论在校生的法律地位以及和用工单位的法律关系①

张素凤

（安徽师范大学 政法学院，安徽 芜湖241008）

最近几年，出现了不少学生在勤工俭学期间、实习期间以及在签订就业协议或劳动合同后到该单位上班期间发生的机器伤害、交通事故等意外伤害事故。当受害学生要求这些单位申报工伤时，这些用人单位却不予申报，理由是在校生学生不属于我国《劳动法》中所说的劳动者，和这些单位之间不存在劳动关系，所以发生意外伤害事故也就谈不上是工伤。在校生在我国《劳动法》中的法律地位究竟如何？和用人单位因劳动权利义务发生纠纷时，是否受我国 《劳动法》调整？我国《劳动法》对在校生利用业余时间勤工俭学期间和用人单位的法律关系、在实习期间和实习单位的法律关系，在和用人单位签订就业协议后，应用人单位要求到该单位上班期间和该单位的法律关系有没有规定？在校生和用人单位的法律关系应该如何界定？关于上述问题，我国《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》都没有作出明确规定；司法实践中商家和劳动者各执一词，各地劳动部门的认定、仲裁机构的裁决和法院的判决结果也往往大相径庭；学界对此已开始关注，但主要关注点是高校毕业生在就业中遇到的法律适用问题以及高职院校学生在实习期间的权益保障问题，且观点不一，分歧较大。本文拟对上述问题作系统分析和探讨。

一、在校生在劳动法领域的地位

我国《劳动法》第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”第2款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”此外，根据劳动部1995年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法若干问题的意见〉》（以下简称《意见》）第2、第3、第4条的规定，劳动法领域的劳动者应当包括：1.与中国境内的企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者；2.国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员等。不包括：公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村劳动者（进城务工就业、经商的除外）、现役军人和家庭保姆等。

可见，现有规定关于在校生的法律地位问题的规定比较模糊，在包括的范围和除外范围中都没有提到在校生是否属于劳动者的问题。正因为如此，商家和学者对这个问题的理解产生了分歧。商家认为，既然相关规定没有明确规定学生属于劳动者，那就说明在校生和用人单位之间建立的关系就不属于劳动法律关系。[1]学者们则认为，相关规定虽然没有明确规定学生属于劳动者，但也没有明确将学生排除在劳动者范围之外，那就说明只要在校生和符合条件的用人单位建立了劳动关系，两者之间因劳动权利义务而产生的纠纷就应受相关劳动法规调整。[1]学者们的观点比较科学合理。首先，《中华人民共和国宪法》第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”可见劳动权既是我国公民的一项基本义务，也是一项基本权利，这是在校生享有劳动权的宪法依据。其次，正如学者们所言，我国《劳动法》并没有否定在校生的劳动权利和劳动者地位。因此，在校生只要符合我国《劳动法》第15条②规定的年龄条件（年满16周岁）以及具备相应的劳动能力，就可以以劳动者的身份和用工单位建立劳动法律关系。如果是中专、技校学生，有可能因为不够年龄条件而不具备劳动者的主体资格；如果是高等院校的学生，则一般都已具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，虽尚未毕业，但亦可成为劳动力市场的自由劳动者，学生身份并不限制其作为普通劳动者加入劳动力团体。[2]

二、在校生在勤工俭学期间和用工单位的法律关系

目前，有不少高校在校生在利用业余时间勤工俭学。具体原因有两方面：一方面是为了增加工作实践经验，从而提高就业时的竞争能力。有调查显示，近70%的毕业生感觉择业时最缺乏的是实践经验。[3]另一方面，相当一部分在校生勤工俭学则是为了减轻家里的经济负担，尤其是一些来自农村的在校生。2008年3月份，新华网、人民网等多家网站转载了一篇“卧底日记——揭露麦当劳大学生钟点工工资现状”的帖子。帖子揭露了深圳、广州、上海的麦当劳、肯德基一些洋快餐非法任意延长一些打工的大学生工作时间，低于当地最低工资标准向其支付工资，用劳务协议代替劳动合同等一些严重违法《劳动法》的行为。对于这种现象和做法，商家给出的解释是：“因学生等人群不具备劳动法律关系主体资格，因此不在《劳动法》管辖范围内”。

