公司的产生是为了解决网上购物的买方和卖方之间的信用问题，但是随着社会群众对网购的依赖性越来越高，每天将有900 多亿的用户资金沉淀在支付宝账户上面，然而根据《支付机构客户备付金存管办法》规定，支付机构的实缴货币资本与客户备付金日均余额的比例不得低于10%，其中实缴货币资本是注册资本最低限额。这就意味着第三方支付暂存周期的客户资金越多，其需要另外准备的保证金也就越多。支付宝作为第三方支付机构，日均资金沉淀资金规模越大，其保证金以及注册资本所面临的压力也就越大。为了降低备付金规模缓解自身压力，支付宝公司想到了一种办法，与天弘基金合作，借组于天弘基金所具有的基金销售功能，定制一套兼具金融理财和消费双重功能的基金理财产品，即天弘增利宝货币基金（简称“余额宝”），支付宝用户只需要将支付宝账户内的资金转存至余额宝内，就能够像支付宝余额一样随时用于消费、转账、缴费等支出，并且其最大特色在于能够购买货币基金进行投资收益，以获资金增值，[3]至此余额宝正式诞生。从支付宝的用户角度来看，余额宝是一个让支付宝用户获得余额增持的现金管理工具，是一项增值服务；从货币基金投资者的角度来看，余额宝是一个借组于第三方支付机构实现货币基金支付功能的平台。[4]2013 年6 月13 日支付宝公司推出“余额宝”功能，这一举动看似是其无奈之举，却在原本平静的金融行业掀起的狂风巨浪，截止到2014 年2 月底，在短短的八个月里，其用户数已经突破8100 万，吸纳的社会资金达到5000 多亿元。随着余额宝的疯狂成功，越来越多的“类宝”产品纷纷问世，例如微信支付与华夏基金联合推出的理财通、易付宝与广发、汇添富基金联合推出的零钱宝等。

（二）互联网金融的特点

作为专业的第三方支付平台和专业的理财机构合作形成的“余额宝”，能够在刚刚诞生的时候就足够吸引用户的眼球，获得巨大的成功，其本身具有传统金融业所无法具有的优势这一点是毋庸置疑的，笔者认为以余额宝为代表的互联网金融产品所具有的特点包括以下几点：

1. 互联网金融具有便捷性。 “余额宝”是支付宝公司和天弘基金联手打造的兼具支付和理财两种功能的产品，一方面，余额宝能够像支付宝一样随时消费支付；另一方面，用户将资金存在余额宝内，能够享受该基金产品所提供的增值服务。

2. 互联网金融具有高利性。余额宝自诞生之初就宣称能够为投资用户提供高额的收益。事实上余额宝也做到了这一点，其收益率比银行活期存款利率高出十多倍。如此高额的利率诱惑，实在让用户难以抵抗。

3. 互联网金融具有透明性。使用余额宝的用户都知道，余额宝另一方便之处在于用户能够随时查看余额宝账户内的余额以及收益等事项。同时，余额宝也会定期公布存入基金的沉淀资金总额以及收益率变化等情况，以充分实现透明化理财的阳光环境。

4. 互联网金融具有公众性。与传统货币基金不同的是，天弘增利宝的销售起点是1 元而非1000元，适合于在支付宝中留剩小量余额的客户。[5]因此作为货币基金的余额宝，极大地降低了用户参与货币基金的投资门槛，充分调动了他们的理财积极性，让越来越多的“草根型”理财者参与到余额宝的投资理财活动中来，积少成多，渐渐形成“长尾”，足以对抗精英理财者汇聚的“头部”。因此专门面向草根理财者而创设的余额宝，具有极强的公众性。

（三）互联网金融的特殊风险

互联网金融是一种经营模式的创新，但究其本质来讲其仍属于金融行业，因此传统金融行业所具有的市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险、声誉风险和法律合规风险等，在互联网金融产品当中仍会发生。但是所谓互联网金融的创新性，一方面其为用户提供了支付和理财的诸多便利，另一方面其也带来了一些传统金融行业所不具有的特殊风险，而这些风险由于结合了互联网的特征可能具有更大的危险性，值得我们的警惕。

