分析与规制：行政立法的修改问题探讨——以《汽车品牌销售管理实施办法》为例

王 少

(安徽粮食工程职业学院 基础学科部，安徽 合肥 230011)

分析与规制：行政立法的修改问题探讨
——以《汽车品牌销售管理实施办法》为例

王 少

(安徽粮食工程职业学院 基础学科部，安徽 合肥 230011)

《汽车品牌销售管理实施办法》自颁行以来一直备受诟病而又迟迟不见修改折射出行政立法修改经常存在修改期望与修改效果相背离的问题。从修改启动原因和修改价值两个维度审视法规、规章的修改问题，从适应社会发展、激发法规、规章修改的内驱力、平衡政府与公民的法益三个方面出发规制修改行为，能实现修改效果和修改期望的统一。

行政立法；法规、规章；修改；规制

行政立法的主体是法定的行政机关，最终产品是行政法规、规章①[1]，其在世界各国的立法体系中均占据着特殊地位，其中引发较多关注的主要在于立法主体的正当性、权限的合法性和监督的必要性等问题②。但如从实证角度考察行政立法，却最易将焦点集中到它的修改上③[2]209-210，因为修改必然涉及到法规、规章的实效问题。随着中国依法治国进程的稳步推进和依法行政核心地位的确立，有关行政方面的法律、法规、规章修改频繁④，但与此相对的是有些被认为急需修改的法规、规章却迟迟没有动静,如本文用来进行实证分析的《汽车品牌销售管理实施办法》(下文简称《办法》)⑤。下面即以此《办法》为例，探讨行政立法修改存在的问题、原因、价值和规制。

一、问题：修改期望与效果的悖反

(一)修改期望的二重性

修改期望基于行政立法本身所存在的缺陷而产生，就《办法》而言，自2005年实施以来，各种漏洞与不合时宜的规定渐渐浮现，比如《办法》第三条赋予了境外汽车生产企业在境内设立汽车总经销商的权利，使得进口车厂商得以直接或间接控制汽车销售的各个环节，以致出现了加价提车的现象；《办法》第三章“供应商规范”中对于汽车供应商和汽车品牌经销商签订的授权经营合同规定不详细，导致供应商往往与经销商一年一签，凭借“不续约”的压力实际控制经销商；《办法》关于监督的规定过于笼统等。不仅公众(尤其是销售者和购车者。本文的购车者作扩大解释，包括实际购车者和潜在购车者，下同)对其多有诟病，立法者或曰政府⑥本身也希望对其进行修改以适应社会的发展，这从2009年的修改稿和2011年、2013年沸沸扬扬的修改传言可见一斑⑦。因此，行政立法修改的期望具有二重性，即一边是法规、规章适用对象从自身利益出发的期望，另一边是政府从社会发展等方面考量而生的期望。

修改期望的这种二重性特征是对立基础上的统一。公众与政府的出发点不同，都有从自身角度考虑问题的倾向，具有对立性。但两者的期望又是统一的：首先统一于修改本身，即双方都期望对不适当的法规、规章进行修改；其次统一于修改目的，即都期望通过修改使法规、规章适应实际，从而实现其真正价值。对立是显性的，统一却是隐性的，尤其是修改目的的统一往往因为双方角度的差异而难以顺利实现，这从修改效果的分析中可以得出。

(二)修改效果分析

以《工伤保险条例》这部备受学界和业界关注的行政法规为例，其于2011年修改后，质疑的声音就没有停止过，比如认为新《工伤保险条例》关于职工突发疾病的工伤认定不合理、一次性工亡补助金标准修改有失公平、劳动关系确认难未解决等[3]。再以《商标代理管理办法》 为例，这部规章于2010年正式修改，其中最为重要的就是认可律师事务所从事商标代理业务的条款，这是通过个案获得良好修改效果的典型实例⑧。通过分析不难发现，效果的好坏往往取决于修改行为是否“接地气”，而能否与现实相接又不得不与修改期望联系，《工伤保险条例》显然与公众期望还有差距，而《商标代理管理办法》及其后的《律师事务所从事商标代理业务管理办法》则很好地满足了政府与公众的二重期望。

