制衡机制失灵：李庄案折射出的律师执业权利保障困境及解决对策

关海博

1.淮北职业技术学院旅游管理系，安徽淮北，235000；2.安徽泽黎律师事务所，安徽淮北，235000

甚嚣尘上的李庄案早已尘埃落定了，然而，留给学界思考的问题还远远没有结束。从2009年12月12日李庄因涉嫌辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪被刑事拘留伊始，舆论界和学术界都给予了高度关注。此种关注的结果在律师界、官方和民间之间产生了诸多不同的声音。从律师界角度看，李庄案折射出了中国律师执业权利保障方面的困境；从官方角度看，李庄不仅涉嫌犯罪，而且给重庆地方的打黑除恶行动制造了障碍；民间认识更多的是惊叹于法律市场的利益“黑洞”。此种视觉的差距远远超出了人们的意料，甚至从某种意义上转变成了法律职业群体内的情感崩裂：司法职业共同体与律师职业共同体之间的严重对立。笔者以为，人因场域的先定性而对同一事物有不同的认识结果本来是无可非议的，但是，李庄案带给人们的视觉差距已经超出了正常的接受可能性。从法律体系来观察，作为一个中央集权体制下的统一法律市场，法律共同体应当具有共同的法律知识、一致的思维逻辑，而缘何得以发生如此之大的裂痕？笔者不禁要问，是谁制造了中国的法律危局？又有什么方案来弥补此种法律上的创伤？

1 权利与权力制衡：刑辩律师执业权利保障的法理基石

众所周知，在国内，刑事诉讼是原被告之间一场极度不平等的游戏。在握有强大的国家资源，且对审判法院有实质监督权的公诉机关面前，作为个体的被告几乎毫无还手之力，根本无法与其对抗。事实力量的比对，彰显了公诉方的绝对优势地位，形成了法律上的合法压迫，使得被告方处于极度的不安全地带。正如亚当斯所言：“权力是毒药”，“这剂毒药不仅会弄瞎人们的道德慧眼，而且还会腐蚀和摧毁人们的道德心智”［1］。由于权力掌控者天然地带有人性的不完善性和不可靠性，权力对于功利的追求与偏爱，往往容易导致其域内域外极尽能势的泛滥与腐败。

近代以来，人类达成的用以对抗权力的最为经典的共识则是由孟德斯鸠所提供的权力与权力相互制约理论。而经由近300年的发展，对于权力的制约已经发展成了一个洋洋大观的论域。作为民主国家制约权力的制度性构造已经远远地迈过了权力制约权力的场域，而被设计为一种多渠道、全方位的机制。而此种制约原理具体到刑事诉讼中则体现为两个方面：一是公诉机关只有控诉权，没有定罪权。“未经人民法院判决不得确定任何人有罪”。从权能的角度上来说，限制了公诉机关追究犯罪嫌疑人刑事责任的高度。二是在刑事诉讼中引入辩护机制，尤其是律师的专业辩护，形成了对公诉权的有力制肘。由此而言，作为个体刑辩律师获得的辩护权，可以公然对抗公诉权，本来是一种法律上的荣耀。当然，仅仅有对抗并不能解决权力带来的不合理危机。因为作为两造制约之一的法院，在本质上被设计为一种独立、超然的居中第三者。故而，在刑事诉讼中理解两造对抗，实质上就是辩护方与追诉方的对抗。直言之，只有当辩护权与控诉权达致了某种平衡，才能从真正意义上实现法治意境下权利保障的目标。

李庄律师正是戴着法律赋予的辩护律师之光环走进了重庆市江北区看守所会见犯罪嫌疑人龚刚模，并着手为其进行权利辩护。然而，事情并没有按照李庄律师预设的轨道前行。2009年12月10日，公安机关因办理文强涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案提讯龚刚模时，作为法律辩护受益者的龚刚模突然“反水”，揭发了李庄教唆其编造被刑讯逼供的行为，进而招致了李庄的牢狱之灾。对此，社会各界提出了种种质疑重庆侦办方、检方的观点。北京律师协会以迅雷不及掩耳之势提供了应有的法律帮助，也有如高子程、陈有西律师等同道义愤填膺，毅然申请担任了李庄的辩护人。然而，更令人啼笑皆非的是，一审中巧舌如簧的李庄律师在二审开庭伊始，又上演了另一出让人大跌眼镜的“反水”戏——自愿认罪伏法。对此，更是加深了许多人的猜忌与疑虑。虽然李庄至今依然奔走在申请再审的漫漫征途之中，但有一点，他始终难以自圆其说，那就是二审时他为何要一改此前正义凛然的姿态，而在法庭上“认罪伏法”？

