我国现行成年监护制度的重构

朱伟

（山东大学法学院，250100）

我国现行成年监护制度的重构

朱伟

（山东大学法学院，250100）

我国现行成年监护主要是成年精神病人监护，主要规定在我国《民法通则》，然而其不足随着社会的发展变化而日益显现，在监护理念、监护对象和监护类型上等都有不少需要完善的地方。西方国家由于很早以前就步入老龄化社会，因此，他们在成年监护制度方面拥有十分丰富的经验，在监护理念、具体的监护制度和相关程序方面都值得我国去借鉴。

成年监护；持续性代理权；保佐

一、变革与重构的必要性

（一）我国已进入老龄化社会

最新资料①2013年，我国60周岁及以上人口20243万人，占总人口的14.9%，65周岁及以上人口13161万人，占总人口的9.7%，以上最新数据来自全国老龄工作委员会办公室。显示：我国早已经进入老龄化社会②国际通用的老龄化标准是：60周岁以上的人口数占总人口数的比例超过10%，或65周岁以上的人口数占总人口数的比例超过7%。，并且老龄化的程度在不断地加深。在这种社会形态之中，老年人的就医、人身保障、精神抚慰和财产管理等就成了一个不可忽视的问题。

（二）我国目前成年监护制度的缺陷和不足

1.监护对象仅包括成年精神病人，把各种能力在逐渐衰退的老年人排除在外。纵观我国《民法通则》现有的成年监护的制度规定，可以发现：我国成年监护的监护对象仅指成年精神病人，丝毫没有涉及其他人群。其实，这种情况也是很好理解的，这是由我国当时特定的国情所决定的，《民法通则》是在我国改革初期制定的，距今已经接近30个年头，当时我国的人口飞速增长，老年人占我国全部人口的比例还比较低，老年人的问题还没有像今天这般突出。但是随着社会的发展，我国成年监护制度监护对象范围过小的弊端逐渐暴露，使包括高龄者在内的需要成年监护的人群的利益得不到有效的保障。后来，虽然我国对《民法通则》进行了修改③《中华人民共和国民法通则》于1986年4月12日第六届全国人大第四次会议通过，根据2009年8月27日第十一届全国人大常委会第十次会议《关于修改部分法律的决定》修正。，但没有涉及成年监护制度这一块，这不得不说是一个遗憾。

2.监护理念落后，没有充分尊重被监护人的自由意志。根据我国《民法通则》第13条的规定，如果一个精神病人被确定不具有民事行为能力或不具有完全民事行为能力，那么他的监护人要代他为民事活动，而如果精神病人要自己为民事活动，应该事先征得监护人的同意，精神病人自己对个人事务完全无自主权。这不得不说我国的立法者在立法之时有点矫枉过正，众所周知的是，大多数精神病人没有自控能力，容易生出事端，立法者的本意是要对精神病人的行为进行约束甚至完全控制，维护社会安定，但是他们却忽略了一个重要的事实就是：除自然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者如间歇性、慢性精神病人仍有部分判断认知力，尤其间歇性精神障碍者，在其精神为常态时，能够胜任基本的设权行为［1］。另外，在监护人的选任上，我国《民法通则》的相关规定也没有兼顾到被监护人的意愿，其在第17条规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。上述（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项在担任监护人的顺序上是有位次之分的，只有没有前一项的监护人，后一项才可以成为监护人，监护人的选定完全是法定的，被监护人没有自主选择权。

3.现行成年监护制度只有监护这一种类型，比较单一。事实上，在我国，无论是未成年人还是成年精神病人，都只有监护这一种类型。这种立法设计没有考虑到精神病人与精神病人之间辨认能力的不同，而是全部采用监护，不利于部分仍有残存判断力的被监护人主动性的发挥，同时也显示了当时我国立法技术的粗糙。在日本，他们的新成年监护法就考虑到了这一问题，他们依据辨认能力的不同，将监护人分为监护—无法判断已成为常态，保佐—无法判断已非常明显，辅助—判断能力不足三种类型［2］。