那么，在校生利用业余时间勤工俭学期间和用人单位之间的法律关系是否受《劳动法》调整？这些单位是否需要和这些学生签订劳动合同？向学生支付的工资能否低于当地最低工资标准？学生在此期间受到意外伤害能否申请工伤？《意见》第12条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”据此，商家认为在校生利用业余时间勤工俭学和用人单位建立的法律关系，不是劳动法律关系，用人单位无须和这些学生签订劳动合同，学生在此期间受到意外伤害也就不能申请工伤。但劳动法专家梁智律师指出：“该条实际是规定法律主体的行为，按照劳动部的规定，是对大学生的一种保护。可以不签劳动合同，也就是说也可以签劳动合同。既然可以签，为什么说不是劳动主体？即便不签也不等于劳动关系不存在，不等于法律主体缺失了。 ”[4]

梁智律师的观点有一定道理，但不全对。因为《意见》第12条的合理性值得怀疑。“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业”这句话没有问题。因为在校学生不属于失业人员范畴，也不属于毕业生就业人员统计范畴。所以，无论是否参加用人单位的劳动，都可以不对其进行就业统计。但是否进行就业统计并不影响在校生和用人单位的法律关系。无论是全日制用工、非全日制用工，还是劳务派遣用工，只要在校学生成为了用人单位的职员，两者之间就建立了事实上的劳动关系，既然建立了劳动关系，就应当签订劳动合同，以保护劳动者的劳动权、获得劳动报酬权、休息休假权、享受社会保障的权利等。所以，《意见》第12条违背了劳动法的基本原则和立法精神，它并不是对大学生的一种保护，而是给商家规避劳动法义务、侵害劳动者合法权益提供了可乘之机。正因为有了该条规定，所以一些商家才理直气壮地任意延长一些打工大学生工作时间，低于当地最低工资标准向其支付工资，更谈不上为打工学生交纳各种社会保险费了。因此，学生在此期间受到意外伤害，也不能申请工伤，充其量只能根据民事侵权原理，要求该单位承担一点雇主责任。不仅如此，一些地方劳动保护部门竟然根据《意见》第12条作出“洋快餐”用工不违法的调查结论。针对这种状况，目前已有不少学者联名上书国家劳动和社会保障部，建议尽快废止“国家前劳动部于1995年制订的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》”中第十二条规定，认为这一规定与《劳动法》相互冲突，不利于保护大中专学生从事兼职的权益，反而让不法企业钻了空子，并详细列举了废止“十二条”的五大理由。[5]笔者也十分希望立法者在未来进行相关立法时，能将此条废除，并明确将和用人单位建立劳动关系的在校学生纳入劳动者范围。

三、在校生在实习期间和实习单位的法律关系

在校生在实习期间由于具有双重身份，所以和实习单位的法律关系难以界定。在校生在此期间如果发生意外伤害，就责任承担问题，所在学校和实习单位往往互相推诿。2008年3月19日央视经济与法栏目播出了一则案例 “车间里的实习生”。③这则案例就给我们提出了这样的一些问题：第一，实习学生的身份怎么界定？是学生，还是劳动者？第二，实习学生在实习期间发生意外能否申请工伤？第三，实习学生在实习期间受到的伤害，究竟该由谁承担责任？是学校，还是实习单位？这三个问题都和在校生在实习期间和实习单位的法律关系紧密相关。其中第一个问题是在校生在实习期间和实习单位的法律关系性质的决定因素，第二、第三个问题的答案是由在校生在实习期间和实习单位的法律关系性质决定的。

关于实习生的身份问题，很多学者认为，在校实习生的学生身份是无疑的。理由是对于实习生而言，其所有的档案户籍关系都在学校，其主要任务是在学校学习，其在校期间的实习行为无论是经由学校介绍还是通过自己寻找，都是为了更好地掌握在校所学知识和技能，更好地开始自己的职业生涯。[6]这种观点正确，但理由不合理。实习生的档案户籍关系虽然都在学校，其主要任务仍然是学习，在这一点上，和勤工助学的学生没有区别。但一个人的户籍关系、平常生活中的主要任务不能决定一个人是否具有劳动者身份。实践中有些兼职劳动者，他的档案户籍关系只在一家用人单位，或者还在当地的人才交流管理中心，亦或是还在以前的停产单位，但这不能成为否认他具有劳动者身份以及和所有兼职单位存在劳动法律关系的理由。如前所述，学生只要符合我国《劳动法》第15条规定的年龄条件以及具备相应的劳动能力，就具备劳动者的身份和资格。不过，在校生虽然具有劳动者的身份和资格，但在实习期间和实习单位没有建立起劳动法律关系，原因有两个：

