政府利益视角下的行政审批制度异化研究

康 勇

一、异化：行政审批制度的突出问题

行政审批制度产生于高度中央集权的计划经济时期，当时，行政审批制度可以保证企业的正常经营，促进国民经济的恢复与发展，可以有效地维护社会秩序。行政审批制度符合我国当时的政治、经济状况，具有一定的积极意义。正如王克稳教授（2002）所说：“计划体制下国家设立审批主要基于以下目的：作为资源配置的一种手段，作为市场准入的一种手段，作为政府全面控制社会生活的一种重要手段。”[1]然而，在计划经济向市场经济转变的过程中，这种制度带来的弊端越来越显著。在市场对资源配置占基础性地位的背景下，行政审批制度的异化现象日益显现。

对于行政审批制度异化的表现即行政审批制度的缺陷，学者们已对其进行了具体而又确切的阐述：行政审批机关太多、行政审批范围失控、行政审批的标准不明确、行政审批程序不完备、行政审批收费过滥、缺乏有效的监督机制等。[2]随着当代中国的市场经济的快速发展，政府机关的贪污腐败、滥用职权现象已经渗入资本运作之中，经济腐败现象越来越严重。这严重阻碍了企业之间的公平竞争，破坏了市场经济正常的发展，大大降低了行政效率，权力寻租现象逐渐滋生。

权力寻租，即政府机关把权力商品化，谋取政府机关自身非法利益的行为，具体指国家公务员以手中握有的行政权力作为筹码，向企业或个人出租权力，索取高额回扣，获得暴利。[3]行政审批领域的权力寻租使本来应赋予公民的权利，变成公民需要通过履行某种特殊的“义务”才能换取其应该享有的行政法上的权利。从宪法的角度来说，行政法上的权利（如行政许可权）相对于宪法权利来说是一种有限的权利，这种权利的实现需要政府机关的赋予。虽然公民取得这种权利需要履行一些义务，如在规定的期间提交特定的资料、缴纳法律法规规定的费用等，但这些义务是实现行政法上的权利所必须的，是最低限度的义务。任何行政机关不应在此之外而设定一些强制性的、非法的义务。行政审批在权力寻租的捆绑下，使得公民必须履行某些特殊的“义务”（如缴纳法律法规规定外的费用，向行政审批的领导人送礼）才能获得行政法上的权利。

行政审批委托代理的异化，导致公民无法通过正常渠道取得许可权，这使得受委托人与行政机关之间形成了“黑色产业”。公民行政法上的权利变成“附特定条件”的权利，这种被异化了的权利是权力寻租所带来的恶性结果。从行政审批目的异化这个角度来研究，亦可发现很多令人深思的问题，行政审批初始的目的，在当代中国社会主义市场经济的条件下已经异化为部分政府获取非法利益的一种手段，是权力异化的一种表征，这也是一些不符合《行政许可法》的行政审批权无法被清理的根本原因。《行政许可法》虽规定了行政许可的设定主体与实施主体，然而有些政府机关想方设法通过“换汤不换药”的方式来规避法律；有些政府部门将取消了的收费项目转移到下属事业单位进行收费，或者将审批权转移给指定的行业协会、中介组织，通过这些机构来强行收取费用；有些地方政府从维护自身利益出发，通过技术处理变相收费。[4]这种被异化了的行政审批制度不再以促进市场经济快速发展、维护社会秩序作为唯一目的，政府机关在实现此目的之时总是夹带一些不正当的目的。然而，这种目的的非法性经常被行政的正当性所掩盖。

二、政府利益：行政审批制度异化的原因

（一）政府利益的内涵解读

政府利益既是一个价值概念，又是个法律概念。究竟什么样的利益是政府利益，既需要做一个价值判断，也需要做一个法律判断。政府利益包括合法的政府利益与非法的政府利益，应怎样区分，以及应分别给予它们怎样的对待都需要加以研究。

