刑法中善意原则之检讨——以人本思想为视角

傅俊维

（郑州大学，郑州450001）

刑法中善意原则之检讨
——以人本思想为视角

傅俊维

（郑州大学，郑州450001）

人性人道人权应在善意的引领下成为法律的核心价值内涵。法律对人行为的定性是一种价值评价，而这种评价的标准必须是一种善良的标准。人本思想应内化于刑法，人性本善应成为立法者的内心确信，人道的教育刑理论应作为刑罚支撑，而在人权保障方面应注重人主体的差异性与主观方面的道义性。在立法上主张善意的应然法思想，司法上主张法官的善意解释原则，刑法只有在善意原则的指引下，才能实现保障人权的法律追求，成为人类良知的法律保障。

善意；刑法；人性；人道；人权

一、善意人本思想的法律价值

中国古代的信仰最早源于对宗教图腾的崇拜，在殷周时期表现为对天道的信仰。随着社会的发展，宗教信仰没有在中国人思想中居于统治地位，受皇权与中央集权的影响，中国逐渐形成了以孔孟之道为核心的儒家思想，并被奉为正统思想，于是人文信仰诞生，德性被提升到至高无上的地位。中国古代的法制思想亦深受儒家思想影响，“德主刑辅”被奉为治国之策。

自清末变法开始，随着中华法系解体，西方文化渗入，中华传统文化有渐趋衰弱之势。改革开放后，西方工业技术引进带来了我国经济的腾飞，以客观现实为研究对象的实证主义研究方法在中国盛行，然而实证主义并不能很好地解决人性的问题。实证主义的思维模式在于，人是有理性的，理性人犯罪就应当受到严厉的惩罚，为了避免受惩罚，人才不去犯罪。其误区在于“恐惧惩罚=防止犯罪”，而并没有使法律秉承善意，把恢复人性之善作为一种立法目的。同时信仰缺失容易导致贪婪本性无限扩大，使人沦陷于商品经济的阴暗面和无休止的利益纷争中，二战时期的德国就是很好的例证。

从对人本思想的认识来看，无论是东方的“人之初性本善”，还是西方基督文化的“原罪与救赎”，其终极目标还是统一于善，可谓殊途同归，而人本思想只有内化于刑法，才能使刑法为世人所认同。美国著名法哲学家伯尔曼曾言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[1]。在法治社会中，真正对人的威慑不在于刑罚的残忍，而在于人们内心的认同。刑法，这一“必要的恶”只有秉承善意，在善意的引领下真心为每一个他所评价的众生着想，人们才会心悦诚服地“皈依”法律，将法治精神内化于心，并将其作为自己行动的指引。

刑法思想由最初单纯为了惩罚与报应，走到今天以预防犯罪改造犯罪人为价值追求，并非偶然。刑法的存在并不是为了惩罚，而是为了博得被规制者对法律价值的认同，并最终重归社会。人性人道与人权，虽各有不同的意义，但三者对善意的占有却是一种共同共有的状态：人性乃善意之基础，人道乃善意之底线，人权乃善意之追求。只有善意的人本思想成为法律的信仰，才能在潜移默化中移风易俗，只有在立法与司法上均秉承法律的善意，才能使人们相信法律，尊重法律，并最终使其成为一种信仰。

二、人性本善——善意刑法之基础

（一）人性之探讨

人性本善，善意应成为一种信仰。《三字经》有云：“人之初，性本善；性相近，习相远。”意思是说人在出生之时，本性是一样的，就像一张白纸，都是纯净无瑕的，善良的，只是由于后天受到父母及不同环境的影响，才逐渐形成各自的习气。《孟子·告子上》亦云：“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智非由外铄我也，我固有之也。”孟子也通过世人皆有的心理活动来对性善论加以验证，以说明人性本善。而佛教中，更提出了“明心见性”思想，意思是说人的心灵本身都是纯净善良的，只是由于周围不好的生活环境影响，才使人养成不良习惯。就像一个灯泡本来是明亮的，由于长期没有打扫布满灰尘，才显得不亮了；但这不能否认灯泡本质上的明亮，只要人们肯勤心擦拭，努力向善，依然可以恢复善良明亮的本性，因此佛家常言：世人皆具佛性，世人皆可得度，佛愿度一切众生。正是因为人性本善的共通点，儒释道三家才很好的融合，并经几千年文化的积淀，形成独具特色的中国传统文化。追根溯源，人性本善的思想一直在中华文化中居于主导地位，正是在这样思想的影响下，中国古人一直主张慎用刑罚。刑法只有尊重人性，尊重本国的文化传统，才能找到适合其生存的土壤，为国人所信服。