4.我国的成年监护制度设计中缺少对监护人的制约和监督，没有监护监督人，也没有明确监护人的责任。成年监护制度的实质是监护人代被监护人为民事活动，那么，监护人所为的民事活动就有可能不符合被监护人的利益，而且监护人在为民事活动期间还有可能实施侵权行为。这就需要对监护人的行为进行制约和监督，而且如果监护人的行为对被监护人的利益造成了损害，监护人还需要承担相应的责任。从被监护人这一方来看，对监护人进行制约和监督就更有必要了，被监护人自身的特殊状况造成了他们自己不可能对个人权益进行很好地保护。遗憾的是，我国的立法机关在立法时完全没有意识到这一问题，导致我国现行的成年监护制度中这一部分内容的缺失。

（三）除了我国的成年监护制度之外，其他一些涉及老年人的权益保护的法律和制度都各有缺憾

1.2012 年我国对《老年人权益保障法》进行了修订，这次修订在一定程度上提高了老年人的权益保护力度，但是《老年人权益保障法》的具体内容仍然是原则性规定为主，具体性规定为辅，实践性不强，使得老年人的人身和财产保护局面难以得到很大改观。比如，《老年人权益保障法》第13条规定：老年人养老以居家为基础，家庭成员应当尊重、关心和照料老年人。其中，家庭成员这一法律术语的使用比较笼统，家庭成员包括许多人，具体谁来照料老年人，来照料老年人的家庭成员有没有先后顺序之分，我们都无从得知。

2.我国《继承法》第31条第一款规定：公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议，按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。认真剖析此条规定，仍然会发现许多不足，首先，遗赠扶养协议通常只会在此种情况下才会被选择适用，老年人无子女且没有其他近亲属，但是这类老年人的数量毕竟是比较少的；其次，该条款的规定比较笼统，只是规定扶养人承担生养死葬的义务，但是老年人在其各种能力逐渐衰退的过程中仍然还有许多力所不能及之事，这些事情是不是在受遗赠人的义务范围之内，我们无从得知；最后，从遗赠扶养协议的现实效果来看，不甚理想，不仅选择这一协议的人数十分有限，而且遗赠人的利益常常得不到有效保护，更有甚者，出现了受遗赠人为了早日得到遗赠人的财产故意伤害甚至杀害老年人的情形。

二、美国成年监护制度的内容

美国现行的成年监护制度的内容主要规定在《统一代理权法案》①《统一代理权法案》（Uniform Power of Attorney Act，简称UPA法案），由“全国统一州法委员会”（NCCUSL）于2006年7月14日通过。中。UPA法案共由四部分组成，实质内容主要集中在前三部分。

其中，第一部分主要是一些基本规定，它主要包括以下内容：委托人设立的代理权的可持续性；授权书的生效和终止，以及经过公证的授权委托书推定是真实的；代理人的任命和代理人的责任，委托人可以委托联合代理人和继任代理人；第三人对委托书的接受，简单来说，这一部分主要就规定了委托人如何设立代理权、代理人如何行使代理权和第三人。