第一，实习学生和实习单位都没有建立劳动关系的意愿。我国劳动法要求建立劳动关系需要双方签订劳动合同，而在校生在学习期间到用人单位进行实习，无论是学生还是接收实习生的单位都没有签订正式劳动关系的意图。对于参加实习的学生来说，他们是为了积累实践经验；而对于用人单位，实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位只是为学生提供一个参加实践的机会，同时也是自身考察人才的一个过程，他们往往还要向实习学生或者实习学生所在的学校收取一定的实习费用，这样的情形很少有签订劳动合同，建立正式劳动关系的可能。正如一位学者所言“在毕业生看来，实习是自己职业生涯的开端；但就用人单位而言，实习只意味着企业给那些即将参加工作的学生提供一个锻炼学习的机会，并不存在着应聘和聘用关系。”[6]

第二，实习生与实习单位之间的关系不符合劳动关系的特征。首先，劳动关系兼有平等性与隶属性。劳动关系订立时遵循的是自愿平等、协商一致的原则，双方当事人地位平等，都有选择对方的权利；但是劳动关系建立后，劳动者则必须听从用人单位的指挥，把劳动力的支配权交给用人单位，服从用人单位的管理。其次，劳动关系兼具人身关系与财产关系属性。一方面，劳动者劳动的过程，是劳动力的消耗与支付过程，显然与劳动者的人身紧密关联。另一方面，劳动者付出劳动是为了获取劳动报酬，用人单位则必须给予其对等的给付，因而具有财产关系属性。此外，劳动者的许多其他正常需要也应当依靠用人单位解决，因此可以说，劳动者对用人单位还存在着一定的人身依附性、归属感；劳动者参加劳动，既是劳动者行使劳动权的具体表现，也是劳动者及其家人赖以生存的保障。[6]而在校生参加实习是为了积累实践经验，不是以实习劳动作为自己谋生的基本手段。而对于用人单位来说也没有为实习生付出的劳动支付对价的意思。有的实习单位虽然会在实习中发给实习生一定数额的费用，但是这种费用只是一种补偿性的报酬而不是劳动关系意义上的工资。在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性。因此在校生在实习期间与用人单位建立的不是劳动法律关系，实习学生在实习期间受到的伤害也就不能认定为工伤，但这并不意味着实习单位就不用承担赔偿责任，而应根据具体情况，对受害学生承担部分过错赔偿责任或公平赔偿责任。

四、在校生在就业期间和签约单位的法律关系

目前很多高校实行学分制，其在校生在大学三年级已基本完成学习任务，大学四年级就已进入就业期间。有些同学比较幸运，很早就找到了“婆家”，和一些单位签订了就业协议，有的甚至还签订了正式的劳动合同。可一些签约单位以人手紧张为理由，以维持签约关系进行威胁，要求这些还没有毕业的在校生上班。而一旦这些在校生在上班期间遭遇了属于工伤情形的伤害时，这些单位又会以在校生不具有劳动者身份、无权签订劳动合同为由，否认与在校生已建立了劳动关系，拒绝承担工伤责任。2008年10月30日央视《今日说法》栏目播出了一则案例“难走的路”。④这则案例涉及的焦点问题是季某和江苏省海门市升海空调设备有限公司（以下简称升海公司）之间签订的劳动合同是否有效，但根本问题还是应届大学生能否成为劳动合同关系主体的问题。