从修改期望二重性的矛盾来看，修改效果的欠佳很大程度上应归因于修改目的的统一难以实现。这主要是因为:第一，双方对修改启动的时间有不同的期待。公众一方在自身利益受损或认为自身利益可能受损时就期望启动修改，政府一方则要综合考虑社会的承受程度和法的稳定性、修改的难度等因素。第二，双方对修改价值的定位有偏向。立法必然是有价值定位的[4]，行政立法也不例外，涉及到修改时，这种价值会发生变化，即从原来抽象的正义、公平、自由、秩序、效率[5]等具化到期望、需要、能力等主观感受上，也即公众一方偏向从需要、情感之类的感性价值出发，而政府一方则要理性地考虑能力、可能性等制约修改实现的要素。第三，正是基于上述两对矛盾，双方对修改内容较难达成共识，必须运用法律程序、社会规律等工具才能规制修改行为，从而使双方在合理限度内接受修改内容。正因为如此，才使得很多行政法规、规章的修改效果不佳，往往修改案甫一公布，各种质疑声便四起。

本文所论述的《办法》同样存在期望与效果悖反的问题。一方面，公众期望《办法》的修改能在出现细微问题时就启动，能为自身带来实际利益，满足其售车或购车的最大效益；而政府一方则要通盘考虑，要在实践检验到一定程度时才作出修改决定，修改时还要兼顾各方主体的利益，包括政府、厂商、销售者和购买者等，而不仅是考虑一方利益。因此，矛盾就这样产生了，一旦政府的修改“超时”，修改的内容过于激进或过于保守，必然会引发某方主体不满，使得修改效果打折。

二、修改启动原因分析：外部环境与法本身

启动行政立法修改的原因很多，包括社会环境的变化、制定主体的变更、上位法的改变等，然而其中最为重要的原因还是法与社会发展的脱节以及法本身所存在的修改动力。

(一)社会发展与法的滞后性

从社会发展来考察行政立法修改的原因具有现实性，这是由法的本质所决定的。法是一种社会规范，其存在的意义在于调整社会关系，当法与社会脱节时必然产生改变的需求，而当社会发展的方向正确时，改变的只能是法。改变包括修改和废止，在脱节并不严重、通过修改可以解决问题时，那么根据效率原则，肯定首选修改。这其中尤以行政法为甚。原因在于行政法调整的社会关系格外庞杂，且其与社会发展联系最为密切，往往最易出现滞后性问题：行政立法技术性较强，对立法者要求更高，不仅需要立法者有良好的法律素养，还需要其对相关领域有深入的了解并具备一定前瞻能力，而前瞻能力与社会发展速度成反比，换言之，如果社会发展稳定缓慢，那么立法者的预测就会比较准确且能较好体现在立法中，反之则不然。正是因为社会发展较快而导致行政法前瞻性不足，修改需求较为旺盛。

从定量分析上也可以支持上述观点，近年来，我国法律修改速度放缓，这其中还有相当一部分是调整行政关系的法律，如《行政诉讼法》的修改，以及已经动议的《行政复议法》的修改等，而行政法规、规章的修改数量更是远超过民商事、刑事和其他部门法律法规⑨。

从本文选取的《办法》来看，之所以出现公众和政府双方的修改需求，最重要的原因即是因为其与汽车销售市场的发展实际不符，比如赋予整车厂商过大的权利、对于特许经营合同的规范不够、监督制约机制缺位等，这也从反面说明立法时对于汽车销售市场的发展预测不够准确。

外部环境并不仅限于国内社会发展，国际环境和国际法的影响也不能忽视，如反恐形势对国内反恐法以及地方反恐规章的影响、人权斗争对国内各种涉及人权的法律法规的影响，又如国家加入的国际条约、协议等对国内法的影响等。但国际外部环境的影响毕竟要通过国内环境才能体现，且国际条约、协议对国内法的影响还要过法律保留这一关，其对行政立法修改的影响非常间接，与国内社会发展的影响相比微乎其微。

(二)法尤其是行政法的内驱力

内驱力本是心理学上的概念，意指通过活动满足主体需要的内在动力。本文采用这种术语用来说明法所具备的与外部环境无关或关系不大而产生的需要改变自身的内在机理。法与国家相伴产生[2]43，当原始习惯演变成国家意志后，法就诞生了，但也似乎因此丧失了“自我”，仅仅是一种统治工具，且在相当长的历史时期里让位于其他社会规范。但随着近代文明的发展，民主思想在全球范围内的崛起和实体化，法不仅成为各国社会规范的首选，还从工具上升为依据。因此，笔者以为法已经具备了一定的“意识”，这种意识是由各国统治阶级所让渡出来的。通俗地讲，就是法虽是国家意志的体现，但当其制定并公布后，就具有了自身的权威性，即使是国家本身也要在法的范围内活动，法在某种意义上“不受控制”。

