论侦查实务中的调取证据

闾 刚

（南京森林警察学院 侦查系，江苏 南京210023）

在刑事诉讼中，在发现有关的单位和个人持有与案件有关的证据时予以收集、调取，是侦查机关的义务，也是其一项基本的侦查权能。我国刑事诉讼法并没有明确规定单独的调取证据程序，但在目前的侦查实践和公安机关内部的规范性文件中，“调取证据”已经作为一项具体的取证措施而存在。公安部制定的《公安机关执法细则》（以下称《执法细则》）和《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下称《程序规定》）都对调取证据的条件、审批程序、执行程序等作了专门的规定。《执法细则》更是将“调取证据”作为与“扣押”并列的一项侦查取证措施规定在同一章节中。调取证据在侦查实践中如何运作？它属于什么性质的侦查措施？同为取证措施，调取证据与搜查、扣押等是何种关系？有无进一步加以规范和程序改进的必要？本文尝试对这些问题进行梳理、分析。

一、侦查实务中调取证据的概念

根据公安部的有关规定，“调取证据”是指在侦查过程中，发现有关的单位和个人持有与案件有关的证据时，经过一定的审批程序，侦查人员持工作证件和调取通知书向证据持有人调取证据的一项侦查取证措施。作为一项具体的取证措施，调取证据的主体是侦查机关（侦查人员）；调取的对象是犯罪嫌疑人以外的单位和个人；调取的目的是获取已发现的与案件有关的证据并保全证据。

调取证据的具体步骤包括：第一，呈请和批准。需要调取证据的，办案部门制作《呈请调取证据报告书》，报县级以上公安机关负责人批准；第二，执行调取。由不少于二人的侦查人员向被调取人出示《调取证据通知书》、工作证件，告知其调取理由、依据以及如实提供证据、配合调取的义务和责任。在有关单位和个人提供调取的物品和文件时，应当会同物品、文件的持有人查点清楚；第三，当场制作《调取证据清单》一式三份，写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源，由侦查人员和证据持有人签名或者盖章后，一份交证据持有人，一份交公安机关证据保管人员，一份与《调取证据通知书》副本一并存入诉讼卷。对于调取的证据应当妥善保管，适当处理。

二、侦查实务中调取证据存在的问题与困惑

（一）调取对象不配合证据调取工作

作为一项取证措施，在公安机关的内部规范文件中，并没有强制调取证据的程序规定。因此，在调取过程中，尽管侦查人员会向被调取人告知“如实提供证据、配合调取的义务和责任”，但如果被调取人拒绝提供，公安机关并不能运用强制性措施进行调取。证据持有单位或者个人拒绝在通知书副本上签名或者盖章，拒绝提供证据的现象时有发生。另外，在侦查实践中经常出现另一种情况，被调取人拒绝说明证据的来源。一些单位掌握的证据涉及到犯罪嫌疑人的个人隐私，如电信部门掌握的通讯记录、银行掌握的个人账户、商务领域的会员信息等。在侦查人员向这些单位调取证据时，即便被调取人提供相关证据，也常常拒绝在收集、调取的书面证据材料上签名，并加盖单位印章，更不会就证据来源出庭作证。不能说明合法来源的证据本身就存在瑕疵，以致很多地方的公安机关、检察机关和法院对此类证据的效力采取“默认”的态度，而“忽视”对其瑕疵的关注。

（二）调取证据与搜查的关系存疑

侦查中的搜查，是一种典型的强制性侦查措施，指为获取证据、查获犯罪嫌疑人，对可能隐匿证据及犯罪嫌疑人之人身、物品、住宅及其他处所进行搜寻、检查。强制性是搜查的典型特征，而调取证据则缺乏强制手段的使用，这是调取证据与搜查本质的区别。在搜查对象上，犯罪嫌疑人、非犯罪嫌疑人皆可搜查，是国际上通行的做法。我国刑事诉讼法第134条将犯罪嫌疑人以外的其他人的身体、物品、住处和其他有关的地方包括在搜查范围之内，明确了非犯罪嫌疑人也可以是搜查的对象。而对于调取证据，调取的对象为“有关的单位和个人”，不包括犯罪嫌疑人。这是调取证据与搜查在取证对象上的区别。另外，在获取证据的方式上，搜查一般是针对可疑场所和可疑人，通过搜寻、检查来发现证据，而“调取证据”则是明确了证据持有人之后，要求有关的单位和个人提交。