且不说李庄律师是否做了检方所控之一系列违法犯罪行为，也无须遑论其“反水”行径是否有更为深刻的背景，但有一点毋庸置疑的是，那就是我国执业律师权利保障机制存在诸多缺陷。比如，从控辩两造权利比较，辩护律师与公诉机关之间无法构成某种对抗上的平等。譬如刑法306条款、律师会见权、阅卷权等无不被控方所操控，甚至成了一把把刺向刑事辩护律师的利剑［2］。反过来，辩护律师则无法构成对控方职业权力的任何威胁。如果从更为宏观的角度以观之，则问题的后果更为严重。因为我国的刑事诉讼体系“流水线型”的架构使得法院也加入到了遏制刑事辩护权的行列，这对于刑事辩护而言更为不利。诚然，任何实质上的地位平等是无法达致的，法律提供的本来也只能是一种形式上的平等，“即在打击与保护、在国家利益与被告人个体利益之间的一种取决于社会合理性的‘均衡性感觉’”［3］。正是因为此种平衡感的破坏，才导致了法律学界对于李庄案的种种质疑。

2 制衡机制失灵：我国刑辩律师执业权利保障困境及反思

刑事诉讼法律构架的基本原理不在于除暴慰良，而在于如何通过一种合理的制度来适度控制公诉方巨额权力的滥用。而我国刑辩律师执业权利保障的失范，则在某种程度上削弱了此种制衡机制的有效性，进而导致了控辩平衡机制的失灵。

2.1 刑事政策：控辩制衡机制失灵的始作俑者

“刑事政策是一个国家权力机关对已然、未然的犯罪行为的反应。”［4］任何国家，无论其法律多么完善，都离不开推动法律适时化发展的政策导向。在我国，刑事政策历来是引导立法与司法的最为重要的指针。几年以前，“由于刑事诉讼的法治化立场与刑事政策的犯罪控制目标之问的颉颃，人们（主要是学者）对中国刑事政策问题的批评已越来越尖锐”［5］。而此种批评在当下甚至已经发展为一种“刑事政策法律化”的不适当冲动。诚然，我国的刑事政策在更多意义上是以忽视人权保障为代价来换取社会公共利益的维护。具体到刑事诉讼中，国家基本的方略就是为了有效打击犯罪，而轻视了犯罪嫌疑人的权利保障（包括了刑辩律师的执业权利）。这就在政策导向上构成了刑事诉讼中控辩制衡机制的逻辑失灵。也许这在目的论上并不为错。但是，“目的不能证明手段正确”。从实际的效果来看，虽然迅速打击了犯罪，维稳了社会，但却是以少数人巨大的付出作为代价。站在正义的维度，集体的幸福也不能建立在少数人的痛苦之上。

2.2 司法观念：控辩平衡机制失灵的文化根源

在我国的传统文化中，“忌富仇罪”是存留在国人心中无法抹除的某种心理情愫。此种情感反映到司法活动中，则集中体现为对贴有“犯罪”标签的人朦朦之中产生某种痛恨之恶。故而，大凡涉及犯罪者，人们皆以为是“过街老鼠”，人人得应手而诛之。正是在此种传统文化心理的支配下，我国刑事司法常常呈现出某种莫名的追究躁动。这体现在检察机关往往以胜诉率为刑事公诉工作价值的主要衡量指标，甚至不惜凭借手中的法律监督权促使法院对其公诉工作予以明目张胆的支持。事实上，检察机关的此种文化心理动因也常常得到了法院的正面回应。由此，文化上的“共谋”也在相当大的程度上为削弱刑事诉讼中的辩护起到了诸多方面的帮助作用，进而加剧了控辩失衡的可能性。

2.3 立法冲突：控辩平衡机制失灵的火上浇油者

作为一个统一的中央集权国家，立法上的高度统一应当是可以实现的。然而，现实则告诉人们，2008年6月开始实施的新《律师法》却在律师会见权、阅卷权、调查取证权等问题上与《刑事诉讼法》存在冲突。