如图3 所示，实线是（s，p，o）的所有有效时间，虚线是插入的有效时间。情况1：时间的重叠存在三元组重复的不一致性，修改插入数据有效时间为[t1，t4]，并删除记录（s，p，o）[t1，t2]和（s，p，o）[t3，t4]；2：不存在三元组重复的不一致性；3：不一致性时间区间为[start，end]，不执行插入操作；4：[start，end]包含[t7，t8]，只需删除记录（s，p，o）[t7，t8]。

1. 投资风险。余额宝在诞生之初就广受消费者青睐的最主要的原因就是作为具有货币基金功能的余额宝承诺为用户提供高额的收益，用户将资金转入余额宝账户，收益率将是银行同期活期存款利率的十倍以上。为了兑现如此高额的收益率承诺，天弘基金必须对其所持有的客户资金进行有效的理财投资活动。但是资金规模越大，基金越难以操作，可能面对的风险也越大。从实际情况来看，天弘基金为了尽量降低投资风险，对于其掌控的5000 多亿客户资金，其中的百分之九十以协议存款的方式存入银行，这就导致了投资渠道过于单一的问题，所带来的影响就是余额宝不可能一直保持稳定不变的高收益率。如果说，在去年年底“钱荒”的时候，余额宝能够突破7%的年化率，那么在“钱荒”期过去之后，收益率不断降低的事实也是在所难免的。

2. 社会风险。前文中已经提到，互联网金融具有公众性，相对于传统的金融理财产品，互联网金融诞生之初所面向的客户群就是那些手头持有少量资金的“草根型”投资者。这些投资者并没有专业的投资理财知识和经验，对于余额宝这一新型的产品，他们往往抱着“试一试”的态度来参与，其投资和撤资均处于偶然，互联网金融具有天然的易交叉感染性，因此一旦市场上出现什么风吹草动，很有可能造成这些“草根投资者”的集体恐慌，纷纷赎回所投资金。如果这种大量赎回的情况出现，天弘基金没有充足的资金准备，就有可能产生巨大的赎回风险。

3. 市场竞争风险。由于余额宝的疯狂成功，市场上越来越多的“类宝”产品纷纷问世，例如微信支付与华夏基金联合推出的理财通、易付宝与广发、汇添富基金联合推出的零钱宝等。如此多“类宝”产品的存在，已经形成了一个互联网金融理财产品的竞争市场，如何在市场竞争优胜劣汰的机制中存活下来并健康发展，是每个“类宝”产品所需考虑的问题。另一方面，余额宝和各大商业银行的关系不得不谓之微妙，去年在银行“钱荒期”，两者是合作的关系，但是到了今年，银行不再缺钱了，两者俨然变成了竞争的关系，近日，已经有三家国有大型商业银行总行不接受各自分行与余额宝及天弘基金为代表的各类货币市场基金进行协议存款交易，理由是价格过高。实际上，这是表明了银行想打压竞争对手的态度。[2]

4. 政策风险。互联网金融毕竟是一种新兴事物，任何新兴事物均具有“两面性”，在某种程度上，互联网金融在创新的同时也带来了管理上的风险和安全问题。事实上，眼下的互联网金融活动与现行的法律规定冲突很大，其中很多活动是在打政策与法律的“擦边球”。[6]因此对于此新兴事物，由于法律监管处于真空的状态，高层监管部门对此到底持怎样的态度我们很难得知，这就使得互联网金融的前景变得扑朔迷离，其发展的好坏，很大程度上取决于未来出台的政策对其监管力度的强弱。

二、互联网金融创新涉及的犯罪问题

互联网金融作为一种经营模式的创新，其具有参与人数众多、涉及面广、法律关系复杂等诸多特征，相对于传统的金融行业来说，其存在的风险也更大，一旦发生偏差，必将造成严重的后果，因此对其进行法律监管是非常有必要的。对于一些轻微的违法行为，进行相应的行政处罚是在所难免的，但是一旦行为结果产生的较大的社会危害性，达到了犯罪的程度，那么刑法就要敏锐的察觉，及时的介入。