然而法毕竟不是活物，它的“不受控制”以国家的容忍度为限，并以民主的贯彻程度为保障。这其中尤以行政法的“不受控制”最为明显且最能引发国家和政府的“不满”，原因在于：行政法是所有法中对国家和政府规制最为严重的法，它是控权法⑩[6]，是国家、政府行使权力的最大掣肘。行政法同时又是公民在日常生活中感到最难控制的法：行政法是政府用来行使行政管理的首要依据，由于公民与政府在行政管理活动中的地位不对等，其对待行政法很难像对待民法和刑法时那般趋利避害。

正是由于行政法明显的“不受控制”特征，所以其自发产生了满足政府和公众需要的修改动力——内驱力。即使是其并没有与社会发展脱节很多(脱节是充分条件)，也需要定期修改。反过来看，《办法》这样的行政规章屡次传出修改而没有付诸实施，即可说明其并不完全根据社会发展而立即修改，还存在一个内驱力不足的问题。简单地说，就是《办法》虽然已与社会发展脱节，但其并没有达到国家、政府不能容忍的地步：第一，不合社会发展的《办法》却在另一个层面上带来了高税收；第二，进口车的高价反而给国产车的发展提供了空间；第三，《办法》涉及的经济问题没有达到影响民生的程度(毕竟汽车不是生活必需品)，也不会对政治产生多大影响。同时，《办法》也并没有使得公众感到使生活受到不能控制的影响：第一，购车者可选择不买或延缓购车，这与购房不同，并不是必需的；第二，购车者可以选择购买国产车或合资车规避承担高额价差，购买进口车者又可出于虚荣心或不在乎的心理而对《办法》无视；第三，无论是进口车销售者还是国产车销售者都可通过销售策略缓和与厂商、购买者的矛盾。

法尤其是行政法所具备的这种内驱力表明，行政立法修改以现实为归依，但又具备自身的独立性，一方面可能并不完全出于社会发展的原因，另一方面，也是最为关键的，往往并不依社会发展变化而立即修改，而只在政府和公众都不能容忍时，从而激发其内在驱动力引发修改。

三、修改价值分析：公众需要与政府能力

立法作为一项倾注了人的主观思想的活动，必然是有价值取向的，行政立法亦是如此。有关立法和行政立法价值的研究很多，一般将其概括为秩序、自由、效率、正义等抽象性理念，但当将这些价值代入到修改活动中，则需要进行具化处理，这是因为修改活动的启动往往是法在现实中“碰了钉子”，修改通常是出于适应现实的目的。就行政立法修改而言，笔者认为其修改价值在于满足公众需要与回应对政府能力的质疑。

(一)公众需要的界定

笔者将这里的“公众”限定为行政立法的适用对象，即行政法规、规章中与执法者相对的另一方主体，其享有权利并需承担一定的义务，具有独立的法律人格。我们可以借助经济学和社会学的知识，将公众看做是“经济人”[7]和“社会人”[8]的综合，也即公众一方面需要通过行政法规、规章获得利益，另一方面也对行政法规、规章的公平合理抱有期待。从而，我们可以对公众需要做一个简明的界定：作为权利享有者的公众需要行政法规、规章规定的权利对其切实有用且能顺利实现，作为义务承担者的公众需要行政法规、规章科加其的义务是公平且能承受的。

界定公众需要很有意义。首先，公众直接生活在社会中，对社会现实的发展变化最为了解，因而对与社会生活联系紧密的行政法规、规章的反应极为敏感；其次，出于追求自身利益的目的和对公平正义的渴望，公众对与其工作、生活相关的行政法规、规章极为关注；最后，当公众感到自身利益受损或公平正义的期望落空时，其会爆发巨大的反作用力，这种反作用力一部分被行政法规、规章吸收成为内驱力，一部分则反馈给立法者，逼迫立法者不得不考虑行政法规、规章的修改。

《办法》之所以引起这么大的社会关注度和公众强烈的修改意愿是分不开的，《办法》的主要适用者——销售者和购车者，最能感受到其与汽车销售实际的不相适应，这种不适应从外在现实转化到公众自身即是《办法》损害了其利益，主要是经济利益，从而引发对《办法》的不公感受。这时，公众就产生了修改《办法》的期望，进而通过各种渠道传递给立法者，最终倒逼修改的启动。