2.3.1 律师会见权与立法冲突

按照新修订的《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师可凭“三证”直接会见犯罪嫌疑人，且侦查机关不得派人在场，更不得录音录像；但当时还没有修改的《刑诉法》则规定，如果律师会见犯罪嫌疑人，必须在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人后，某些案件还需侦查机关批准方可会见犯罪嫌疑人，并且派人在场和采取录音录像等措施都是可以的。事实上，2012年刑事诉讼法修改也并没有完全消除其与律师法关于会见制度之间的差异。因为新的修改仅仅取消了会见阶段的时间限制，即可以会见在押犯罪嫌疑人，而没有规定不得派人在场监视，也没有规定不得录音录像。试想，如果重庆警方能够执行新《律师法》，那么李庄根本上就不可能有教唆龚刚模在法庭审理时编造被公安机关刑讯逼供的罪责。

2.3.2 阅卷权与立法冲突

新修订的《律师法》规定，律师自审查起诉之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有案卷材料。李庄案发生时，我国《刑事诉讼法》规定，在审查起诉阶段，辩护律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料等，阅卷权被大大缩小，大大压缩了律师对于案件的知情权范畴，不利于对案件进行辩护。2012年刑事诉讼法修改后，表述方式被更改为“对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。不过，这依然没有完全消解律师法与刑事诉讼法之间的冲突。“有权”与“可以”两个词汇导致了巨大的不同。因为依据前者，辩护律师的阅卷权是一种权利，有法律保障；然而，到了刑事诉讼法中，律师的阅卷权则受到司法机关的限制，变成了“可以”。

2.3.3 调查取证权与立法冲突

新《律师法》规定，律师从侦查阶段开始就可以自行调查，比原《刑事诉讼法》规定的时间大为提前。原法规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起才可以调查取证。2012年，我国《刑事诉讼法》进行了全面修改，对辩护人调查取证的权利也进行了调整。而新刑事诉讼法规定在“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人”。据此，似乎犯罪嫌疑人更容易能够得到辩护律师所提供的权益维护。然而，新刑事诉讼法并没有肯定也没有否定侦查阶段辩护律师的调查取证权。新法只是规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”实际上，由于几乎所有的刑辩律师都害怕刑法上的“第306条”，因此刑诉法此种调整几乎没有任何现实意义。

从当前的律师实务来看，辩护律师的调查取证权到底以哪个时间为准，主要还是取决于检察院的态度。实践中，尤其是在李庄案中，检方对于律师的调查取证权之限制远远超出法律许可的高度。因为李庄所有的被指控的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪行都还在形成过程中，甚至多数指控的罪行都还没有最后定型就被逮捕。其间，隐隐约约透露出了侦办机关、公诉机关对刑辩律师的秘密监督。即便新刑事诉讼法修改后，类似情形依然较为常见。

当然，也许有人认为，新《律师法》是下位法，《刑事诉讼法》是上位法，下位法应当服从上位法，则两者并不冲突［6］。但是，从法理上也可以说，《律师法》是特别法，完全可以得到优先适用。正是因为有这样或那样的解释理由，导致实践中各地司法机关莫衷一是，对于律师执业权利的理解和落实也就大相径庭。不过，应当承认的是，绝大多数的地方司法机关采取的是一种严厉控制刑辩律师执业权利的模式。也正是因为如此，刑辩律师的辩护行为常常被司法机关理解为影响“干扰”司法工作，而两造处于极度地案内案外全面对立状态；进而造成在公诉机关面前，刑辩律师多成为被打击对象［7］。

3 控辩平衡：解除我国刑辩律师执业权利保障困境的对策

从现实的力量比对来看，在我国的刑事诉讼结构设计中，公诉机关是力量最为强大者。对于法院，它不仅是公诉机关，也是法律监督机关；对于刑辩律师，其优势地位则更为显著，不仅可以限制刑辩律师的各种辩护权利，而且还可以刑法“306条款”追究其刑事责任。从诉讼结构均衡的国际走势来看，未来我国的刑事诉讼体系构造应当以锄强扶弱为基本理念。具体说来，就应当是不断加大刑辩律师执业权利之保障力度，削弱公诉机关之监控职能，提高法院独立审判案件的地位［8］。其中，刑辩律师执业权利保障也许是最为迫切的一件大事。具体而言，我国至少还需要做如下几个方面的努力。