（一）互联网金融与非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪，是指违反国家有关吸收公众存款的法律、法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。【7】2011 年1 月4日施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176 条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。根据该司法解释的规定，非法吸收公众存款罪包括四个特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性。以这四个特征为考察的标准，这里需要探讨的问题主要是以余额宝为代表的诸多金融理财销售基金，吸收公众存款是否具有非法性。

前文中笔者已经提过，余额宝是支付宝公司和天弘基金合作推出的兼具支付和理财两种功能的产品。支付宝具有的仅仅是基金销售的支付牌照，并不具有基金销售牌照，因此支付宝并不能直销或者代销基金。然而天弘基金却具有合法的基金销售牌照，因此两者通过相互结合，余额宝借助天弘基金的基金销售功能，通过漂亮的“擦边球”成功进入基金销售领域。对于这种通过与具有基金销售功能的第三方合作来实现自己销售基金的目的的行为，是否就真正具有合法的销售基金的资格是非常值得怀疑的。退一步讲，即使支付宝公司通过和天弘基金合作具备了销售基金的功能，其销售基金的方式属于直销还是代销的问题同样存在争议，已有市场人士质疑支付宝公司并没有第三方基金代销牌照，不能代销基金。支付宝公司和天弘基金都把此次的合作成为“直销”，因为在他们看来，用户将支付宝账户内的资金转入余额宝后，通过两家公司的运作购买天弘基金，这与用户直接拿钱购买天弘基金并没有实质的区别，只不过中间多了一个将钱转入余额宝后资金运作的过程，因此这种行为无疑为基金的“直销”。然而笔者却不同意该种解释，首先从本质上来讲，余额宝账户本身仍属于支付宝公司，并不是基金直销的证券公司所提供的账户，因此必需的客户身份证、银行开户账户等用户的资料并不由天弘基金掌握，而是由支付宝提供给天弘基金，用户个人更是没有在天弘基金直接开设账户，也不拥有独立的天弘基金账户密码。另一方面，支付宝公司并没有取得第三方基金代销牌照，公司本身也不具有代销基金所需的风控、结算等后台保障，因此笔者认为余额宝这种销售基金的模式具有一定的非法性。一旦非法性特征得到认定，其非法集资的行为自然而然就成立了。

（二）互联网金融与非法经营罪

刑法规定的非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。[11]根据《刑法》第225 条第1 款第3 项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，应当以非法经营罪认定。非法经营罪在刑法中是典型的准入型罪名，如果自然人或单位没有取得相关资质的情况下从事一定的经营行业，扰乱市场秩序，情节严重的，应当构成非法经营罪。

2010 年9 月1 日，中国人民银行施行了《非金融机构支付服务管理办法》，该办法第三条规定：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》，成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。 ”该办法的实施，为互联网金融行业中第三方支付平台从事支付结算业务提供了一个合法化的途径，众第三方支付平台纷纷申请该《支付业务许可证》，成为支付结算业务的合法主体，支付宝公司也早就取得了该牌照。但是，该《支付业务许可证》仅仅许可支付宝公司从事支付结算业务，并没有赋予其经营证券、期货、保险业务的合法资格。但是支付宝公司和天弘基金合作推出的“余额宝”功能，实质上是将基金公司的基金直销系统内置到支付宝网站，用户将资金转入余额宝，支付宝和基金公司通过系统对接为用户完成一站式基金开户和基金购买过程。从整个过程来看，虽然余额宝是支付宝公司和天弘基金合作推出的，但是很明显支付宝公司占主导地位，支付宝公司通过借用天弘基金合法的销售基金的功能来达到自己销售基金的目的。对于这样的行为，支付宝公司已经从事了相关的证券业务是毫无疑问的，那现在需要考虑的问题就是支付宝公司是否是合法的销售基金的主体，也就是说支付宝公司对天弘基金销售基金功能的 “借用” 行为是否有效？笔者认为，如果能够认定余额宝基金销售的渠道是直销，那么该“借用”行为就是有效的，支付宝公司可以通过余额宝功能合法的销售基金；如果认定为代销模式，那么在支付公司还没有取得基金代销牌照的情况下，应当认为其不能从事基金销售业务，如产生严重后果，可以非法经营罪认定。