第二部分主要规定了UPA的种类，包括人身UPA和财产UPA，一般授权UPA和特别授权UPA［3］。其中，人身UPA和财产UPA比较好理解，委托人为自己人身方面设立的委托，就是人身UPA；委托人为自己财产方面设立的委托，就是财产UPA。一般授权UPA和特别授权UPA是以委托人授予代理人的权力是否需要特别授权为标准来划分的，特别授权UPA则包含各种特别授予的权力，UPA法案第201条（a）规定：只有在授权书明确表示授予代理人相关权力，并且约束该权力或财产的其他协议或工具也没有禁止该权力使用的情况下，代理人才可以为委托人或对委托人的财产做出以下的行为：（1）创设、修改、撤销或者终止一项生前信托；（2）赠与；（3）创设或者改变生者共有财产享有权；（4）创设或者改变一项受益人的制定；（5）将授权书中所授权力转授予他人；（6）放弃委托人成为共同遗嘱年金受益人的权利，包括退休计划有关的遗嘱抚恤金；或（7）运用委托人有权代表的信托权力；或（8）放弃财产，包括处理财产的权力。按照UPA法案第204条到第217条的规定，一般授权UPA则包括以下内容：（1）不动产；（2）有形私人财产；（3）股票、债券；（4）期货、期权；（5）银行、其他金融机构；（6）经营实体或商业；（7）人寿保险及年金保险；（8）房产、信托和其他实益权益；（9）索赔和诉讼；（10）个人和家庭生活费用；（11）政府项目、民事或军事福利；（12）退休计划；（13）税；（14）赠与；对于以上内容，可能会通过援引并入的方式被授予，或者，如果委托人希望授予综合的一般授权，也可以为本人所有可以进行的行为。

UPA法案的第三部分规定了可选择适用的法定表格模板，主要是为了方便律师和外行人使用；第四部分明确了本法案与先前存在的代理权法案的关系，主要是一些程序性条款。

UPA法案在其第104条还规定：依据该法案创制的代理权是持续的，除非明确规定代理权因委托人丧失能力而终止。依据该条规定，我们可以给持续性代理权如此下定义：持续性代理权是代理人能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于本人的权限，该权限不受以后本人残疾、丧失意思能力或者时间的影响。持续性代理权不受以后本人残疾、丧失意思能力或者时间的影响是它与普通代理权最大的不同，也是它的最大优势之所在。通常来讲，一项代理权截止于本人不能表达个人意志之时，但是，持续性代理权恰恰截然相反，除非明确规定代理权因委托人丧失能力而终止，否则，它是不受委托人意思能力的影响的。正是由于这一特点，使得持续性代理权在委托人年老、残疾甚至丧失意思能力之时，仍然能发挥作用，代理人才能够代理本人为民事活动，维护本人的权益。UPA法案的内容很丰富，涉及面也很广，提供了很多模板，使得本人在意思能力健全之时可以根据个人的情况自由选择，即他们可选择人身UPA或财产UPA，也可以选择一般授权UPA或特别授权UPA，这充分体现了私法自治，还有，不管是在选择代理人的过程中还是代理人在行使代理权的过程中，制度的设计都为本人提供了表达自由意志和意愿的机会。

三、我国现行成年监护制度的重构

顺应世界的潮流和国际人权运动的发展，我国完全可以建立法定监护与意定监护并存的成年监护制度。

（一）原则和理念上的重构

1.把监护人与被监护人置于平等的地位，充分尊重被监护人的人格尊严。在我国现行的成年监护制度中，成年精神病人、成年精神病人的申请宣告和监护人构成了其重要内容，但是现在这些规定越发滞后。首先，精神病人这一法律术语的使用有对他们涉嫌歧视之感，损害了他们的人格尊严；其次，精神病人的申请宣告则等于将他们的个人状况公之于众，不仅侵犯了他们的隐私，同时也不利于他们的生活和交际；最后，在成年精神病人和他们的监护人的关系方面，精神病人没有向监护人提出建议的机会，监护事务完全由监护人一人掌控，造成了监护双方法律地位事实上的不平等。因此，我们将要建立的成年监护制度要以监护人和被监护人的平等为首要原则，以彼此尊重人格平等和人格尊严为前提，其基本要求是：无论是法定监护还是意定监护，监护人在行使代理职责时，要给予被监护人充分表达个人意愿和意见的机会；废除精神病人的申请宣告制度，保护他们的隐私。

