对聚众淫乱的民众态度调查

黄大威，韩 冰，李景华

（1.哈尔滨理工大学，哈尔滨 150040；2.鲁东大学，山东 烟台 264025）

一、研究背景与方法

为了调查普通民众对聚众淫乱行为的态度，为聚众淫乱犯罪刑事政策调整提供民意基础，本文进行了小样本问卷调查。目的是调查普通民众对于聚众淫乱行为是否应当处罚、处罚与不处罚原因、处罚措施等态度。本调查于2012年7月完成大学生的调查，至11月完成对社会居民（城市、农村居民）的调查。发出400份问卷，有效卷382份。被调查者地域范围以黑龙江省为主；文化程度包括各学历层次；男性193人，女性189人；年龄在16岁到60岁之间。

关于问卷情况：第一，问卷关于聚众淫乱行为共有两道题，一是秘密聚众淫乱，二是公然猥亵。第二，每题以案例方式进行描述，案例按照追究刑事责任或行政责任的最低标准进行设计，如秘密聚众淫乱按刑法305条定罪标准设计，公然猥亵按照《治安管理处罚法》第四十四条的规定设计。第三，问题包括是否应当处罚、处罚与不处罚的原因、处罚措施。关于是否应当处罚的设计，旨在了解被调查者对这种行为的观念上的可罚性，使用“投影”方法推测其悖德性和社会容忍度。一般说来，社会容忍度与可罚性观念呈负相关性。为避免受法学训练的人基于惯性思维而按法条规定作答，造成观念上可罚性与社会容忍度不相关的结果，在社会居民被调查者中没有选择法律从业者。但大学生调查对象中有意选择了法学专业，目的是对比不同专业背景者对聚众淫乱行为看法的差异。第四，在处罚措施上，为体现选项间的处罚措施的轻重区别，均设计成单项选择。由于不能多选，可能出现选择较重处罚措施的结果。此外，由于社会赞许性，处罚的选择亦会有偏重倾向。

二、调查结果分析

（一）秘密聚众淫乱

案例一：“某男聚集多名男女，在自己家中发生性关系”，该案根据《刑法》第301条关于规定所设计，该男子构成聚众淫乱罪，应处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

1.关于是否应当处罚

对聚众淫乱认为应当处罚的305人，占79.8%，认为不应处罚的有77人，占20.2%。不同性别、职业、文化程度对秘密的聚众淫乱行为是否应当处罚的态度没有显著差异。

大学生不同专业者对是否应当处罚的态度存在显著差异。理工专业学生中认为应当处罚的比例是90.9%，文学专业认为处罚的比例是75.4%，法学专业认为处罚的比例是76.8%。不同专业大学生对秘密聚众淫乱行为是否处罚的态度在0.05显著性水平上存在显著差异。理工专业学生认为应处罚的比例明显高于文学和法学专业，这可能与理工科的学生严谨的思维习惯有关，其道德观念也表现为严格的道德要求。

大学生不同年级者对是否应当处罚的态度存在显著差异。大一学生中认为应当处罚的有72人，占85.7%；大三学生中认为处罚的有49人，占67.1%；大四学生中认为应当处罚的有38人，占97.4%。不同年级大学生对此行为是否应当处罚的态度在0.01显著性水平上存在显著差异。数据显示，大四学生认为应当处罚的比例最高，大一学生认为应当处罚的比例居中，大三学生认为应当处罚的比例最低。大一学生受传统教育与道德观念影响较大，认为应当处罚的比例较高，大三学生经过大学相对开放的教育环境及社会阅历的增加，对社会的了解有所深入，观念上比大一学生相对宽容。大四的被调查者认为处罚的比例最高，原因可能在于大四被调查者中理工科占多数，此外部分学生是法学专业，所作出的应当处罚的选择可能与专业训练有一定关系，理工科的学生表现出明显的道德要求比较严格特征，而法科学生某种程度易受法律惯性思维影响。

2.关于处罚或不处罚的原因

对于处罚的原因，占居第一位的是破坏社会道德（88.7%），第二位是妨害社会秩序（66%），第三位是破坏家庭稳定（59.7%），最后是传播性病（0.6%）。从数据来看，对这种行为进行处罚主要是为了维护道德与社会秩序，及家庭稳定。关于传播性病的因素非常少。