（三）互联网金融与挪用资金罪

挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽然未超过三个月，但是数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。[11]挪用资金罪客观构成要件为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用；主观构成要件为故意，行为人必须明知是单位的资金而非法占有、使用。

前文中笔者已经提到，余额宝是兼具支付和理财两种功能的产品，在研究挪用资金罪成立的过程中，我们着重分析余额宝所具有的支付功能。现实生活中，大多数人都有过网上购物的经历：买家在网上选中了一件中意的商品，与淘宝店主确定好价格和款式之后，买家通过网银将相应的钱款打到支付宝或者余额宝账户内，等待卖家的发货，当买家收到商品之后，在网上进行确认收货操作，之前打到支付宝或者余额宝账户内的钱款就会自动转入卖家的账户当中，至此一宗网上商品买卖的活动结束。在这整个过程中，余额宝所体现的作用就是对买家的付款进行保管，等待商品到达买家之后，余额宝会自动将所保管的钱款转入卖家账户。每天会有无数的买家将付款转入余额宝账户，这些所有付款的汇集就会形成我们所讲的沉淀资金。所谓沉淀资金，实质上就是以控制资金的方式实现信用担保，被第三方支付平台控制的资金。沉淀资金一部分来自买家的付款，也即在途资金，另一部分来自于潜在买家预先留存在支付宝当中用以将来购物当作电子钱包使用的资金，也即支付工具吸储的资金。对于这些巨额的沉淀资金，其所有权归属问题央行已经做过规定，《非金融机构支付服务管理办法》第二十四条规定：“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。 ”那么对于该部分资金，如果第三方支付公司的工作人员，利用职务便利，将其挪作他用，该如何认定，是否构成挪用资金罪呢？

有的学者认为，挪用资金罪的客观行为必须是挪用属于公司、企业或单位自己的资金。而第三方支付公司所控制的巨额沉淀资金的所有权属于成千上万的用户，并不属于公司的资金，因此挪用沉淀资金不构成挪用资金罪。然而笔者却不这么认为，民事的法律关系并不影响刑法对犯罪事实的认定。从民法的角度来考虑，沉淀资金的所有权确实不属于第三方支付公司，但是第三方支付公司已经在事实上控制、占有甚至管理了这部分资金。也就是说只要公司已经实际合法占有了该部分资金，刑法就认定该部分资金属于本单位。对于这一点，我们可以引用《刑法》九十三条对公共财产的范围的界定来佐证，该条第二款规定：在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。因此，只要第三方支付公司已经对该部分资金进行了合法的控制和管理，该部分资金就属于刑法上的本单位资金。因此笔者认为，第三方支付公司的工作人员，利用职务便利，挪用沉淀资金以他用的，构成挪用资金罪。

（四）互联网金融与洗钱罪

所谓洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性子的组织犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪和金融犯罪的违法所得及其产生的收益，掩饰、隐瞒其来源和性质，并使其表面上合法化的行为。[7]在金融行业当中，任何涉及资金流转的环节，都能成为洗钱罪的风险点，在传统的金融行业中如此，在互联网金融行业中更是如此。按照交易规则，货币市场基金都是采取“T+1”的清算方式，每天交易时间以及15 时收市后赎回的基金份额只能到第二日甚至第三日才能清算到账，中间至少存在一个工作日的时间差。但是余额宝却对客户承诺，可以实现随时申购及赎回。之所以能够做到这一点，是因为天弘基金公司拆借一笔资金预先为申购和赎回的用户垫资，以这种承担隔夜利率差的成本为代价换取“T+0”的优惠清算模式。正是这一优惠为余额宝吸收了大量的用户，同样也正是这一优惠，加速了互联网金融行业当中的资金流转，使得洗钱行为更易高发。

有的学者认为现今利用互联网金融进行洗钱活动的方式主要包括两种，一是自买自卖进行虚假的网络交易；二是利用网络病毒洗钱。第一种是最为常见的洗钱方式，其往往通过具有第三方支付功能的互联网金融产品进行，由于互联网金融对消费者的身份审查并不严格，对用户资金的来源，用途和去向更是在所不问，因此行为人将一些违法所得或者违法所得收益投资到余额宝等理财产品当中，利用“T+0”的清算模式，在很短的时间内赎回资金，通过这样的方式非常容易的就将黑钱洗白。利用网络病毒进行洗钱需要将病毒散播到用户使用的电脑上，一旦用户进行了网上交易，行为人就通过远程控制虚构交易项目，达到洗钱的目的，由于这需要依赖较高的网络技术，因此此种洗钱方式并不多见。无论如何互联网金融行业注定将是洗钱的高发区，刑法需加强对这方面的管制，一旦行为人的行为符合构成要件，将以洗钱罪认定。

