设立中公司独立性问题探讨

邹小军，张 雪

（吉林大学法学院，长春130012）

设立中公司独立性问题探讨

邹小军，张 雪

（吉林大学法学院，长春130012）

2011年颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）第1条至第5条对公司设立阶段发生的债权债务做出了规定，填补了《公司法》立法的不足。司法解释的出台使得债权人的利益得到最大限度的保护，有利于交易安全的维护。但是对于设立中公司的地位，司法解释并没有给出定义，学界对此争论不下，赋予设立中公司形式上独立的法律地位，有利于维护设立中公司自身的合法独立利益。

设立中公司；先公司合同；发起人信义义务；商机保有合同

所谓设立中公司，系“自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司而言”［1］。在公司设立过程中发起人不可避免的需要实施一系列的法律行为，最主要包括：1.确定公司的股东，包括发起人在内还包括股份认购人；2.起草公司章程，确定公司成立后组织架构、行为规范等；3.确定公司资本，发起人的以及股份认购人的出资构成公司未来承担责任的基础；4.确定公司的经营场所，可以通过房屋租赁或购置现实，满足公司法对住所的要求；5.雇佣员工包括管理人员；6.履行设立登记手续，完成公司设立。在公司设立的实践中，发起人不仅需要签署发起人设立协议用以规范发起人之间权利义务关系以更好完成公司设立这一目标，同时发起人在公司筹备阶段还需要以自身名义或设立中公司的名义对外签署一系列的合同，甚至包括以设立中公司名义开展经营活动而签署的商机保有合同，本文将以上合同一并称为“设立中公司合同”。在公司设立阶段由于发起人拥有信息、地位等多方面的优势，极有可能实施机会主义行为侵害设立中公司的利益。然而我国法律对设立中公司本身关注不够，新近出台的《公司法解释（三）》授权以设立中公司名义对外签署合同，但是这其中是否包括商机保有合同仍有待研究，其中设立阶段发起人信义义务规定不够完善，针对发起人可能实施的机会主义行为侵害设立中公司利益没有给予足够的救济途径。

一、设立中公司法律地位

（一）相关学说介绍

就设立中公司的性质，有无权利能力社团说、合伙说、非法人团体说、独立民事主体说等分歧，仔细考察会发现上述分歧实质上是针对设立中公司是否具有人格，如果具有人格，那么是具有完全人格还是有限制的人格［2］。

1.无权利能力社团说。该说认为，设立中公司不具有任何权利能力，不能担任任何法律关系的主体，其属于无权利能力社团，这是传统大陆法理论对设立中公司性质的观点。依据《德国民法典》第54条的规定，对以营利为目的的社团，在帝国法律无特别规定时，得因联邦的许可取得权利能力。反对解释结果就是，设立中公司在取得联邦许可之前，为无权利能力社团。德国著名法学家拉伦茨在其著作《德国民法通论》中就过渡阶段的社团就有这样的论述“：社团登记需要一定的时间，在登记之前的社团无权利能力，而且不管它是在取得权利能力后才按照章程进行活动还是在此之前就开始活动。”

2.合伙说。该说认为，“设立中的股份公司属于合伙组织，设立登记是赋予其法人人格的法定要件。由于股份公司在设立前后并非互不相关的两个社团，只是取得了新的资格，设立中取得的权利义务，原封不动地归于成立后的股份公司，不存在移转问题，当然，也就不存在针对移转的一项法律限制。

3.非法人团体说。此多为大陆学者所提倡。该说认为，从法律形式上看，虽然设立中公司未进行登记，不具有独立的法律人格，但从实际上看，它已具有行为能力、意思能力、责任能力，能够实际履行一定行为，承担一定责任，因而它又处于不完全权利能力状态，具有有限的法律人格，即设立中公司在本质上应该是一种非法人团体，基于设立中公司与一般的非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关和责任上的区别，所以应认定设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。

4.独立主体说。该说认为：“设立中公司因其具有一定的财产，拥有自己的意思机关和执行机关（发起人以及之后成立的董事会、监事会），具有受限制的团体人格，具有以自己的财产承担一部分责任的能力，并且，考察设立中公司的外表特征，它追求和其他成员相独立的的团体构造，这和民事合伙差异较大，和法人性质更接近。从设立中公司的民事能力以及设立中公司可以以自己名义从事的各种活动看，如果不考虑行政机关的利益，不将登记作为主体资格取得的必经程序，那么，赋予非法人团体尤其是从事商事行为的设立中公司独立的民事主体地位似无不可。

评析以上观点，无权利能力社团理论经受不住实践的挑战，现实中以设立中公司名义开展的民事活动大量存在。设立中公司需要在银行开设账户，接受发起人的出资等。而且我国《〈公司法〉司法解释（三）》也认可了以设立中公司名义签署的合同的效力。