以上三个方面的区别带来的问题是，在针对非犯罪嫌疑人取证时，如果警方已明确证据持有人，是否只能运用或必须首先运用调取证据措施，而不能直接进行搜查？在侦查实践中，调取证据措施与搜查措施可否结合使用？公安部在制定调取证据的规范时，没有对这方面的问题做出解释。

（二）调取证据与扣押的关系存疑

侦查中的扣押，是指在侦查活动中发现可以用于证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的财物和文件时，依法予以提取、留置、封存的一项侦查措施。扣押通常是在勘验、搜查的过程中进行的，也可以作为一种独立的侦查行为单独进行。扣押针对财物、文件进行强制性提取、留置和封存，涉及对扣押对象的财物、文件所有权和占有权的限制和剥夺，因而也是典型的强制性侦查措施。

依据《公安机关执法细则释义》9-2和9-3条的规定和解释，调取证据的对象与扣押相同，都是物品和文件等实物证据。调取证据的过程中，当场制作《调取证据清单》，写明调取证据的名称、规格、数量、重量、特征等。《调取证据清单》记载的内容与《扣押物品、文件清单》完全相同。另外，调取的证据与扣押在保管处理的方式上也完全一样。《公安机关执法细则释义》认为，调取证据与扣押的区别在于，调取证据发生在侦查过程中，而扣押只发生在勘验、搜查中。但是，2012年修正的刑事诉讼法第139九条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”，将扣押明确为“在侦查活动中”进行。这使得在侦查实践中，让许多侦查人员困惑，“调查证据”与扣押如何区别？在发现可以用于证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的财物和文件时应当运用“调查证据”措施还是扣押措施？

三、调取证据性质上属于任意性侦查措施

在侦查实践中，调取证据这一措施存在的问题和对侦查人员造成的困惑，源于措施制定和措施运用时，没有准确把握这一措施的性质。侦查机关为查明案情、追诉犯罪，可采取多种措施搜集、保全证据。因这些措施的性质不同，有的由刑事诉讼法加以明确规定，如讯问、搜查等；有的则由侦查机关根据内部的要求而实施，由侦查人员自由判断而进行，如侦查中常见的走访调查等。其原理在于诉讼法上所谓“强制侦查法定原则”，即为收集、保全证据时，如需使用强制力干预公民权利，需要有法律授权。根据这一区分，在侦查措施分类上又有强制侦查和任意侦查之分，这一区分来源于日本诉讼法学界。传统的理论认为，所谓任意侦查是指以受侦查人同意或承诺为前提而进行的侦查；强制侦查是指不受被侦查人意思约束而强制进行的侦查。［1］4现代侦查学理论认识到，任意性和强制性侦查行为划分的要义其实并不在于侦查行为强制力的使用有无或强制力使用的方式。因为侦查行为就其固有性质来说，必须有相应的强制力作保障，常常伴有一定程度的强制手段。然而，正如有学者指出的，“侦查的本质越是要求强制力，侵害被疑人及其他有关人员的人权的危险就越大，因此必须在侦查的必要性与人权保障的要求之间寻求调和”。［2］强制力的使用只是强制性侦查行为外在的表现形式，因其对公民权利的侵犯和处分，必须由诉讼法进行规制，是侦查行为的内涵所在。在各国的侦查实践中多采用令状的方式对将要实施的强制侦查行为进行事先的司法审查，以防止强制侦查行为的滥用。

在公安机关内部的规范性文件中认为，设置调取证据这一取证措施的依据是刑事诉讼法第52条的规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”公安部法制局制定的《公安机关执法细则释义》和《公安机关办理刑事案件程序规定释义和实务指南》在调取证据程序和要求的制定依据一项都有相同的表述。但由于调取证据并没有在我国刑事诉讼法中明确加以规定，在实施时理应不涉及强制处分，应当属于任意侦查的范畴。

