论注意规范保护目的理论的机能

陈红星

（中国政法大学研究生院，北京100088）

论注意规范保护目的理论的机能

陈红星

（中国政法大学研究生院，北京100088）

客观归责理论是实质的构成要件理论，不允许性风险的实现原则是对构成要件结果的判断，因此，栖息于不允许性风险原则之下的注意规范保护目的理论机能亦是对构成要件结果的检验。过失犯的认定中，尤其像发案率较高的交通肇事罪，必须核实结果是否属于特定注意规范的保护目的之内的结果，以妥当认定相关犯罪。

客观归责；注意规范保护目的；构成要件结果

注意规范保护目的理论①客观归责理论中的注意规范保护目的理论是由德国刑法学者提出的，因此，在其被引介到德国以外的刑法学领域时，源于语言之间的差异，出现了多种名称，例如王世洲教授将其译为谨慎规范的保护目的，在我国其他众多学者那里，有的称为（注意）规范保护范围，有的称为（注意）规范保护目的。鉴于此，本文在同等意义上使用以上三种称呼。是客观归责理论的具体判断规则之一。根据注意规范保护目的理论，即使行为人制造了不被容许的风险，客观上也存在法益侵害结果，也不必然具有客观上的归责可能性，申言之，此种情形下还必须考察法益侵害结果是否在注意规范保护目的之内，若如法益侵害结果并非与注意规范保护目的有关，则仍然不具有客观上的可归责性。由此可知，注意规范保护目的理论旨在界定归责范围。刑法的目的在于保护法益，一旦法益侵害结果不属于注意规范保护目的之内的结果时，说明该结果不具有客观上的可归责性，即此时司法机关必须终止对特定行为人的刑事追诉，这便保证了不应被刑事追诉之人的自由这一法益。因此，明确的归责范围对保护法益与保障人权的重要意义不言而喻。基于此，本文拟对规范保护目的理论展开讨论。

一、注意规范保护目的理论的基本内涵

考察客观归责理论的缘起可知，其中的规范保护目的思想来源于20世纪60年代的民法学。“20世纪70年代初，J. Rudolph、C.Roxin等学者，开始在刑法学中提倡规范保护目的理论，并将这一理论同危险的创设、危险的实现理论相融合，形成了现在的客观归责理论。”[1]由此可知，注意规范保护目的理论是客观归责理论的重要理论支柱之一。那么注意规范保护目的理论的基本主张是什么呢？

“在这里，超越允许性风险从一开始就明显地提高了一个过程的危险，就像它后来发生的一样，但尽管这样，还是不允许发生结果的归责。”[2]256为什么此时还不能够进行结果归责呢？由此引出的注意规范保护目的理论认为，行为人虽然创制了不允许性风险，并且造成了一定结果，但在此情形下并不必然可以进行结果归责，还必须检验结果是否在规范保护范围或者目的之内，在得到肯定结论之后，该结果才具有客观上的归责可能性。为了说明注意规范保护目的这一判断规则，C.Roxin教授引用了帝国法院刑法判例集中的一个案例,即著名的“夜间骑行案”，C.Roxin教授认为，虽然由于后车的骑车人未按照规范要求安装照明设备的行为，提高了前车骑车人受伤的风险，即实质上创设了不被容许的风险，客观上也发生了前车骑车人受伤的结果，但是并不可因此将结果归责于后车骑车人的行为。因为该条道路交通规范要求夜间骑车人必须安装照明设备的目的是为了避免骑车人自己发生事故，而不在于避免其他骑车人之间发生事故。正如杜里奥·帕多瓦尼所指出的那样“每一个交通规则实际上都是预防性规则，其目的在于通过个规定特定的措施来防止结果的发生，因此，只有发生的结果属于规则企图防止的结果时，才可能以违反规则对主体进行谴责”[3]。因此，不是只要存在客观上的法益侵害结果就一定具有归责可能性，换言之，注意规范保护目的理论可以阻却客观归责。

二、注意规范保护目的理论的机能

明确了注意规范保护目的理论的基本内涵之后，我们不禁生疑，为什么C.Roxin教授将其引入客观归责理论？从另一角度审视该问题，这一问题的答案也展示了注意规范保护目的理论的机能。