2.以实现被监护人的最佳利益为目的，从以监护人为中心配置权利向以被监护人为中心转变。为了实现本人的最大利益，代理人在行使代理权时，要综合运用自己的知识和能力，谨慎、及时和准确地代理民事活动，做到两弊相衡取其轻，两利相权取其重。在我国现行的成年监护制度中，监护人处于中心的位置，被法律赋予各种权利；而被监护人则恰恰相反，享有的权利则很少，背离了监护制度的初衷和目的。因此，在新的成年监护制度中，要保障被监护人的中心地位，给予其表达个人意愿的机会。

3.坚持必要性、补充性原则，赋予本人以最大的自我决定权［2］，充分尊重本人的意愿。所谓必要性原则，是指对于当事人自由程度的干涉，应尽可能最小。具体来说，就是指对于本人需要代理或协助时，监护人才代其为民事活动；在设立了监护之后，如果本人的事务不需要代理或协助时，那么对这部分事务，监护人或代理人也不要干涉。必要性原则对于监护的双方来说，都是具有重大意义的：首先对监护人，被监护人的部分事务不需要代理，则可以减轻监护的负担，他们完全可以把精力投入到被监护人真正需要协助的事务上去；其次对被监护人，他们对于自己有能力完成的事务拥有自主决定权。这样就可以避免两个极端，即要么不达比例，对心智障碍者保护不力，过少保护，要么超过比例，出现包办替代本人成为他治。

成年监护制度属于私法的范畴，而私法强调意思自治，因此，我们将要建立的成年监护制度要以意定监护为主，以法定监护为补充。法定监护补充于意定监护，这是补充性原则的最直接体现。

（二）具体的制度构建

1.借鉴美国的持续性代理权制度，建立以意定监护为主、法定监护为补充的成年监护制度。意定监护制度是本人通过与代理人订立委任监护合同来建立的。所谓委任监护合同，是指委托人与受托人约定，在本人将来陷入由于精神上的障碍而对事理的辨识能力不充分时，将自己的生活、疗养看护以及财产管理等事务全部或者部分委托给受托人，并对于其委托的事务授予代理权的委托合同［4］。前文已提到过，美国的意定监护制度中有人身UPA和财产UPA，一般授权UPA和特别授权UPA。在我国，年满18周岁的成年人完全可以仿效美国的做法，根据个人的情况，订立委任监护合同，有选择性地为自己设立人身监护、财产监护或者综合监护。

2.扩大成年监护的对象范围。我国现行的成年监护制度中仅有成年精神病人这一类监护对象，而没有把各种能力在逐渐衰退的老年人、酗酒而严重影响正常生活的人等包括在内，那么这些人群的利益自然就得不到有效地保障。因此，我们在构建新的成年监护制度时，要尽可能地把那些需要设立监护的人群都吸纳在内。根据我国的实际情况，再兼采他人之长，我国成年监护的监护对象应该包括以下人员：高龄者；成年精神病人；轻度痴呆、智能障碍或精神障碍者；过度浪费、酗酒而严重影响正常生活的人；盲、聋、哑而不能处理自己事务的人。

3.按照被监护人辨识能力的不同，我国可以建立有监护、保佐和辅助三种主要类型的法定成年监护制度。在上述法定成年监护对象中，他们相互之间的辨识能力是不完全相同的，按照必要性原则的要求，对被监护人能够独自处理的事务就一定要给予他们自主决定的机会，对被监护人不能处理的事务才设立监护。正是基于以上考虑，法定成年监护制度必须依据被监护人个人情况的不同，进行分类分别处理—监护、保佐和辅助。这里的监护和我国现行对精神病人的监护是相同的，可以准用其相关规定，针对的是丧失判断能力的被监护人。保佐针对的是无法判断已非常明显但仍然有部分的判断能力的被监护人，要求保佐人在处理保佐事务时要尊重被监护人的自我决定权。辅助针对的是判断能力不足只在一定范围内的行为要受到限制的被监护人，辅助人同样要尊重被监护人的自我决定权。