四、准确运用调取证据措施的建议

（一）相对于其他强制性取证措施，调取证据应优先使用

诉讼法学者认为：“在侦查中，任意侦查是原则，强制侦查是例外。其实质性的根据是，强制侦查伴随着对国民人权的侵犯，因此希望尽可能避免采取强制措施。”［3］应当对强制侦查进行控制的原因在于，其过程中包含有强制处分行为的存在。取证中的强制处分，是指为搜集、保全证据之必要，而对受处分人施加的强制性措施，如搜查、扣押、身体检查、通讯检查等。依刑诉诉讼的一般原理，侦查部门实施强制处分时，必须有法律的授权。例如，日本刑事诉讼法第197条第1款规定：“为实现侦查的目的，可以进行必要的调查。但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分。”［1］46此所谓强制处分法定主义或强制处分法律保留原则。另外，由于限制侦查对象的权利和自由方便调查取证，掌握侦查对象的信息，有利于查明案件事实，侦查人员更愿意采取强制性侦查措施。因为以上两方面的原因，侦查机关在侦查活动中应尽量使用不干涉、限制公民权利的任意侦查措施，此所谓诉讼法学上的“任意侦查原则”。我国台湾学者将其表述为：“如果有多种不同的手段可以达到侦查目的，侦查机关应该优先使用侦查对象处于自愿或不侵害其实质权益的手段，来收集或保全证据。”［4］因此，在发现有关的单位和个人持有与案件有关的证据时，应优先使用“调取证据”，而不首先使用搜查、扣押之类的强制性侦查措施。在运用“调取证据”措施达不到效果时，再运用其它强制性取证措施。

（二）针对非犯罪嫌疑人取证时，与搜查的结合使用

调取证据的对象只能是非犯罪嫌疑人，对于搜查而言，存在着犯罪嫌疑人和非犯罪嫌疑人两类对象。我国立法和司法实践中针对犯罪嫌疑人和非犯罪嫌疑人的搜查无任何区别。在我国诉讼法学研究领域，很少单独研究对非犯罪嫌疑人的搜查问题。在学说上和境外的司法实践中，有理论认为针对不同搜查对象，在搜查条件、搜查程序等方面，有区别对待之必要。例如，德国刑事诉讼法规定，对有嫌疑之人、无嫌疑之人进行搜查时，其前提要件不同。［5］我国台湾地区的林钰雄教授认为，第三人非刑罚权之对象，其无相当于被告之程序权利，但亦无如被告般容忍义务，因此，对非犯罪嫌疑人发动搜查的门槛较高。［6］为解决“调取证据”与搜查的结合使用问题，可以将调取证据设置为针对非犯罪嫌疑人搜查的前置程序。根据刑事诉讼法第135条的规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”对于任何单位和个人，侦查机关在发现其持有与案件有关的证据时，可以要求其交出。这一要求交出的过程，可以通过调取证据的方式来完成。如果单位和个人拒不交出时，就可以实施搜查。

（三）理顺调取证据与扣押的关系

从法理上讲，公安机关的内部规范性文件无权创设一类新的强制性侦查措施。因此，一方面，运用“调取证据”措施不能产生对人身和财产的强制力；另一方面，调取证据的结果不应当涉及对被调取人财物所有权和占有权的剥夺和限制，除非经过被调取人的同意，以维持调取证据作为任意性侦查措施的性质。如果调取的对象涉及被调取人以外的人的隐私权和通讯自由权，应通过其它强制性措施，如扣押、查询、冻结等来保全证据。

《执法细则》将调取证据作为与扣押相并列的措施规定在同一章中。该规定认为，扣押与调取证据的目的都是收集实物证据，同为侦查过程中获取证据的重要方式。公安部制定的《执法细则》和《程序规定》将调取证据的对象与扣押的对象完全等同很不妥当。正确的做法是，如果调取的证据材料不涉及对调取对象权利侵害时，如调取的是财物复制品、公共场所的视频资料等，可以通过制作《调取证据清单》的方式对证据进行保全；如果涉及对取证对象权利侵害时，应当通过扣押程序来进行；如果是在权利人同意的情况下调取，则应当在调取过程中，通过制作《询问笔录》或在《调取证据清单》上加以注明的方式来说明是否已履行告知义务、是否在搜查相对人同意的范围内进行。

［1］日本刑事诉讼法［M］.宋英辉，译.北京：中国政法大学出版社，2000.

［2］孙长永.日本刑事诉讼法导论［M］.重庆：重庆大学出版社，1993：165.

［3］（日）田口守一.刑事诉讼法［M］.刘 迪，译.北京：法律出版社，2000：28.

［4］陈运财.侦查之基本原则与任意侦查之界限［J］.东海法学研究，1995（9）：71-79.

［5］（德）克劳思·罗科信.刑事诉讼法［M］.吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003：344.

［6］林钰雄.搜索扣押注释书［M］.台北：元照出版有限公司，2001：67.