因为注意规范保护目的理论是客观归责理论的具体判断规则，而客观归责理论是一个整体，其中的所有具体判断规则的机能都源自客观归责理论的性质。因此，以客观归责理论的性质为出发点，探讨注意规范保护目的理论的机能不失为一种有益的途径。

根据C.Roxin教授的看法，客观归责理论是实质的构成要件理论，而构成要件理论是关于各种构成要件要素及其之间的关系、体系性地位的理论。传统理论将构成要件要素区隔为客观构成要件要素与主观构成要件要素，客观归责理论无疑以客观构成要件要素为研究对象。一般认为，客观的构成要件要素包括了行为、结果、因果关系。联系刑法学理论发展越来越精致的趋势，几乎每一种构成要件要素都可以发展、深化并形成一种小的理论体系。因此，我们必须明确客观归责理论具体关涉构成要件理论中的哪一部分，即客观归责理论是关于行为的一种理论？还是关于结果的一种理论？还是关于因果关系的一种理论抑或几种理论的综合体？从另一种意义上考虑，这也是对客观归责理论的体系地位的考量。在德国刑法学中，学者们通常将因果关系和客观归责并列，共同作为责任的基础。对此，陈兴良教授的评价是：“然而客观归责不同于因果关系，这种把客观归责与因果关系并列的做法，实际上并没有找到客观归责的合适位置”[4]。本文认为，德国刑法学之所以没有为客观归责找到合适的位置在于将客观归责与因果关系并列仅能说明客观归责理论不是因果关系理论，但是并没有说明客观归责理论到底是一种什么理论。陈兴良教授认为，“客观归责引入构成要件，是构成要件分为事实与价值两个层面。事实层面的判断是形式性的，以归因为中心，其逻辑思路是：是否属于构成要件行为，在此基础上判断是否属于构成要件结果，最后再判断行为与结果之间是否存在因果关系。价值层面的判断，即在根据条件说进行事实判断的基础上，对构成要件进行实质的价值判断。其逻辑思路是：是否制造不被容许的风险，以检验构成要件行为；是否实现不被容许的风险，以检验构成要件结果；是否属于构成要件的效力范围，以检验整体的构成要件”[4]。三项下位规则各司其职，共同对构成要件进行实质的判断。根据该观点，实现不容许的风险在于检验发生的结果是否构成要件结果，那么思考的逻辑结果就是，作为是否实现不允许性风险的判断标准之一的注意规范保护目的理论的机能也应当是判断结果是否属于构成要件结果，因为既然注意规范保护目的理论栖息于是否实现不允许性风险这一原则之下，那么其使命必然是与实现不允许性风险的使命保持一致。如此，逻辑的推论结果就是注意规范保护目的理论的机能是判断现存的结果是否构成要件结果。

周光权教授认为“只有当行为人违反了规范保护目的，进而导致损害结果发生时，才能成立过失犯，因此，规范保护目的是客观归责理论中判断是否实现法所不允许的风险的标准……按照规范保护目的论，只有在危害结果与规范保护目的有关联系时，才能将结果归责于行为人”[5]。即，在判断过失的成立时，不能仅考虑是否存在结果，而且必须考虑这一结果是否在注意规范的保护目的之内。因此其与陈兴良教授的观点基本上是一致的。

然而，张明楷教授提出了不同的观点，认为“注意规范保护目的实际上是对构成要件行为的认定，并认为倘若我国的刑法学‘总论’保留独立的实行行为部分，就应当在实行行为中讨论这一问题，制造不允许的危险的内容，实际上是对构成要件行为的规范判断，同时，在很大程度上也是对缺乏定型性的实行行为如何规范评价的问题，并指出客观归责理论的其他规则中属于实行行为范畴的值得及借鉴的内容，也可以纳入实行行为的内容”[1]。就此，并不是下属于创制不允许性风险的之下的注意规范保护目的理论，被张明楷教授赋予了判断构成要件行为的使命，这也在一定程度上打乱了C. Roxin教授建构的客观归责理论体系。张明楷教授又指出：“一方面，只有侵害法益的结果，才可能称为构成要件结果；另一方面，即使是侵害法益的结果，还必须进一步判断该结果是否属于具体的刑法规范所禁止的结果。例如，在将行为认定为故意伤害罪时，不应将被害人的医疗费用这种财产损失认定为故意伤害罪的结果。因为，财产损失并不是故意伤害罪这一具体规范所禁止的结果，因而不需要讨论结果归属。”[1]一般而言，注意规范保护目的理论中的注意规范是指非刑法的规范。例如，道路交通安全法、传染病防治法等。实际上，C.Roxin教授为了更准确地说明注意规范保护目的理论中的注意规范，还专门区隔了“谨慎规范的保护目的即注意规范的保护目的与行为构成的保护目的即构成要件的效力范围，并指出不允许性风险的实现永远是与限制许可风险的谨慎规范的保护目的有关的，而不是与刑法的行为构成的保护目的有关”[2]。反观构成要件的效力范围原则，其讨论的内容并非要判断构成要件结果。因此，虽然张明楷教授此处使用了“刑法规范”、“伤害罪这一具体规范”等字词，但是其实际上应该指注意规范。张明楷教授也强调了“必须进一步判断该结果是否属于具体的刑法规范所禁止的结果”，也指出了若某种结果并非具体的刑法规范的保护目的之内的结果，就不能对该结果进行归责。这表明张明楷教授认为规范保护目的理论又是对构成要件结果的判断标准。一种规范既是构成要件行为的判断标准同时又是构成要件结果的判断标准，难免有冲突之处。