政府的一切行为都会涉及自身的利益，对这种利益应做扩大性解释，不仅包括政府获得的金钱利益、权力上的利益，也包括社会对政府的评价和社会对政府的满意度。只有这样解释政府利益，才能全面地理解政府的行政价值。价值不仅包括社会价值，也包括自身的价值即自身对社会的贡献和社会对自身的满足。通过这样的解释，才可以区分合法与非法的政府利益。笔者认为，合法的政府利益就是利益的取得有法律法规的规定，是政府合法行为所必然带来的利益。如法律法规规定的行政许可费，社会公众对行政机关合法有效的行政给予的高度评价，政府官员合法的升迁等。非法的政府利益指违反法律法规规定的，通过不正当手段，以损害公共利益以及公民个人利益为代价，如行政审批领域的权力寻租现象等。行政的价值在于尊重政府合法利益的基础上同时维护公共利益以及公民个人的合法利益。然而，笔者想强调的是，合法的政府利益与非法的政府利益并非没有严格的界限，合法的政府利益在某些特定的条件下是可以转化为非法的政府利益的，而非法的政府利益一般情况下不会转变为合法的政府利益。例如在《行政许可法》颁布前，一些规范性文件所规定的行政审批事项是合法的，因此，政府机关由此所取得的政府利益也是合法的。然而，该法颁布后，这些行政审批事项变为不合法的，而政府机关由此获得的利益也变成了非法利益。在《行政许可法》颁布以后，国务院保留了211项非许可类行政审批项目，有些是不符合《行政许可法》规定的，因而，国务院所保留的某些政府利益在某种程度上是与法律相冲突的。

对于合法的政府利益，应当给予肯定。政府任何的合法行为都会在某种程度上获得某些合法的利益，该利益也正是政府合法行政的动力来源。然而，非法的政府利益则是腐败的源泉，是行政审批制度异化的主要原因。政府机关通过滥用行政审批权获取的政府利益，是建立在损害公共利益和公民个人利益的基础上而得来的，是一种应受到抵制的利益。“黑色产业”形成的原因是多方面的，其最主要的原因在于非法的政府利益“绑架”了某些政府官员。要解决包括“黑色产业”在内的所有政府腐败问题，关键在于怎样对待合法的政府利益与非法的政府利益。我们在批评非法的政府利益的同时应当看到，非法的政府利益在某些特殊情况下是可以变成合法的政府利益的，所以应动态地看待非法的政府利益，而不是一味否定其存在被接受的可能性。当政府及行政部门把其所代表的利益视作其独立利益时，就会对在机构改革中权力—利益格局所进行的必要调整感到不满，对改革采取消极态度，这就无形中为机构改革设置了障碍，增加了阻力，成为与改革相博弈的逆向力。[5]当政府把所代表的利益看成其独立利益时，这种利益相对于政府而言就变成了非法的政府利益。这正是我国行政审批制度改革进程缓慢、收效小、阻隔大的重要原因。

（二）行政审批制度异化的原因分析

探究行政审批制度异化的原因，笔者结合学术界的主要论述，通过仔细分析与整合，认为实际上可以归结为一点，那就是政府利益问题。

首先，政府为了加强对社会的管理，设置了数量庞大的行政审批机构。在行政审批改革的浪潮下，一些行政机关为了自身利益，不愿放弃本机构的行政审批权。由于利益的引诱与权力的象征，行政机关互相争夺行政审批权，审批机构繁多的现象一时无法改变。其次，在《行政许可法》颁布前，大量的规范性文件充斥着行政机关的权力与利益，而其他不符合《行政许可法》的规范性文件的存在是政府利益捆绑的结果。2004年8月，国务院办公厅颁布《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，共保留非行政许可审批事项211件，同年6月，国务院以《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的形式“集中保留”了500项与行政许可不相符但有存在必须的行政许可项目。[6]由于这些非许可类的行政审批项目很多涉及政府机构的切身利益，导致有的非许可类行政审批项目与行政许可非常类似，但却排除在《行政许可法》的调整范围之外。究其缘由，与保护政府的既得利益这一原因有很大关系。再次，从监督的层面来说，内部监督与外部监督的软弱无力亦可从政府利益的角度予以解释。在行政审批领域，现行的政府监督机制发挥不了积极有效的作用，政府机关依然可以轻意摆脱各种形式的监督而进行违法审批，成为政府及其有关官员利益来源的一个重要渠道。

（三）《行政许可法》中的政府利益

2004年施行的《行政许可法》对我国的行政许可制度（行政审批制度）做出了重大的改革。该法对行政许可的设定主体、实施主体、实施程序、许可费用、许可后的监督检查以及法律责任作出了详细规定。随着这部法律的颁布，我国掀起了一股行政审批制度改革的浪潮。由于本文讨论的主题是政府利益问题，所以在此着重讨论《行政许可法》中所体现的有关政府利益的内容，且因政府合法的行使权力，必然会得到某些合法的政府利益，因此，本文不从整个《行政许可法》宽泛地论述政府利益，只从本法出现的类似“法律、法规另有规定的依照规定”这样词句的角度来解释政府利益。