三、互联网金融的刑法介入原则

互联网金融代表着金融行业的创新和变革。相对于传统金融，互联网金融具有透明度高、参与度广，交易成本低、操作便捷、服务边界广等特征，资金融通模式的创新，无不体现着开放、平等、协作和分享的互联网精神。[12]面对互联网金融所带来的诸多便利，无数的用户抵挡不了诱惑，纷纷参与进来，形成了国内互联网金融的盛况。然而，当金融机构坚信因其太大而不会倒时，其道德风险便会得到充分的释放，优胜劣汰的市场法则被彻底摧毁。[13]因此对于互联网金融的发展，我们不能任其“野蛮生长”，由于其存在巨大的风险，在将来的某一天极有可能成为社会的巨大隐患。我们需要制定一套严格的互联网金融的监管体制，防范风险发生，促进其健康有序的发展，对于刑法来讲，理应参与到对互联网金融的监管体系之内。

在一套完整的法律体系内，刑法应当是保障社会利益的最后一道防线。在面对互联网金融这一新兴事物的时候，刑法毫无疑问的需将其纳入到监管的范围之内，但是刑法在监管互联网金融的时候必须坚持鼓励创新原则，坚持刑法谦抑性原则，坚持依法惩处原则在保障互联网金融健康发展的前提下，更好的打击其中可能涉嫌的犯罪行为。

（一）坚持鼓励创新原则

互联网金融归根结底是传统金融行业在经营模式上的创新，任何形式的创新都是对传统行业格局的冲击，互联网金融的出现虽然带来了法律监管方面的难题，但是我们不能因此就否定创新带来的好的一方面。有学者认为，互联网金融的出现，为传统金融行业的发展带来了“鲶鱼效应”：阿里金融类公司还有很多，其好比“兴风作浪”的鲶鱼，对昏昏欲睡的鱼群（传统金融行业）生活领地将产生影响。新进入的鲶鱼积极猎食，一方面使得原来的鱼群在互联网金融大潮中获得新的发展机会，但更有为之前墨守成规的鱼群设置种种屏障。[14]互联网金融是一种新兴的商业模式与盈利方式，在商业银行未来长期发展中扮演鲶鱼的角色。互联网金融将改变商业银行的价值创造和价值实现方式，导致商业银行支付功能边缘化，重构已有融资格局，挑战传统的金融中介理论。[15]目前国内金融体制改革正在如火如荼地进行着，传统金融行业的垄断地位势必会发生一定的改变，互联网金融的出现对于倒逼金融体制改革，促进利率市场化具有十分重要的作用，这些作用不应该被否认。一方面，互联网金融毫无疑问将继续以不可阻挡的趋势持续发展下去，社会必将认识这种新型金融模式及其所带来的特点和风险，并全面承认其存在；另一方面，互联网金融的出现不管是对传统的金融行业，还是对众多的社会群众，甚至对国家的经济发展战略都有着深刻而且长远的积极意义，因此面对互联网金融，刑法首先应该采取一种鼓励创新的态度，而不是一味地限制和禁止，只有充分肯定其创新性，并尽力保证这种创新继续运行，互联网金融才能扬长避短，朝着健康的方向发展下去。

（二）坚持刑法谦抑性原则

刑法的谦抑性原则，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[16]刑法的谦抑性原则主要是在立法层面进行考量，刑法作为维护社会秩序的最后一道屏障，应当具有谦抑性，在立法过程中，立法者只能将那些具有严重的社会危害性，其他法律无法调整的行为，规定为犯罪，启动刑法来处罚。前文中笔者已经进行相应的分析，互联网金融所涉嫌的犯罪往往是金融类犯罪，当刑法介入到金融领域的时候，另一个概念也相应出现，即二次违法性原理。金融犯罪都是法定犯，法定犯的处罚前提是行为人的犯罪行为已经明确违反了民事法、行政法等前置性法律的规定，并且超出了前置法规定的违法程度，必须由刑法来进行调整，达到一种“出于他法而入于刑法”的效果。因此，对法定犯的处罚往往存在一个二次违法的过程，刑法对互联网金融介入的过程中，同样要着重考量这个二次违法的过程。