关于这一问题，也许我们应当回归C.Roxin教授对客观归责理论的三个原则的阐述当中去寻觅出些许线索。C. Roxin教授的客观归责理论的前两个原则分别是不允许性风险的创制、不允许性风险的实现。两个原则的基础都是“不允许性风险”，区别在于一个是创制风险，一个是实现风险。那么创制风险和实现风险分别意味着什么？要回答这一问题，必须从其共同的基础“不允许性风险”出发进行分析。C. Roxin教授所持的客观归责理论是“纯粹的‘客观’归责理论，他的第一个基本主张就是刑法法理的任务在于对侵害法益的结果予以归责，而这种结果归责，视行为人是否违反规范的要求而定，基于此，则行为人的行为如果符合构成要件上的义务要求，客观上必然不可能是要造成构成要件结果的行为”[6]。在此，C.Roxin教授认为，行为的客观可归责性的前提是行为人的行为违反了规范的要求，或者说没有符合构成要件上的义务要求，违反义务要求说明这一行为是构成要件行为；而构成要件行为是具有法益侵害性的行为，这种导致法益受侵害的可能性，C.Roxin教授称之为“不被容许的风险”或者“法律上重要的风险”[7]。既然，不被容许的风险就是具有侵害法益的可能性，那么创制不被允许的风险就可以理解为行为人故意或者过失地创制了不被允许的风险，即行为人故意或者过失地实施了具有法益侵害可能性的行为。换言之，创制不被允许的风险是指行为人实施的行为是具有法益侵害可能性的，即是构成要件行为。那么实现不被允许的风险就意味着该危险由“抽象的”、“看不见的”形态转变成了“具体的”、“现实的”形态，简言之，就是造成了一定的结果。

此外，我们还可以从实现不被容许的风险原则内部证明其是对构成要件结果的判断。C.Roxin教授提出了四个具体的反向判断规则来判断不被容许的风险是否实现。符合其中的任何一个，即证明不被容许的风险没有被实现，因而不具有客观上的归责可能性。但结果不在注意规范保护目的之内，较前两个判断规则，有其特殊性。未实现风险的情形是指，虽然创制了不被容许的风险，但是并没有实现该风险，因而至多成立未遂犯。未实现不被容许的风险的情形是指虽然创制了不被容许的风险也实现了一定风险，但是被实现的风险并非创制的不被容许的风险，而是一种被容许的风险。而在结果不在注意规范保护目的之内的情形下，行为人不仅创制了不被容许的风险，而且该风险也被实现了，其之所不可归责，原因在于该结果不在注意规范保护目的之内。因此，没有实现不被容许的结果一定不可归责，但是实现了不被容许的结果却不一定可以归责。在前两种情形下，司法机关基本上可以终止司法程序，但是当结果与规范的保护目的不相符时，司法机关并不能直接终止司法程序，尤其是存在多个法益侵害结果时，司法机关必须逐一排查所有的结果。这也从另一角度证明注意规范保护目的是对构成要件结果的一种检验归责。