第二种观点将设立中的公司视为合伙，是对设立中公司性质的误读。设立中公司是以完成公司设立登记为目的的过渡性组织，但是合伙则是合伙人为了共同的事业缔结的长期协议。而且设立中的公司已经表现出明显的团体性，拥有自己的财产，自己的意思机关和执行机关，能够承担有限的责任。这里必须提的一点是，实践中我国法院却坚持这种观点。《〈公司法〉司法解释（三）》虽然没有明确表明这种态度，然而在公司设立失败时发起人的责任承担设立时却暴露了这种意图。

第三种观点和第四种观点已经十分接近，只是后者更强调主体地位上的独立性。由于我国并不存在非法人团体概念，所以我国法律中尚不能容纳这一提法。尽管有人将其比作“其他组织”但是其他组织以依法设立为前提，这一点是设立中公司不能满足的。德国联邦法院认为设立中公司具备民事行为能力和诉讼主体资格，德国一些学者也持这种观点［3］。第四种观点在第三种观点基础上更前进了一步，承认设立中公司的独立性可以更好地理顺公司设立中复杂的法律关系，防止发起人的机会主义行为有积极意义。但是，第四种观点容易混淆设立中公司和成立后公司的法律地位，如果设立中公司亦享有独立的法律地位作为法人而存在就会吞噬掉成立后的公司。所以笔者认为，设立中公司与成立后的公司地位要有明确的区分，设立中的公司只能是形式上独立的非法人团体，因为设立中公司拥有相对独立的财产、组织架构，如果开展经营会形成财富的累积。所以赋予设立中公司形式上的主体地位使其享有诉讼资格很有必要。尽管如此，设立中公司的法律地位的讨论绕不开的是公司登记制度，因为公司法人地位的取得不仅是发起人努力即可获得的，必须要有法律的承认。

二、公司设立登记与法人人格关系

我国《公司法》对公司设立登记做出了规定，“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司”。我国《公司法》为商事主体提供了两种企业法人形式，有限责任公司和股份有限责任公司。要想取得该法人资格就必须经过公司登记机关的审核通过后才能取得营业执照，从取得营业执照那一刻起法人的独立人格便产生了。于是，在此就必须回答公司的设立登记与行政法意义上的行政审批是不是同一性质？公司的法人人格是不是法律的“恩赐”？

在世界范围内，商事登记的效力模式主要有生效主义和对抗主义两种。首先，作为大陆法的代表：1998年修改前的《德国商法典》将商人分为三类，对其登记效力分别做出规定。第一类是从事基本商营业的经营者，对于他们法律不要求登记，直接可以成为商人。第二类是需要以商人方式营业的经营者，德国对此采取的是登记生效主义，只有在商业登记簿上登记之后才能取得商事主体资格。第三类是林场主和农场主，针对这类主体的登记行为采用的是登记对抗主义。在1998年《德国商法典》修订之后，改变了对商人的三分法。登记也不再作为获取合法的商事主体资格的前提条件。这意味着，新修订的《德国商法典》已经放弃了登记生效主义模式，转而采取了对抗主义模式，政府对经济的管控进一步放松［4］。但是美国对公司的登记仍然坚持的是生效主义，只有完成设立登记才能取得法律人格。在公司的五大特征中，只有“法律人格”这个特征明确要求法律予以特别规定，其他特征原则上都可以通过合同约定［5］38。在经济学领域，公司经常被称为“合同的连接”—特别是用来强调公司内部关系，即公司所有者、经营者和雇员之间的联系本质上属于合同关系，而且是以合意而不是以合同之外的某种“命令—控制”的公权形态为基础［5］6。相比较我国，从1993年第一部《公司法》到最近2014年3月5日生效的新公司法，改革的步伐从未停止。政府也逐渐认识到应当向市场放权，从最早坚守堪称世界最严格的“法定资本制”，即资本确定、资本维持、资本不变原则。到2005年修订《公司法》时政府放松了公司的资本管控，不仅大大降低了最低注册资本的要求，而且允许分期缴付，这对公司发起人创设新公司在资本这一块压力就小了很多。新的一届政府上台后我国市场化改革的步子迈得更宽了，充分认识到应当发挥市场在资源配置中的决定性作用。到2014年新的公司法将法定的最低注册资本制废除，取而代之的是发起人认缴登记制，实收资本也不再作为公司登记事项，设立登记中的验资程序被取消。