2014 年3 月25 日，公安部、最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》第一条规定：行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进行刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。对于对该条文的理解，有的学者认为该条文是对处罚法定犯的二次违法性原理的突破，即刑法在处罚非法集资行为的时候，并不再以非法集资行为已经违反了民事法、行政法等前置法律为前提，即使非法集资行为并没有违反民事法或行政法，刑法也可以直接介入对其进行刑事处罚。笔者并不同意这样的观点，刑法的谦抑性原则以及法定犯的二次违法性原理具有深厚的理论根基，并不能因时代的发展变化而随意的被突破。《意见》中规定：行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进行刑事诉讼程序的必经程序，其落脚点落在了“程序”两个字上，因此笔者认为该条文所规定的仅仅是程序方面的内容，而程序和事实是两个层面的问题。一般的刑法处罚模式可以界定为行为人的非法集资行为已经在事实上违法了民事法或行政法的规定，然后相应的行政机关对其进行行政违法的认定和处罚，如果危害程度过于严重，就会启动诉讼程序，追究其刑事责任。该模式一共有三个层层递进的阶段，一是事实违法；二是行政认定和处罚；三是刑法介入，而《意见》第一条的规定，将该模式进行了简化，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进行刑事诉讼程序的必经程序，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判，也即上述模式的第二阶段并不再对第三阶段的成立产生影响，即现在的模式变成了，一是事实违法，二是刑法介入。应当看到，司法解释的规定仅仅针对行政认定的这一阶段，而不管这一阶段如何变动，其第一阶段事实违法的性质始终没有变。刑法若要介入，仍需以行为人的行为在事实上违反了民事法或行政法为前提。

互联网金融作为一种创新，在目前看来其带来的优势总体上大于弊端，因此刑法对其的介入，更应严格遵循谦抑性原则以及二次违法性原理，以较低的姿态来表达鼓励创新的态度，对互联网金融进行必要的支持：在立法层面，笔者呼吁应尽快出台对互联网金融监管的各项前置法，让互联网金融能够在完备制度的监管下健康的发展。作为刑法，触角应尽可能的回缩，仅仅需将那些社会危害性较大，受害群体众多，社会影响恶劣，已经超出了各项前置法的调整范围的违法行为规定为犯罪，依照刑法分则的相关罪名进行定罪处罚。

（三）依法惩处原则

不可否认，互联网技术和金融行业相结合形成的互联网金融这种创新的经营模式到目前为止取得了极大的成功，时至今日，市场上不断听到有新的“类宝”产品出现；社会中越来越多的草根投资者纷纷参与其中；各商业银行相继出台各种对策应对互联网金融的冲击；“一行三会” 不停地对互联网金融进行实地调研以期出台相应的监管措施。然而任何创新都具有两面性，笔者在前文中已经提到，互联网金融除具有传统金融行业的一般风险外，还具有与其本质相关联的特殊风险，而一旦这些风险集中爆发，将会对我国的金融行业，甚至是社会的稳定造成极大的危害。当互联网金融的“野蛮生长”期过去之后，我们理应冷静下来思考如何对互联网金融进行更好的监管。

涉及刑法的监管，笔者在前一部分中提到，立法层面上，立法者应严格遵循谦抑性原则以及二次违法性原理，使刑法的触角尽可能的回缩，以表达一种鼓励创新的态度。然而，一旦进入到法律的具体运用，也就是司法层面上，笔者认为司法者理应坚持依法惩处原则，即使是面对互联网金融这种创新之物，只要其行为在事实上已经违反了前置法的规定，并且达到了刑法惩罚的危害程度，无需行政违法认定，应毫不犹豫的启动刑法依法对其进行必要的惩处，以保证互联网金融的健康发展，维护社会的稳定。

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