综上所述，客观归责理论是实质的构成要件理论，实现不被允许的风险原则是关涉构成要件结果的，自然地，注意规范保护目的理论也是对构成要件结果的实质性判断。

三、注意规范保护目的理论的实践展开

虽然学者对注意规范保护目的理论的机能有不同的意见，但认同其重要性。那么注意规范保护目的理论在司法中应如何展开呢？根据C.Roxin教授的看法，客观归责理论主要的适用于过失犯。联系我国司法实践，下文简要阐述注意规范保护目的理论对司法机关认定过失犯的若干启示。

因为过失犯属于结果犯，而结果犯的认定，必须存在法定的构成要件结果，否则便无从认定。一般认为，关于过失犯的认定，除法益侵害结果外，还要求具备实行行为和结果回避可能性[8]。司法实践中，司法机关对过失犯认定的复杂性也早有所体会，遇到过失犯罪的案件也都是非常谨慎地进行判断。在过失犯罪所有的构成要件要素中，过失犯的实行行为、结果回避可能性以及过失心理的判断都比法益侵害结果的判断要复杂、抽象也更具主观性。所以，一般而言，司法机关都能够准确地对法益侵害结果是否存在作出判断。但是，随着我国社会的快速发展，过失犯罪的类型日趋多样，案情也日趋复杂，最主要的是法益侵害结果也呈现出多样化、复杂化的趋势。在此种情形下，对司法机关来说，最容易也最可能准确作出判断的法益侵害结果，反而成为了限制准确认定过失犯罪的障碍。究其原因在于司法机关仅仅查明了法益侵害结果是否存在，而这种存在是一种事实上的、因果的存在，只要有法益侵害结果，且具备其他要件，就直接认定过失犯罪的成立，缺少了对结果的规范的、价值的判断，尤其是忽视了对结果是否属于注意规范保护目的的审查。以交通肇事罪为例，在其认定过程中司法机关主要依赖交警部门出具的责任事故认定书，而有关事故责任的认定，基本上按照事故中各方当事人是否违反了道路交通法，哪一方违反了多条法规，哪一方的行为更具严重性来认定事故责任的大小，而缺乏对所违反的具体法规的保护目的的考虑。因无驾驶资格而造成闯红灯的行人伤害的案例中，基本上都是无证驾驶一方的主要责任甚至全部责任。交警部门一般审查规范的保护目的，其也无义务审查，其职责主要是认定因果的事实。不论司法机关有无权力推翻交警部门出具的事故认定书，仅就司法机关在采用交警部门出具的事故认定书之后，司法机关不仅应当审查事故的结果是否符合交通肇事罪的构成要件，而且必须考虑该结果是否与注意规范保护目的有关联性。禁止无证驾驶机动车的规范的直接目的并不是为了避免机动车与行为人发生事故，这仅仅是该规范的反射性目的，其直接目的是为了对机动车驾驶人的管理，因此，不考虑结果是否在注意规范保护目的之内，仅凭事实上存在着符合交通肇事罪构成要件的结果就径直认定犯罪的成立的做法是不妥当的。

［1］张明楷.也论客观归责理论［J］.中外法学，2013，（2）.

［2］［德］克劳斯·罗克辛.德国刑法学（总论第1卷）［M］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005：256.

［3］［意］杜里奥·帕多瓦尼.意大利刑法学原理［M］.陈忠林，译评.北京：中国人民大学出版社，2004：198.

［4］陈兴良.客观归责的体系性地位［J］.法学研究，2009，（6）.

［5］周光权.客观归责理论的方法论意义［J］.中外法学，2012，（2）.

［6］许玉秀.当代刑法思潮［M］.北京：中国民主法制出版社，2005：390.

［7］许玉秀.主观与客观之间——主观理论与客观归责［M］.北京：法律出版社，2008：12.

［8］张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011：268-269.

［责任编辑：李洪杰］

Study on the Theory of Objective Imputation

CHEN Hong-xing

The theory of objective imputation belongs to theory of substantial constitutive requirements.Whether the danger prohibited is realized or not is an estimate whose object is the constitutive results.Therefore, subordinating to the rule of realization of danger prohibited,the theory of the protective scope of rules is also aimed at the verification of constitutive results.To affirm negligent crime correctly,especially the negligent traffic crime,the judge must estimate whether the results are under the protective scope of rules.

objective imputation；protective scope of rules；constitutive results

DF6

：A

：1008-7966（2014）04-0029-03

2014-05-01

陈红星（1984-），男，山西阳泉人，2013级刑法学专业博士研究生。