浏览整部《行政许可法》，我们会发现在这部法律中多次提到“法律、法规另有规定的依照其规定”“法律、行政法规另有规定的依照其规定”或“法律、法规、规章另有规定的依照其规定”这些法律用语，例如第9条关于限制转让原则的规定，第28条关于专业技术组织实施的规定，第42条关于行政许可期限的规定，第43条关于下级行政机关的审查期限的规定，第50条关于延续许可的规定，第53条关于特定权利的授权决定方式的规定，第54条关于特定资格的授予方式的规定，第57条关于数量限制的行政许可的授予的规定，第58条关于实施许可不收费的规定。然而，纵观全国人大常委会制定的整个法律体系，很难发现其他法律中出现类似的情况。这种法律用语在某种程度上维护了有关行政许可机关的既得利益。

首先，我国法律草案很多是由政府机关提出来的，因此，法律的制定在一定程度上维护着本政府部门的利益。其次，笔者认为，《行政许可法》之所以做出这样的规定，是为了维护有关政府机关既得的利益。该法是在我国行政审批制度出现严重的瑕疵，阻碍市场经济快速发展的情况下制定出来的。然而，法律的颁布所不能抹去的是有关行政审批机关权力及利益的存在。由于公权力的利益复杂，《行政许可法》不可能一次性地把所有不符合该法的行政审批机关的利益全部剥夺，否则可能会引起政府权力的混乱。因此，其作了一个妥协和让步，让一部分政府利益根据已有的法律、法规、规章而保留，这也说明了为什么国务院办公厅颁布《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》，并保留非行政许可审批事项211件。采用这样作法也是我国行政审批制度改革不彻底所导致的。

三、解决机制：行政审批制度异化的遏制

（一）转变政府的利益观

在“官本位”的错误权力思想下，一些政府官员认为政府的利益高于公共利益与公民个人利益。因此，他们在行使权力之时不是把公共利益及公民个人利益放在应当予以重点考虑的位置，而是把政府自身的利益作为决策的立足点。在这样错误的利益观念下，行政审批制度异化便不足为奇。政府应当转变自身的利益观，应以公共利益和公民个人利益作为行政决定的落脚点。在必要的时候，政府应当在牺牲自身较小利益的情况下来保障和维护较大的公共利益和公民个人利益，至少对于公共利益来说，其具有优先性。

那么，政府在行政决策时是否应当把自身利益单独考虑在内？笔者认为，政府利益是一种附随的利益，它从属于公共利益和公民个人利益。政府机关在行政决策时，不应把政府自身利益作为单独的一项利益予以考虑。政府利益应当是随着行政决策的制定与实施，在维护公共利益与公民个人利益的基础上，自然而产生的利益。拿行政审批制度来说，政府通过行政审批制度而获得的利益应当是法律、法规规定的，在保障申请人合法的行政审批申请权的情况下，经过合法、合理的审批程序而获得的利益。政府的利益不应存在于行政审批权领域之外，是行政审批权内在的利益。政府机关在审查申请人的申请材料时，不应也不需要把政府利益考虑在内，因为，只要行政审批权的行使符合法律、法规的规定，符合行政法的基本原则，那么政府的利益就会得到满足。若是政府在行政审批时，把自身的利益单独地考虑在内，极可能助长某些政府机关异化政府利益的不正之风，把权力作为获得非法的政府利益和进行权力寻租的工具。过度地强调政府自身的利益，行政审批制度的异化在所难免。①解决行政审批制度异化的途径不仅包括笔者上述的几个方面，还包括完善监督机制、完善法律法规等，其他的解决方法学术界已经给予了详细的研究，并且不是专门针对政府利益这个角度来阐述的，因此，笔者对其他的解决办法不再论述。

（二）政府利益下放给市场

行政的本质在于弥补市民社会的不足，纠正市场失灵，实现国家和社会公共利益，体现行政的补充性原则。[7]的确，在我国全面发展市场经济的背景下，特别是党的十八届三中全会提出了经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的背景下，政府的职能需要转变，政府不应对市场、企业管得过多过死，不应通过行政审批权全方位地控制企业，而应把对企业的管理权下放给市场，让市场自由调节企业的生产经营活动，而政府相对于市场来说处于辅助性的地位。从利益的角度说，把本来属于市场的利益返还给市场。