（二）人性在刑法中的彰显

1.刑法应鼓励“诚实守信”的社会价值。分析巨额财产来源不明罪与贪污罪两罪的量刑幅度，前罪法定最高刑仅是十年，而在后罪中贪污十万元以上的即可判处十年以上有期徒刑甚至死刑。由两罪的法定刑可以得出：在犯罪嫌疑人被查处有犯贪污罪嫌疑时，如实交代罪行可能被判处死刑，而如果抵赖成功，最终以巨额财产来源不明罪定罪量刑，则法定最高刑仅为十年。因此，作为犯贪污罪的嫌疑人大可不必如实交代罪行，因为坦白的结果很可能使自己被处以更重的刑罚。反观西方国家对两罪的规定，巨额财产来源不明罪的量刑幅度普遍高于贪污罪，从刑罚设置上即可形成一种鼓励诚信与悔过的机制。同样在我国的立功制度中，犯人可以通过检举揭发他人的罪行，使自己获得从轻或减轻的处遇；在自首制度中，共同犯罪人要想自首成功，必须揭发同案犯的犯罪事实。这些看似可以提高司法效率，节约司法成本的规定，背后实则鼓励的是一种“背信弃义”，这与人性中“诚实守信”的价值理念格格不入。

2.刑法应当容忍善意的趋利避害行为——亲属容隐制度。“亲属容隐制度”是指亲属有犯罪的，法律容许其他亲属为其脱逃罪责提供便利，创造条件；也指亲属之间不得相互告发或指证其罪行，使该亲属受到法律追究。该制度最早可追溯到春秋时期，《国语·周语》中记载：“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”孔子在《论语·子路》中曰：“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”；到朱熹时，将此解释为“父子相隐，天理人性之至也，故不求为直，而直在其中。”这正是我国古代的亲亲相隐的法律制度。

新中国成立后，亲属容隐制度随着民国“六法”的废除，淡出人们的视线。而事实证明，违逆人性的法律并不得人心，从犯罪心理学的角度，亲情能促使犯罪分子人性的回归，而亲属之间的背叛则可能导致其心灵绝望。对于我国现行刑法的规定，诸如窝藏、包庇罪等罪名，其主体均应排除犯罪人的近亲属，即“配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹”，刑法应当容忍这种亲属间善意的趋利避害行为。

三、人道主义——善意刑法之底线

（一）人道之探讨

在人性本善的基础上，人道为法律设置了一道善意的底线，它要求刑法必须尊重人的生命和价值，是一种更加规范化的伦理道德体系。受商鞅“重其轻者”刑法思想的影响，秦朝法律残酷无道、缺失人性，严酷刑罚造成了人人自危的社会现实，最终导致秦的灭亡。汉代时，文帝有感于“缇萦救父”，决定废除肉刑，我国开始了刑法人道化轻缓化的刑制改革历程，儒家的“仁者爱人”思想为统治者采纳，并逐渐形成了“德主刑辅”、“慎刑恤杀”等符合刑法人道主义的思想。在当代，人道主义被赋予了新的意义与价值内涵。广义的人道主义是一种普世的爱，要求全人类对其同类以人性的对待，这种博爱利他的情怀又成为慈善事业的核心价值，并成为抵御全人类风险，保卫社会安全的力量。

人道作为一种规范的伦理道德体系，在刑法中必然有相应的价值体现。首先，是刑法的宽容性。这种宽容不是纵容，而是在刑罚的执行中保障其作为人的基本权利，并给予其悔过自新的机会。其次，是刑法的谦抑，即立法者理应力图以最小的支出——少用甚至不用刑罚获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪[2]。它体现了刑法的限制机制，与现代人权保障理念和刑罚人道主义精神相契合。