但是正如孟德斯鸠在其著作《论法的精神》（The spirit of the Laws）所说“任何拥有权力的人都趋向于滥用权力，而且还趋向于把权力用至极限，这是一条万古不易的经验”①The Spirit of the Laws，BK.I，ch.iii。转引自：E·博登海默著《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，第62页。。目前，我国仍然是将公司设立登记等同与行政审批式登记看待。2003年通过的《行政许可法》第12条就将“企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格”的事项列入了行政许可的范围。这种行政管制的思维下的立法不仅会成为目前进行的市场化改革的绊脚石，事实上其立法依据也是难以令人信服的。因为法人并不是法律所直接拟制产生的，法人的权利能力和行为能力也不是基于行政法赋予就自然而然产生的。相反，是发起人在公司设立阶段的设立行为造成了这种结果。我们必须承认，公司登记只是对这种结果的承认和确认，公司登记行为产生的效力只是一种确认效力。从宪法角度讲，这也有利于维护公民的结社自由，因为创立公司属于行使经济上“结社权”的表现。147条对公司董事提出了任职资格的限制，将能力不足、负债以及有着不良经营记录的人员拒之门外。需要说明的一点是虽然该条款规定在股份有限责任公司章节之下，但是有限责任公司也可以类推适用。其次，我国《公司法》还专门设置了监事会或监事专门监督经营者的行为；监事可以将董事的不轨行为向股东大会报告，股东大会行使任免权即可将这一风险消除。最后，《公司法》第152条还赋予股东派生诉讼权利，作为所有权人可以在公司自我纠错系统运作不良时通过自己采取行动维护公司利益进而间接保护自身的利益。但是这一切都是发生在公司设立完成之后，那么设立中公司的利益如何维护？

显然如果仅仅将设立中公司界定为发起人合伙或者无权利能力社团，那么对设立中公司利益保护是不够的。只有我们承认设立中公司独立的法律地位，设立中公司合法权利才能得到设立后一样保障。吴越老师也认为，设立中公司原则上也应当具备诉讼主体资格。并提出从实务操作上讲，首先，设立中公司毕竟是一个组织，仍然需要一个代表人代表设立中公司。从诉讼管辖的角度考虑，对已经有固定住所的设立中公司，可由设立中公司住所地人民法院行使诉讼管辖权，而对于实际上还没有固定住所的设立中公司，则可由设立中公司代表人住所地人民法院行使管辖权［3］。

4.设立中公司的治理。发起人机会主义行为的规制在很大程度上还是取决于设立中公司如何做出并执行自己的意思。公司之所以能够称得上是企业法人并不是依赖于公司的责任财产（理论上公司即便没有独立的财产，在资本市场发达的地方可通过融资获取公司发展需要的资金），在于公司拥有独立于公司成员的独立的团体意思。《公司法》90条规定股份有限责任公司在创立大会上需要通过公司章程选举董事会成员，选举监事会成员。但是有限责任公司的董事会、监事会在什么时候产生更是不得而知。这意味着在公司设立或筹备阶段存在这样一段时间——没有完善的公司组织结构，只有发起人联合。正如上文提到发起人作为一个整体被认为是设立中公司的机关［3］。设立中公司可以采用一人一票的“人头主义”抑或“资本多数决原则”而形成的整体意思，独立于任何一个成员的单独意思，他和发起人的单个意思可能重合，但不等于是一一对应关系。所以从这个角度讲在一定程度上可以抑制个人决策的随意性，对于防范个别发起人的机会主义行为也有意义［2］。

（二）商机保有合同

所谓商机保有合同，是发起人为抓住盈利机会而签订的合同。这是公司发起人为掌握商机、获取利益而签订的合同，大部分为商事交易合同。在公司设立过程中，设立中公司如同“腹中胎儿”已逐渐成形，甚至具备了组织生产，提供服务的能力，只是还没有进行工商登记。基于商人逐利的本性，发起人以设立中公司名义签署这种商机保有合同是情有可原的。而且如果合同的相对方也信任设立中公司能够履行合同，那么我们是不是反思“法律家长主义”式的干预和保护是否还有必要。对于这些现实社会真实存在的合同，我们仅仅

三、设立中公司独立性利益考量

如果我们承认设立中公司独立性，那么在以下几个方面或许可以得到新的收获。第一，防止发起人违背信义义务，利用其信息等方面的优势地位实施机会主义行为，损害设立中公司和债权人甚至其他发起人利益；第二，承认设立中公司独立性对于在公司设立过程中发生商机保有合同可以得到更好的解释，对合同相对人的保护也更有利。

（一）发起人违背信息义务的机会主义行为及其规制①

1.发起人的概念。在展开讨论之前有必要界定一下发起人的含义。《公司法》将主要精力投放在设立后公司，对设立过程中法律关系未做规定。《公司法》解释（三）做出了弥补，将发起人定义为“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”②。因此发起人需要同时满足三个条件：第一，签署公司章程，第二，出资或认购股份，第三，履行设立公司的职责。但是，实际上出资义务是发起人最重要的义务，至于公司的筹备工作很难保证每个签署章程的人都能参与，即便想参与也可能心有余而力不足。在德国法中，这些工作主要由“执行人”完成而不是发起人。所以本文认为是否履行公司设立职责不应当成为发起人的必要条件。所以发起人应当界定为签署公司章程并认缴出资或者认购股份的人。