(二)政府能力提升与期待可能性

汽车销售管理是政府执行市场调控手段的一项，其直接影响是对汽车销售市场的合法调控，间接影响则包括两个方面：一是调节汽车生产者、销售者和购买者的行为，二是对政府能力的体现。现代政府理论赋予了政府多个表征，诸如责任政府、服务政府、有限政府等[9]，但不容忽视的一个事实是，一个合格的政府应当是有能力的政府，这种能力体现在立法、执法多个环节，体现在经济、政治多个方面。在汽车销售市场领域，政府能力表现为保障汽车销售行为的有效和有序进行，使得整个市场变得有活力有效率，而没有人，尤其是购买者境况变得更坏，也即要使得政府的能力符合公众对其的期待可能性。所谓期待可能性是指政府能力符合公众期待的可能程度，它直接影响公众对政府的信任，影响政府公信力的高低。

公众对于一件事情的感知是由表及里的，当汽车购买者感受到购买行为给自己带来了利益损失后，首先也许会埋怨销售者，更深一步会认为是《办法》出了问题，而当出了问题的《办法》迟迟不见改变时，自然会将怨气撒向《办法》的制定者以及有权修改者——政府。此时这种怨气会和公众对政府能力的期待发生矛盾，进而影响政府的公信力。在这种情形下，政府一般有两个选择，一是消极应付，一是积极应对。消极应付包括暂不作出任何改变，听之任之，或者仅仅是通过各种渠道向公众解释，试图打消公众的疑虑；积极应对是吸纳公众的意见建议，进行信息编码，并交由专家讨论，论证修改的必要性，拟定修改方案，着手修改。

四、审视与规制

《办法》事关国家汽车销售市场的繁荣发展，同时对广大公众切身利益有较大影响，当其显现出与社会发展的矛盾，且这种矛盾越来越“不受控制”时，立法者出于提升政府公信力和满足公众需求的目的必须着手修改。然而，为了避免修改的效果与修改的期望离心，有必要从以下维度对《办法》加以审视：首先从修改原因维度来看，《办法》之所以产生修改的需求，无非在于其与社会发展之间的脱节，以及这种“脱节”所引发的的“不受控制”而导致其自身产生修改的动力。基于此，在修改时应当深入分析社会发展情况，尤其是汽车销售领域的实际情况，当然，吸纳国外汽车销售法的有益经验也不可少，但最重要的是分析“不受控制”的原因，即一方面要分析《办法》偏离国家意志的部分，另一方面要分析《办法》背离公众利益的部分，在此基础上，催化《办法》的内驱力，使得修改减小阻力。其次应从修改价值维度来审视，《办法》的立法价值依然逃脱不了秩序、效率、公正等传统价值体系，但当抽象的立法价值理念遭遇现实的修改需求后便被转化为实际的感性需要，一边是公众的利益满足，一边是政府的公信力提升，因此，《办法》应当尽可能进行法益的平衡，即在公众利益和效能政府两种需要之间进行均衡配置，在尽量满足公众利益的前提下，发挥政府能力，将市场规律和经济发展现实引入修改中(不能完全为公众眼前利益而罔顾调控目的)，实现修改效益的最大化。

规制《办法》的修改就是在审视之上的合法关切，具体来说，有以下建议：第一，依法适应社会发展。依法行政是法治国家的核心要求，其内容不仅限于执法，也应涵盖行政立法、司法等。修改是行政立法的内涵之一，依法进行自然是无疑义的，但更重要的是要将适应社会发展纳入依法的范畴，才能更为有效地规制修改行为。在修改时应写入“根据社会经济发展，适时启动对本规章的修改”，这一方面表明立法者对《办法》这类调控市场而实际决定于市场的行政法规、规章适应社会发展的重视，另一方面也体现出行政法规、规章与社会发展紧密契合的现实特征。同时，也为启动修改提供了法律上的依据，从而扫除许多障碍。第二，借公众和政府之“欲”催发《办法》内驱力。这里的“欲”就是上文所述的公众利益需要和政府能力提升需要。当社会发展条件基本具备时，如果公众和政府双方修改欲望不足，就无法激发法规、规章的内驱力，内驱力不够往往会使得法规、规章的修改难产，且这种“难产”并不一定会直接导致公众和政府修改欲望的增强，但却会使得双方矛盾加剧。因此，催发内驱力是很好的选择。方法主要有广开言路，召开听证会，使公众表达意见建议的同时认识到修改的必要性；政府在听取意见和调研的基础上及时进行论证，证明修改的重要性和紧迫性等。第三，公信力和利益之间的比例原则[10]。在这里运用比例原则是为了寻求政府公信力和公众利益之间的平衡。《办法》对政府公信力的影响，主要体现在公众对政府调控汽车销售市场的能力不信任方面，而不信任的根源其实是公众认为《办法》侵害了其切身利益。因此，根据比例原则，政府在修改《办法》时，应当综合考虑修改条款的合目的性(即有助于实现汽车销售市场的规范发展)、均衡性(即规则的选取不会侵害到适用对象的利益，或损害极小)。只有做到市场有序发展与公众利益的均衡，才既能实现政府调控目标，又能赢得公众的认可乃至信任。