（二）人道在刑法中的彰显

1.人道的刑罚制度。刑罚的本质是痛苦的，但决不能给犯罪人施以过多的痛苦，刑罚应当宽和，刑罚制度应具有人道性。首先，要确立教育刑为目的的刑罚体系，明确刑罚的目的是将一个犯罪人教育改造成一个有良知的社会人，并最终使其重归社会，行刑目的应在于恢复一个人的善良本性，而不在于肉体上的折磨和精神上的摧残。其次，注重犯罪人身份的不同，确立矜老恤幼的刑罚制度。我国古代刑法便有七岁以下，八十岁以上的人不受刑事处罚的规则。现代刑法中也有对于犯罪时未成年，审判时怀孕的妇女不使用死刑的规定。《刑法修正案（八）》的许多规定都具有人道主义色彩。例如，为了尊重未成年人与老年人身心特点，体现矜老恤幼的社会传统，刑法特别增加了对其保护的条款与减轻其处罚。最后，注重刑罚的社会化，设置监禁以外的刑种和刑罚执行方式，来弥补监禁刑的弊端，帮助犯罪人回归社会。

2.人道的犯罪处遇。首先，在我国建立“恢复性司法”制度。该制度重在弥补因刑事犯罪而产生的在犯罪方与被害方破碎的社会关系，在两方之间建立一种沟通机制，以犯罪人的忏悔和主动承担责任来实现被害人的谅解，从而化解社会矛盾；同时通过司法部门以及社会团体的参与，使犯罪人能尽快回归社会，修复受损的社会关系，以替代监禁刑的弊端。恢复性司法制度不以使犯罪人受到刑事追究为目的，而是让犯罪人认识到其犯罪行为的社会危害性，主动承担社会责任，以弥补犯罪行为造成的损害，使受害人利益得到救济、补偿并最终使受损的社会关系得到修整，促使犯罪人早日回归社会。

其次，建立复权制度。复权制度是一种专属资格刑的刑罚消灭制度。该制度认为资格刑足以妨碍犯人之再社会化，因此，若执行一定期间后，犯罪人已无社会公安上的顾虑，自可回复其被剥夺之资格及权利[3]。随着我国刑罚制度的完善，资格刑的适用率也越来越高，在资格刑带来的良好惩处效果之外，如何构建资格刑的刑罚消灭制度，避免刑罚过剩则显得尤为必要。复权制度的建立不仅可以激励受刑人改过自新，而且可以加速犯罪人的再社会化。通过复权制度犯罪人可以消除因被宣告资格刑而丧失的资格与权利，使悔罪之人能够早日的回归社会，重新做人。

四、人权——善意刑法之追求

（一）人权之探讨

如果人性的善是一粒待发芽的种子，那么人道就是善意的阳光雨露，只有在人道的守护下，人性善意的种子才会长成炫美的人权之花，人权的理想作为刑法的追求才能最终得以实现。法官始祖皋陶有云：“临下以简，御众以宽，罚弗及嗣，赏延于世，宥过无大，刑故无小；罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经。”大致意思是对待下级要放权；治理百姓要宽厚；惩罚不得株连亲属，奖励却可泽及后人；犯罪事实有疑时应当从宽，论功行赏不妨就高不就低；宁肯丧失原则，也不能滥杀无辜[4]。可见我国古代就有人权理念的萌芽，要求尊重人性与尊重生命，不可滥杀无辜。然而真正的人权理念却出自西方，它是人之所以为人所应当享有的最基本的权利。人权与自由民主的宪政精神相伴相生，并作为法律的信仰为人类所追求。

人权在性质上具有天赋性、平等性与个体性。人权因具有天赋性，所以与神权相分离；人权因具有平等性，所以与特权相对立；人权因具有个体性，所以与主权相区别。天赋人权的思想破除了中世纪的神权统治，使世界恢复了人性人道的本真；人权的普遍性破除了封建社会等级特权，使人们相信人生而平等，确立了法律面前人人平等；人权的个体性，使人的价值被法律推到崇高的地位，使人权可以破除国界的限制而成为全人类的共识。