对于不处罚的原因，占居第一位的是双方自愿（89.5%），第二位是秘密行为未侵害他人利益（60.5%），第三位是人的性自由权（52.6%）。位居后几位的原因依次是人类本性（26.3%）、减少性犯罪（21.1%）、查处成本高（18.4%）、顺应西方性观念（5.3%）。从数据来看，对这种行为不处罚的原因主要是双方秘密自愿进行，未侵害他人利益，人应有性自由权。另外符合人的本性、减少性犯罪及经济权衡因素也占一定比例。而顺应西方性观念因素较小。

3.关于处罚措施

对秘密聚众淫乱的处罚措施，罚款1000元以下占12%，拘留10～15天占30.9%，警察训诫13.6%，拘役、5年以下有期徒刑占21.5%，不处罚占22%。根据刑法规定，对聚众淫乱罪可处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。从数据来看，认为现行法规定适当的占21.5%，仅占1/5。除以此外，均认为现行法规定处罚过重，也就意味着，近八成的人认为对秘密的聚众淫乱行为不应构成刑事犯罪。这其中认为处以罚款、拘留的占42.9%，认为予以警察训诫或不处罚的占35.6%。也就是说，大部分民众认为对聚众淫乱不应处罚或给以行政处罚即可。

（二）公然猥亵

案例二：“二名男女在人行道旁发生性关系”，该案例属于国外法中公然猥亵罪的行为类型，我国刑法中未将其规定为犯罪，《治安管理处罚法》对此行为类型亦未明确规定，但该法第四十四条对于“在公共场所祼露身体，情节恶劣的行为”，规定处以五日以上十日以下拘留。

1.关于是否应当处罚

对于公然猥亵行为认为应当处罚有360人，占94.2%；认为不应处罚有22人，占5.8%。大部分人认为应当对公然猥亵行为进行处罚。这个比例高于秘密聚众淫乱的79.8%的处罚比例。可见，对于公然猥亵的社会容忍度低于秘密聚众淫乱。

不同性别对公然猥亵行为的处罚态度有显著性差异。男性认为应当处罚的有176人，占91.2%；女性认为应当处罚的有184人，占97.4%。男女两性对公然猥亵行为的处罚态度在0.01显著性水平上存在显著性差异。数据显示，女性比男性更倾向于对此类行为进行处罚。表现出女性比男性对性道德的要求更为严格，原因可能是女性的性格，基于强烈的性羞耻感而主张对此类公然侮辱公共道德的行为进行制裁。不同职业、不同文化程度及大学生不同专业、不同年级对公然猥亵行为是否应当处罚的态度无显著性差异。

2.关于处罚或不处罚的原因

对公然猥亵行为进行处罚的原因，第一位是“扰乱社会秩序、破坏社会风气”（89.6%），第二位是“对不特定公众产生影响”（80.2%），第三位是“超出社会容忍度”（74.2%），第四位是“会有未成年人看见”（67%）。可见，处罚的理由主要是维护社会秩序与道德，保护不特定公众与未成年人利益。

不应处罚的原因，第一位是“个人的性自由权”（78.6%），第二位是“未侵害他人利益”（35.7%），第三位是“可能是行为艺术”（21.%）。对公然猥亵不处罚的理由主要是认为这是个人的性自由权。

3.关于处罚措施

对公然猥亵行为的处罚措施，罚款占16.5%，拘留5～10天占36.4%，警察训诫占22%，拘役、有期徒刑占19.1%，不处罚占6%。按现行法规定，公然猥亵是行政违法行为，处以五日以上十日以下拘留。拘留与罚款均为行政措施，在法律中常将二者作为选择适用的处罚措施，可认为二者处罚程度相当。所以在此可将选择罚款的比例数视为与现行法规定的拘留处罚是相当措施。也就是说，认为对其给以治安处罚的规定适当的占52.9%。认为处罚过轻的占19.1%，认为处罚过重的占28%。比较而言，认为不处罚的比例很小，也就是大多数人均认为应当处罚，其中认为应当给以行政处罚的占多数。但也有1/5的人认为应当施以刑罚，也就意味着，主张将公然猥亵入罪的比重数也比较大，这种民众态度表明对公然猥亵的容忍度非常低，这与现行法的规定不同。