4.委任监护合同、监护人的选任、监护监督人和公权力的监督是建立意定监护制度不可缺少的内容。

（1）委任监护合同的登记。美国《统一代理权法案》在其第119条规定，第三人要接受和信赖被公认的委托书，否则，其要承担相应的责任；《日本任意法》第11条规定，任意监护人的代理权的消灭，如果未登记，不得对抗善意第三人。从以上法条可以得出，为了维护交易秩序，美国和日本都对委托书采取了公权力认证的方式，即要么是公证，要么是登记。相比较而言，日本的做法适合我国的国情，因此，我国的委任监护合同可以作如下规定：委任监护合同非经公示不能对抗善意第三人。

（2）监护人的选任。被监护人可以选择为自己设立财产监护或者人身监护，律师或银行凭借财产处理方面的专业知识，他们可以担任财产监护人；至于人身监护人，则可担任者范围比较广泛，监护人的近亲属、朋友、或者其他人都可以，只要他们具有完全民事行为能力，此外，组织或者社团也可以担任人身监护人。

（3）监护监督机关。英国、法国和日本等国家都规定了由本国的法院来担任监督机构并进行监护监督人的选任，我国部分学者也提出由我国的法院来承担这一职能，但是，经过审慎思考之后会发现，法院担任监督机构在我国是行不通的。首先，我国《宪法》规定，人民法院是我国的审判机关，承担着审判职能，法院担任监督机构于法无据；其次，由于我国人口众多，经济发展迅速，造成我国的案件纠纷多，承担案件裁判职能的法院承担着巨大的审判压力，基层法院更是不堪重负，将对监护人的监督责任交给人民法院明显是不合适的；最后，我国《民法通则》规定，在特殊情况下，我国的民政部门可以担任精神病人的监护人，从这一规定可以得出，民政部门在我国的成年监护制度中扮演着重要的角色，再加上其在监护方面的经验，相较于法院而言，其更应该担任监护监督机构并进行监护监督人的选任。

（4）监护监督人。监护监督人是意定监护制度中十分重要的制度设计，对于监护人及时高效地为监护事务和被监护人利益的保护都具有重要意义。在我国，监督人可以由民政部门选任，民政部门还可以要求其就监护人监护事务的执行情况定期汇报。监督人的资格法律上并无限制，可以准用民法关于监护人资格的规定［5］。

5.意定监护优于法定监护。由于民法是私法，而意定监护制度是由本人按照个人的意愿设立的，所以在特定的事务方面，当意定监护和法定监护发生竞合时，意定监护要优于法定监护适用，但是意定监护人明显不利于被监护人的情形除外。

四、结语

对于处于社会转型期的中国来说，建立意定监护为主法定监护为补充的成年监护制度是必然的选择。本文涉及了建立成年监护制度的方方面面，以期对我国未来成年监护制度的改革有所裨益。

［1］孟繁雄.成年监护制度研究［D］.上海复旦大学，2009.

［2］申政武.中国现行成年监护制度的缺陷及其改革的总体构想［J］.学习论坛，2013，（3）.

［3］李军霞.美国持续性代理权制度新论［D］.山东大学，2013.

［4］李霞.成年监护制度研究——以人权的视角［M］.北京：中国政法大学出版社，2012：234.

［5］肖金明.老龄社会应对法律问题研究［M］.济南：山东大学出版社，2013：75.

［责任编辑：刘 庆］

Reconstruction of the Current Adult Guardianship System

ZHU Wei

The current adult guardianship system in our country mainly points to the guardianship of adult mental patients,stipulated in China Civil Law;But the defect of it is appearing with the development of our society, in the idea, objects and types, there have a lot of need to be perfected.As western countries went into the aging society a long time ago,so they have much experience in the aspects of adult guardianship system; Then we can learn much from their idea of guardianship, specific guardianship system and related procedures.

Adult guardianship;Durable power of attorney;Management

DF529

：A

：1008-7966（2014）05-0068-04

2014-06-02

朱伟（1989-），男，山东济宁人，2013级法律硕士研究生，从事民商法学研究。