2.发起人信义义务。公司法明确规定发起人承担公司筹办事务，学理上也一般认为发起人是设立中公司的机关。发起人掌控设立中公司的命运，完全有动力以设立中公司的名义满足发起人个人私欲，这也是公司法必须着力解决的问题。正如学者们提出的商事公司存在三种代理问题，其中第一类问题就是设计公司所有者与其雇佣的经营人员的利益冲突。其中所有人是委托人，而经营者是代理人［5］37。在公司设立过程中发起人作为一个整体是公司的机关，但是发起人同样也是一个个人，可以成为公司筹备中的“执行人”。作为执行人在筹办公司设立的事务时，就相当于上文提到经营者的地位——代理人。那么就有人会问此时的委托人是谁？如果类比设立后的公司，此时所有发起人以及股份认购者便是公司的所有，他们就是委托人。作为所托人（fiduciaries）他们必须为信义义务受益人（beneficiaries）的利益而正直行事。但是，发起人的信义义务到底从何而来？正如美国学者弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔在其名著《公司法的经济结构》中指出，在实践中即便是公司设立后规定信义义务的合同并不多见，信义义务的根源在于公司合同的不确定，但是作为公司的所有者对于这种不确定性带来的风险几乎得不到任何承诺。相反他们得到了投票权和由忠实义务和注意义务构成的信义原则的保护。公司设立阶段发生的先公司合同也是设立中公司的所有人难以预判的，所以课以发起人特别是履行公司筹备活动的执行人以信义义务也是很有必要的。

3.机会主义行为的规制。公司法针对经营者可能实施机会主义行为提出较为完善的解决办法。首先，《公司法》第以主体不适格的角度否决合同的效力于合同的双方都是不利的。其次，经济学上通常将参加商事活动的主体都假定为“理性经济人”，这一点是不无道理的。因为每个人都是自己利益的最佳判断者，法律不能总是替代行为人做出选择。对于这类合同，我们应当以商法视角进行观察和思考而不是行政管控的视角。

况且，我们既然承认了设立中公司拥有独立的法律地位，能够以其自身财产承担责任，那么否认商机保有合同效力就显无力了。

所以，本文认为只要设立中公司具备履行合同的能力，而不是单纯的欺诈债权人，应当保护发起人以设立中公司名义签署的商机保有合同。

四、结语

《公司法》解释（三）对于先公司中公司法律地位没有明确表态，实践中部分法院认为设立中公司实质上就是合伙，司法解释规定公司设立失败时发起人对公司设立过程中的费用和债务承担连带责任似乎印证了这一点。虽然对债权人给予了最大化的保护，但是设立中公司所得到的关注却不够。笔者认为设立中公司拥有独立于发起人之外的利益，笔者虽不认同设立中公司为合伙，退一步讲即便将其理解为合伙也应当注意到合伙组织自身的独立性，合伙作为独立民事主体而存在，合法利益也应当得到保护。而且股份有限公司的设立过程相对复杂，历时更长，意味着设立中公司的治理也是值得我们关注的。

［1］柯芳枝.公司法论［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：18.

［2］茅院生.论设立中公司的独立性［J］.中国法学，2006，（3）.

［3］吴越.公司设立民事责任归责模式研究——兼评最高法院的司法解释意见稿［J］.法学研究，2007，（4）.

［4］王令浚.商事登记法律制度研究［D］.北京：对外经贸大学，2007：90.

［5］［美］莱纳·克拉克曼，亨利·汉斯曼，等.公司法剖析：比较与功能的视角［M］.罗培新，译.北京：法律出版社，2012.

［责任编辑：刘晓慧］

Discussion on the Independence of the Incorporating Corporation

ZOU Xiao-jun,ZHANG Xue

The supreme people's court on application of the People's Republic of Chinese company law rules (III) which is enacted in 2011(hereinafter referred to as "the company law explanation (III) )" article I to article IV setup rules of creditor's rights and debt of the company, filling the gap of company law. The judicial interpretation has made the interests of the creditors get maximum protection, which is benefit to transaction security. But the judicial interpretation does not give the definition of incorporating company. The academic circles are in the debate as well.In order to safeguard the own interest of incorporating company,we would better endow independent legal status of incorporating company.

Incorporating corporation;Pre-incorporation contracts;Sponsor fiduciary duties;Contracts to keep opportunity

DF922.91

：A

：1008-7966（2014）05-0109-04

2014-05-20

邹小军(1989-)，男，江西鹰潭人，2012级法律硕士（非法学）研究生；张雪(1989-)，女，内蒙古阿荣旗人，2012级法律硕士（非法学）研究生。