三、反思与建议

（一）对聚众淫乱立法的反思

我国对聚众淫乱罪的规定具有以下特点，一是对秘密或公开聚众淫乱均定罪处罚，实践中所处罚的案件基本都是秘密聚众淫乱；二是对于二人以下（包括二人、一人）的公然猥亵没有规定为刑事犯罪，而施以行政罚。对“淫乱”与“猥亵”两个词，本文在同一意义上使用。为方便区分，秘密聚众淫乱是三个以上成年人在隐秘场所，不为外人所知的情况下自愿实施淫乱行为。公然聚众淫乱是三人以上，公然猥亵本义上不限人数。在此公然猥亵特指公然聚众淫乱以外的，即二人以下实施的猥亵行为。

调查显示，对秘密聚众淫乱有八成的人认为应处罚，二成的人认为不应处罚，并且近八成认为现行法处罚过重。也就是说，对于秘密聚众淫乱绝大多数人认为不是犯罪，现行立法过于严苛。而九成以上人认为公然猥亵应当处罚，其中二成的人认为应追究刑事责任，主张将公然猥亵入罪，可见民众对公然猥亵的容忍度非常低。事实上，法律规定与此相反：秘密聚众淫乱是犯罪，而公然猥亵是行政违法行为。

聚众淫乱行为应区别秘密与公然两种类型，从法益侵害性、刑法谦抑性、社会环境、域外立法等因素考量应采取不同立法政策①关于聚众淫乱的犯罪化与非犯罪化的论述详见拙文：“论聚众淫乱的犯罪化与非犯罪化”，载《理论与现代化》2012第2期。。公然聚众淫乱、公然猥亵与秘密聚众淫乱具有不同的行为特征与本质，应加以区别分别应对。公然聚众淫乱是三人以上自愿在公共场所，或者能够被不特定人或多数人感知的处所内实施淫乱行为，这违反善良的性道德观念，足以使一般人感到羞耻。二人以下的公然猥亵具有与公然聚众淫乱同样的法益侵害性，严重损害社会秩序，妨碍他人自由和性感情。秘密聚众淫乱是三人以上在私密处所，不被人直接感知的场所实施淫乱行为，社会危害性较小。

（二）对聚众淫乱立法的建议

秘密的聚众淫乱行为没有侵害法益，将其入罪违背刑法谦抑精神，不符合社会需要和民意，应当除罪化。将秘密聚众淫乱行为除罪有两种思路，一是不改变现有法条，但对法条进行解释[1]，对犯罪构成要件进行限制[2]，即秘密聚众淫乱因没有侵害公众性感情而解释为不构成犯罪，这种观点可称为“改良派”思路。二是废除聚众淫乱罪，可称为“废除派”，分为全部废除派和部分废除派。

改良派主张存在如下问题：一是对此作限制解释，存在文本解释障碍，第301条对此以简单罪状表述，“聚众进行淫乱活动的”，这句话不能直接作出处罚公开的、而不处罚秘密的判断；二是理论上有人认为该法条本来就应包括公开与秘密两种类型，认为无论是公开的还是暗地里的聚众淫乱，均扰乱了公共秩序。三是以往的判例中可以看到，实践中那些被判决的案件多是秘密的淫乱行为。在法律观念上多年形成的惯性思维与认识并不容易更改，容易造成执法混乱；四是已有判决多数是针对秘密淫乱作出有罪认定，若将法条重新解释，则已有判决面临法律适用错误，有损法律权威。

本文认为应废除聚众淫乱罪，改为公然猥亵罪。公然猥亵罪的行为类型包括公开聚众淫乱，也包括二人公然猥亵，还包括一人性暴露、情节严重的行为。聚众淫乱涉及未成年人的，应保留严重处罚。无论是秘密还是公开聚众淫乱均会导致未成年人的权益侵害，应一律严厉打击。即“公然猥亵的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制。引诱未成人观看或参与猥亵的，从重处罚。”这样的立法修改具有如下优点：一是立法简洁，不但将秘密的聚众淫乱排除出去，而且将二人以下的公然猥亵纳入调整范围，弥补了立法漏洞；二是与国际宣言、其他国家和地区立法相接轨，实现对性自治权、性完整权和性身体安全权的保护。

秘密的聚众淫乱应当从刑法中排除出去，但并不意味着完全合法化。西方将其视为个人的生活方式，是一种性自由，但是对于性解放、性革命如果超过必要限度，会造成人类社会倒退，且目前民众观念不能接受。对于秘密聚众淫乱，情节严重的，可以给予治安处罚。

[1]俞小海.聚众淫乱罪客观行为之界定——以刑法体系解释为基点[J].福建警察学院学报，2010，（4）.

[2]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007：776.