虽然《行政许可法》第13条第1款第2项确立了市场竞争机制优先原则，只要是市场竞争机制能够有效调节的事项就可以不设定行政许可，但在此应该注意其中所隐含的不足之处，这不符合党的十八届三中全会关于政府与市场关系的决定。首先，第13条规定的是“可以”不设行政许可，而没有规定“应当”不设行政许可。行政许可的设定权一般情况下属于法律、法规，然而，很多法律、法规的草案由政府机关提出，因此，从某种意义上说，行政许可的设定权事实上归属于行政机关。没有强制性由市场自身调节的规定，使得这条规定可能只具有形式意义上的价值。虽然立法机关这样规定的原意可能是多方面的，但不可忽略的是，立法机关希望把本来应该由市场自身获得的利益给予政府机关。行政许可机关通过行政许可权可以获得合法的政府利益，某些行政机关甚至能获得非法的政府利益。可能立法的本意并没有把违法的政府利益考虑在内，但不可否认的是，通过权力寻租等非法手段获得政府利益的行政机关不在少数。再次，根据我国当前的经济政策，市场在资源配置中起决定性作用，政府应该更好地发挥补充性作用。政府的职责只是市场失灵的“调整器”，只是市场的“配角”。政府不应把属于市场的利益紧紧抓住不放，不应通过行政许可制度去获取属于企业的利益。②实际上《行政许可法》第13条“可以”的使用，不仅对放权给市场的规定存在不足之处，对其他各方面的原则的规定也存在缺陷，即行政机关决定个人自主决定优先原则、社会组织自律管理优先原则、事后监督优先原则的使用与否。因此，只要是市场能够自主决定的事项，政府不应设置行政许可。

（三）重视对相关政府利益的立法保护

政府利益的存在是行政的动力，因此，应当全方位地保护政府合法的利益，以保证政府在利益的牵引下，合法地行使权力。公共选择理论中的经济人假定理论认为：作为一个人，无论他处于什么地位，其人的本性都一样，都以追求个人利益，使个人的满足程度最大化为最基本的动机，亦即假定人都具有经济人的特点。[8]每个公民、法人或其他组织都有追求自己利益的权利，政府机关也是，合法的政府利益应当被容许存在于政府的决策之中。然而，政府的权力是由法律所赋予的，政府行使权力依据法律、法规，参照规章，因此，政府的利益也是由立法加以决定。如果在立法中忽略政府的正当、合法的利益，那么我们怎么能够期待政府在行政决策时以公共利益为出发点呢?因为他们在自身利益得不到保障的情况下，会通过非法手段来满足自身的利益追求。在价值多元化的现代社会，只有客观承认各个部门、各个领域都有其自身的利益，并且，其自身利益应当在立法中得以反映和实现，在此基础上，才能探索其如何坚持公共利益优先，整体利益优先乃至根据怎样的标准和程序，通过何种手段和形式来实现真正意义上的国家利益和社会利益。[7]

具体到行政审批制度领域，有关行政审批的法律、法规应当确保政府合法的利益需求，且这种利益应当是适当的，是保证政府合法审批、合理审批所必须的。法律的制定应当考虑行政审批机关的利益，包括各个条文所隐藏的政府利益。立法在保护行政审批申请人的利益以及公共利益时，应当对政府利益和公共利益以及公民个人利益进行衡量，让这些利益进行一定程度的相互博弈与妥协，以达到多方满意的效果。《行政许可法》中类似“法律、法规另有规定的依照规定”的法律用语至少从某种程度上保护了政府的既得利益这个角度来看是合理的。然而，应当看到，在《行政许可法》颁布后，有些审批事项的存在是不符合该法的立法精神的，不符合该法有关行政许可设定主体和实施主体的规定。因此，笔者想强调的是，立法在保护行政审批机关的利益时，一定要坚持适度的原则，把本不应属于审批机关的利益通过立法加以保护或强调，这是不可取的。此外，立法应当分清合法与非法的政府利益，并且应以动态的视角来看待它们，当合法的政府利益变成非法的政府利益时，立法不应对其加以保护。

立法正确保护政府的利益，一方面可以保证行政审批机关依法审批、正当审批，维护公共利益和公民个人的合法权益；另一方面政府在自身的合法利益得到保护，在非法的利益得到遏制时，其进行非法行政的动力变小，一定程度上抵制政府权力寻租等腐败行为。