（二）人权在刑法中的彰显

1.人权的基本保证——刑法基本原则。首先，刑事司法必须坚持罪刑法定原则。李斯特认为，“刑法不仅是善良人的大宪章，更是犯罪人的大宪章”。宪政思想与人权有着天然的联系，对人权起着保障作用，自由赋予了人权合理的运作空间，没有自由，人权无从谈起，民主赋予了人权得以对抗国家权力的力量，能使人在强大的国家机器面前拥有与之对抗的机会。因此，在现代社会，自由与民主为各国宪法所确认。而刑法作为保障善良人与犯罪人的大宪章，因罪刑法定原则的确立而得以实现，罪刑法定原则可以有效防止国家滥用刑罚权，进而保障公民的基本权利。

其次，必须坚持法律面前人人平等原则。人权的平等性，使人权与特权相对立，使人们走出等级森严特权横行的封建社会，最终确立法律面前人人平等的原则。如果说罪刑法定原则规制了法官适用法律时的恣意性，那么法律面前人人平等的原则确保了公民能够平等地接受法律的评价。其作用在于，在刑事侦查、起诉、判决的每一个环节，法律要求司法人员平等对待每一个人，使公民平等的享有权利、承担义务，任何人都没有超越法律之上的特权。正是该原则在刑法中的确立，才保证每个人都能平等地享有作为人所应有的权利。

2.特殊人群权利的保护——嫖宿幼女罪的废除。陕西略阳县村镇干部嫖宿12岁幼女，事后警方将此案认定为“涉嫌嫖宿幼女罪”，该事件经媒体曝光以后，嫖宿幼女罪在全国引起一片热议，“嫖宿幼女罪，恶法当废”的呼声更是日益高涨。现行刑法第360条第二款规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该罪名是97刑法从79刑法中的强奸罪中分离出来的一个罪名，并将其放在了第六章“妨害社会管理秩序罪”名下的第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中，而非第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。可见设立该罪的初衷并非为了保护幼女的权利，而是为了维护社会风气。这也间接承认了卖淫幼女有权支配自己的身体从事卖淫行为，用肉体去交换金钱，这很难为常人所接受。

在刑法中，凡与14岁以下幼女发生性关系，无论是否明知对方不满14周岁，是否采用暴力或者胁迫，均依强奸罪从重处罚，其立法目的无非在于保护未成年幼女的性法益。而嫖宿幼女罪的客观方面与上述行为类似，最高法定刑却仅为15年有期徒刑，其法定刑比强奸罪中的死刑要轻很多，显然不利于幼女性法益的保护。考察世界各国普遍通行的做法，均对妇女儿童的权利进行特别保护，我国在《宪法》与《未成年保护法》中也均有特殊规定。但是，我国刑法设置的嫖宿幼女罪却让理应受到刑法重点保护的幼女权利，让位于社会管理秩序和道德风俗的维护，这无疑于本末倒置。所以，从人权保障的立场出发，理应将嫖宿幼女罪从刑法中清除。

［1］［美］伯尔曼.法律与宗教［M］.梁治平，译.北京：三联书店，1991：43.

［2］董邦俊.刑罚结构改革之观念基础［J］.法学论坛，2011，（7）.

［3］［日］林山田.刑罚学［M］.台北：商务印书馆股份有限公司，1983：312.

［4］高绍先.传统刑法与以人为本［J］.现代法学，2005，（4）.

［责任编辑：李洪杰］

The Review of Goodwill Principle in the Criminal Law——In the perspective of humanistic thought

FU Jun-wei

Under the guidance of our goodwill thought,human nature,humanism and human rights should become the core values of law.The qualitative of people behavior is a kind of value evaluation,and the evaluation standard must be a good standard.Humanistic thought should be internalized in criminal law,innate purity should become the heart of lawmakers,correctional punishment theory should as the support of punishment,and human rights protection should pay attention to the different between people in subject and subjective.Natural law thoughts should be used in legislation,legal interpretation should insist judicial interpretation principle.Only under the guidance of goodwill principle,criminal law can protect human rights and become the protection of the human conscience.

kindness；criminal law；the human nature；humanity；human rights

DF6

：A

：1008-7966（2014）04-0040-03

2014-05-23

傅俊维（1988-），男，河南信阳人，2012级刑法学专业硕士研究生。