在此案例中，升海公司、受害学生各执一词，劳动仲裁机关和人民法院对这个问题的处理也不一致。升海公司认为，季某在签订劳动合同时系在校大学生，其行为还需受所在学校的管理，完成学校交给的学习任务，与社会上的其他务工者是有差别的，因此他并不具备劳动关系主体资格。海门市劳动争议仲裁委员会也认为季某在签订劳动合同时仍属在校大学生，不符合就业条件，不具备建立劳动关系的主体资格，其与升海公司订立的劳动合同协议书自始无效。遂裁决：升海公司与季某签订的《劳动合同协议书》无效；而江苏省海门市人民法院则判决：季某与升海公司签订的《劳动合同协议书》有效。理由是季某已年满16周岁，已符合劳动法规定的就业年龄，其在校大学生的身份也非劳动法规定排除适用的对象，双方签订的劳动合同是双方真实意思的表示，不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形，也不违反法律、行政法规的有关规定。

相比较而言，法院的判决有理有据。因为从理论上说，我国劳动法规没有否认在校生的劳动者身份，而且从年龄上看，高校毕业生在就业期间已具有《劳动法》所要求的劳动权利能力和劳动行为能力；从实践情况看，高校毕业生也已基本完成学业，不再受限于教育管理，相反却是鼓励就业的对象，所以，有权和应聘单位签订劳动合同，建立劳动法律关系。在招聘、应聘过程中，只要双方意思表示真实、明确，无欺诈、威胁等情形；双方约定的工作任务、劳动报酬等主要权利义务内容不违反法律法规，以及不存在显失公平的情形，双方签订的劳动合同就是有效的。

还有一种情况，有的单位和毕业生只签订了就业协议，在还没有签订正式的劳动合同的情况下，便要求该毕业生上班。因为就业协议不等于劳动合同，所以有学者认为签订就业协议，形式上并没有使毕业生与用人单位形成真正的劳动关系。[7]的确，如果毕业生只签了就业协议而没有到签约单位工作的话，两者之间便没有建立劳动关系，可是一旦毕业生到该单位工作，两者之间就形成了事实劳动关系。因为我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第10条规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

由此可见，在我国，劳动关系是从用工之日起确立，劳动合同的签订与否从实体上并不会影响到劳动关系的有无。因此，不论毕业生在就业期间有没有和应聘单位签订劳动合同，也不论签订的是劳动合同还是就业协议，只要和签约单位存在事实劳动关系，他们就应该享受到作为一名劳动者应当享有的一切权利。

综上所述，在校生只要符合劳动法规定的年龄条件，有劳动行为能力，就具有劳动者的地位和身份，除了在实习期间以外，在其勤工俭学期间、就业期间按签约单位的要求到该单位上班期间，和这些单位之间建立的关系就应当是劳动法律关系，就应当享有作为一名劳动者应当享有的权利和待遇。

注 释：

① 本文所指在校生包括：普通高等学校、高职院校全日制在校学生。

② 《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”

③ 案例简介：一名叫张培的实习生在河北真诺实业公司实习时，被机器压伤手指。当地劳动部门拒绝其工商认定申请，理由为张培在实习期间的身份仍然是学生，不是劳动者。所在学校和实习单位也互相推卸责任。

④ 案例简介：一名叫季小莉的高校毕业生在毕业前在和江苏省海门市升海空调设备有限公司签订了劳动合同后，到该单位上班，在下班途中遭遇交通事故。当地劳动部门和仲裁机构都拒绝了工伤认定申请，理由是季小莉作为没有毕业的在校生签订的劳动合同无效。

[1]侯颖.法律专家质疑肯德基三点解释[EB/OL].http://www.ycwb.com/xkb，2007-03-29.

[2]周舜隆，任智峰.应届大学生系适格劳动合同关系主体——江苏南通中院判决季某诉升海空调公司劳动合同纠纷案[EB/OL].http://sikao.studyez.com，2008-09-08.

[3]黎建飞.高校毕业生就业中的法律问题[J].河南省政法管理干部学院学报，2007，（2）.

[4]王华平.劳动法专家叫板麦当劳肯德基 收集证据欲提诉讼[EB/OL].http://money.163.com/07/04.

[5]王华平.广州五律师呼吁劳动保障部废止十二条 保护学生权益[EB/OL].http://www.southcn.com，2007-04-12.

[6]黎建飞，欧阳晓娴.在校生实习的权益保护[J].中国大学生就业，2006，(10).

[7]黄雪飞.就业协议不等于劳动合同[J].安徽电气工程职业技术学院学报，2007，（6）.