注释：

①关于行政立法的概念学界多有分歧，本文采用通说，即将立法主体限定为行政主体，将立法产品限定为法规、规章。

②学界关于行政立法主体是不是有权的国家机关、立法有没有超越法定权限、如何对行政立法行为进行监督的研究很多。

③关于立法的内涵学界尚存分歧，有学者将其限定为创制法律法规的行为，有学者则认为应当包括修改和废止行为，官方一般认为修改也是立法活动的一种。参见《阚珂：立法包括法律的立、改、废、释等》，http://news.ifeng.com/gundong/detail_2014_03/09/34584972_0.shtml，2014年5月访问。本文采官方用法，将行政法规、规章的修改纳入行政立法概念中。④比如行政法规每隔几年就会有一次系统的修改活动，如2011年、2012年、2013年、2014年国务院连续发布了四次《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》。有关部门规章和地方政府规章的修改更是频繁。

⑤参见《汽车销售管理办法或修改在即》，http://business.sohu.com/20130904/n385836482.shtml，2014年4月访问。《“汽车品牌销售管理实施办法” 帮了谁的忙》，http://auto.sohu.com/20120517/n343434021.shtml，2014年4月访问。《汽车销售管理办法修改仍“悬而未决”》，http://auto.sina.com.cn/news/2014-01-07/08381262258.shtml，2014年4月访问。

⑥根据我国《立法法》的规定，行政法规的立法者是国务院，行政规章包括部门规章和政府规章的立法者是国务院部委和省级人民政府、较大的市的政府等，因此本文将行政立法主体和政府通用，这也符合一般公众对政府的认识。

⑦见注释⑤。

⑧个案是指起于2003年止于2008年的南京知识律师事务所诉国家工商总局不予受理“EMIN”商标案，该案虽二审宣判律所败诉，但其影响深远，最大的贡献即是导致2010年新《商标代理管理办法》认定律所有权从事商标代理业务。

⑨我国《刑法》迄今只有八条修正案，民商事法律的修改也不多，且较为统一。行政法规、规章的修改可以参见注释④。

⑩关于行政法是控权法的观点，见诸多部著作和论文，虽然行政法的“平衡论”认为行政法兼具控权和管理的职能，但控权依然是行政法的主要功能。参见沈岿：《平衡论：一种行政法认知模式》，北京大学出版社1999年版，第68-78页。李娟：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社2000年版，第42-114页。罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第17页。

[1] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005：203-204.

[2] 张文显.法理学[M].北京：法律出版社,2011.

[3] 李泽平.论新工伤保险条例的变化与不足[EB/OL].[2011-05-12]http://www.cqldls.com/ShowArticle.shtml?ID=201151210574023788.htm.

[4] 唐政秋.论我国社会保障立法的价值取向[J].求索,2004(1)：98-100.

[5] 赵卯生.行政立法的基本价值取向及其现实启示[J].行政法学研究,2007(2)：42-47.

[6] 李娟.行政法控权理论研究[M].北京：北京大学出版社,2000：42.

[7] 高鸿业.微观经济学[M].北京：中国人民大学出版社,2011：14.

[8] 方振邦.管理学基础[M]北京：中国人民大学出版社,2011：43.

[9] 房宁,杨海蛟.政治发展蓝皮书：中国政治发展报告(2013年)[M].北京：社会科学文献出版社,2013：274.

[10] 胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社,2011：54-55.

AnalysisandRegulationtheAmendmentofAdministrativeLegislationTakingRulesofAutomobileSalesManagementas an Example

WANG Shao

(Dept. of Basic Science Subjects,Anhui Vocational College of Grain Engineering, Hefei 230011, China)

RulesofAutomobileSalesManagementhas been criticized since issued, but without any amending till now, which reflects a divergence between expectations and effects in amendment of administrative legislation. The author thinks that regulating the amending act can make the effects meet the expectations, specifically from the following respects: reviewing the amending act from motivation and value, adapting social development, stimulating the drive of amendment of regulations and rules and balancing the legal interests of government and citizen.

administrative legislation; regulations and rules; amendment; regulate

2014-09-15

王 少(1985-)，男，安徽肥东人， 安徽粮食工程职业学院基础学科部讲师，硕士。

D912.1

A

1009-2463 (2014)06-0068-06