3.1 制定符合法治内质的刑事政策，促使刑事诉讼结构平衡发展

当前，我国的刑事政策总体上来说是符合时代要求的。但是，对于政治功利的过于偏爱，导致其在现实生活中往往成为公权力机关频频发动法律攻击的根源。“随着犯罪学和其他科学的发展，人们逐渐认识到现在以及可以预见的将来，犯罪现象和其他社会现象一样，都是一种正常的社会存在。只要社会共同体存在，就会有犯罪，犯罪是社会共同体自我调整的一种正常机制，犯罪的存在可能使社会共同体通过对犯罪的打击与治理而排除其本身的有害物质，从而使社会更加健康和谐地发展”［9］。由此，在现阶段，树立一种控制犯罪而非消灭犯罪的法治观念是非常必要的。而此种限度内的犯罪治理机制，最终又转变为刑事诉讼结构上的平衡发展，这样，才能真正实现控制犯罪和保障人权的双重目标。

3.2 转变司法观念，切实实现刑事诉讼中控辩地位平等

目前，虽然法律面前人人平等已经进入了各级各类法律文本，但是，在现实行动中却多难以得到体现。观念是行动的先导。只有在人们的司法观念转变到适合时代发展的要求上来，才可能将文本的东西转变为现实的行动。在刑事诉讼场域中，也许我国未来应当在建立“罪刑法定”“疑罪从无”等方面付出更多的努力。一句话，只有当现代文明的司法观念主宰了人们的头脑，平等地对待刑事诉讼中的控辩双方，才能真正切实地从本源上解决刑辩律师执业权利保障之困境。

3.3 加大刑辩律师执业权利保障立法，解除刑辩律师后顾之忧

现实中，《刑法》《律师法》和《刑事诉讼法》都在各种角度束缚了我国刑辩律师的执业权利，而律师法与刑事诉讼法冲突仅仅只是加重了此种执业危局而已。从服务于控辩平衡的未来走势来看，我国刑辩律师执业权利保障困境的解除还有赖于两个方面工作的进一步强化：一是律师人身权的保障。“司法实践中，辩护律师被以伪证罪、泄露国家秘密罪、妨碍司法罪、包庇罪等罪名起诉的不在少数，而真正罪名成立构成犯罪的只是少数人，其他的则包括法律无明文规定而被司法机关认定为犯罪的，也有将律师的违纪行为当作违法行为来处理的。”［10］由此，取消刑法第306条、建立律师执业豁免制度等，以加大执业律师人身权的保障势在必行。二是适应国际趋势，不断拓展刑辩律师的会见权、阅卷权、调查取证权、辩论权等。一句话，只有解除了律师的后顾之忧，同时又加大了其执业权利，才可能使得刑辩律师真正在人权保障领域发挥积极的作用，才可能使得我国的控辩平衡切实予以实现。

4 结束语

“刑事诉讼制度从来就是一个国家政治状况的反光镜”［11］，刑事诉讼制度的发展水平象征着一个国家人权保障的水平。着眼于未来，立论于现实，只有实现了控辩双方诉讼地位的平等，才可能有法庭上平等的对抗；只有实现了律师执业权利的圆满保障，控辩平衡才能得以实现；只有实现了法律上的平等对待，才可能不至于在类似于李庄案中引发不应有的法律职业共同体的情感迸裂。

［1］程滔.辩护律师的诉讼权利研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2006：37－38

［2］尹晓红.律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的宪法学分析［J］.政治与法律，2011（2）：99－108

［3］龙宗智.刑事庭审制度研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：41－42

［4］林肃娅，侯斌.刑法学热点问题研究［M］.成都：四川人民出版社出版，2007：212－213

［5］古立峰.刑事诉讼中的刑事政策：以社会理论为基础的分析理论（一个导论）［J］.现代法学，2004（2）：48－57

［6］汪海燕.一部被折扣的法律：析《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突［J］.政法论坛，2009（2）：91－99

［7］徐若瑶.从重庆打黑看刑辩律师的自我认同与社会认同之间的矛盾［J］.法制博览，2012（11）：10－11

［8］汤景桢.论刑事辩护的普遍性和有效性［J］.西部法学评论，2013（2）：104－108

［9］柳忠卫.关于刑事政策若干基本问题的思考［J］.刑法论丛，2010（1）：401－421

［10］叶青，顾跃进.中国律师制度研究［M］.上海：上海社会科学院出版社，2005：174－175

［11］万毅.侦查程序模式与律师权力配置［J］.学术研究，2005（6）：86－90 （责任编辑：周博）