高校应届毕业生“二方协议”的法律风险及其防范

粘怡佳

[摘要]“三方协议”是带有行政性质的民事合同，高校应届毕业生在签订“三方协议”后面临着自身违约导致的承担违约金、用人单位违约和拒绝签订劳动合同以及不符合高校、国家和地方就业政策规定等主要法律风险。因此，毕业生要慎重签订“三方协议”，及时签订劳动合同，合理合法约定违约金、试用期；高校也要加强毕业生职业生涯教育和就业法制教育，建立毕业生分类就业指导体系等一系列防范措施。

[关键词]高校 应届毕业生 “三方协议” 法律风险防范

[中图分类号]G64 [文献标识码]A [文章编号]1005-5843（2013）03-0006-04

“三方协议”是由教育部统一制定的《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的俗称，由应届毕业生、学校、用人单位三方签署，是明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的协议。高校应届毕业生签订“三方协议”是其就业过程中的重要环节，充分准确理解和把握“三方协议”，有效防范“三方协议”签订过程中和签订后的法律风险，对于毕业生顺利实现自己的首次就业目标具有非常重要的意义。

一、“三方协议”的法律解析

（一）“三方协议”的法律性质

1 “三方协议”是格式化的民事合同。根据教育部1997年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》，大学生毕业时第一次就业原则上应当签订毕业生就业协议，这是学校编制毕业生就业计划方案和派遣毕业生的依据。在“三方协议”中，合同的当事人毕业生、用人单位是平等主体，而高校作为合同的一方，只是对合同进行确认，并不是合同的主体。但这份格式合同并不是由签订协议的任何一方当事人拟定的，而是由另外的主体，政府教育主管部门统一制定的。由于以上特殊性，因此不能简单地认为“三方协议”是一种纯粹的民事合同。

2 “三方协议”不是行政合同。行政合同是指行政机关为达致维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，而是以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的，在其间行政主体享有行政优益权。在“三方协议”中，高校和教育行政机关只是对毕业生和用人单位签订的协议进行确认，并不是合同主体，显然不是行政合同。

3 “三方协议”不是劳动合同。根据《劳动法》及其相关规定，劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。由于在“三方协议”中，合同主体毕业生不具有劳动者资格，合同内容也没有涉及具体的劳动权利和义务，如劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等必备条款，因此“三方协议”并不是劳动合同。

（二）“三方协议”中三方的法律关系

首先，在“三方协议”中，毕业生和用人单位双方是平等的民事合同关系。“协议”的双方当事人，一方是毕业生，另一方是用人单位（不论是行政机关、事业单位还是大型企业集团等），双方法律地位一律平等，毕业生和用人单位的利益平等地受法律保护。其次，毕业生与高校之间是行政管理关系。作为“三方协议”的一方，学校是否在毕业生和用人单位已经订立的协议上签字盖章，并不影响协议在毕业生和用人单位之间的合同效力，只起到行政确认的作用，从性质上而言属于行政法律关系的一种。最后，用人单位和高校之间是平等民事合同关系。高校主要负有发放派遣证，转移学生档案等主要义务，用人单位则主要负有接收毕业生的义务，两者也平等受法律保护。

（三）“三方协议”法律纠纷的解决方式

“三方协议”的法律纠纷通常发生在“三方协议”签订后，劳动合同签订前。比如毕业生在报道前要求解除“三方协议”，或者在报到截止日前不去用人单位报道，或者毕业生去用人单位报道后，用人单位拒绝接收，或者不兑现先前承诺的待遇，不签订劳动合同等。上述这些纠纷双方只能通过民事诉讼的方式来解决，而不能向劳动仲裁委员会申请仲裁，因为“三方协议”不属于劳动合同，毕业生与用人单位之间还没有确立劳动关系，因此他们之间的纠纷不属于劳动纠纷。

二、“三方协议”签订后毕业生的主要法律风险

“三方协议”签订过程中和签订后，毕业生都面临着大量法律风险这些法律风险，可以分为三大类，一类是毕业生自身违约导致的法律风险，一类是用人单位违约给毕业生带来的法律风险，还有一类是高校就业政策对于违约的限制给毕业生所带来的法律风险。分述如下：

（一）毕业生自身违约的法律风险

毕业生违约可分为两种情况：预期违约和实际违约。预期违约发生在签约以后到毕业或报到前这段时间，在这段时间毕业生一般明确表示或者以自己的行为表明不去用人单位报到，如毕业生明确表示撤回已签订的就业协议书，虽然还未到履行期或履行期未届满，这时毕业生就已经构成预期违约，应承担违约责任。实际违约是毕业生在用人单位报到截止时间后不去报到，则构成实际违约，承担违约责任。毕业生违约一般要承担以下法律风险：

1 毕业生向用人单位承担违约金的风险。“三方协议”中的违约条款分为普通违约条款和违约金条款，前者一般为协议的格式条款，后者则由毕业生和用人单位双方自由约定。由于用人单位和毕业生的地位不对等，在现实中，为了保证毕业生能够履行协议，用人单位一般会要求约定违约金条款，并且这种约定内容也经常是不对等的，是对毕业生单方面的约束。毕业生违约需要承担违约金，用人单位违约却不需要承担违约金，而毕业生由于处于弱势地位几乎都会接受。这在以下两个问题上表现得更为明显：（1）违约金的数额。对于“三方协议”违约金的数额，经历了一个“放开——控制——再放开”的变化过程。在2005年以前，“三方协议”中违约金金额没有上限，由当事人双方自己约定。由于违约金数额设定的“话语权”几乎全在用人单位，毕业生除了被迫接受以外，别无选择。不少用人单位为了留住毕业生，往往设定高额违约金，动辄五六千元，甚至高达上万元甚至十几万元，这对尚无收入的大学毕业生来讲无疑是一笔天文数字。从2005年开始，国家有关部门规定，违约金被限定不超过毕业生一个月的工资，这种规定约束了用人单位的“漫天要价”，在一定程度上保护了毕业生这一弱势群体，但由于矫枉过正，使毕业生违约成本大大降低，造成了毕业生在违约时“有恃无恐”。因此，2007年以后，有些省市对这一规定做了变通，如上海在违约金不超过毕业生一个月的工资前加上了“建议”两字，变成软约束。（2）违约金的支付。“三方协议”具有法律效力，毕业生违约后如果不承担违约金，用人单位当然可以通过法律手段主张权利。但事实上，由于高校考虑到维护学校毕业生的信誉和保证正常的就业秩序，因此会从就业政策上限制毕业生违约，比如不与用人单位解除“三方协议”就发放新的“三方协议”等，除非用人单位主动放弃，毕业生绝大多数情况下都不得不交付违约金与用人单位达成和解。

2 高等学校的就业政策风险。高校出于维护学校毕业生的信誉和保证正常的就业秩序的考虑，针对毕业生在就业过程中违反诚实信用原则不履行“三方协议”的情况，学校一般也会在就业政策上做出专门规定，对此加以约束。例如，学校一般会规定协议一经签字盖章后，毕业生应诚实守信履行协议，对于毕业生无故违约的，学校不支持毕业生的改派行为。如果是因为毕业生继续升学（读研）或者被录取为国家公务员而需要中止“三方协议”，学校也会规定毕业生需得到单位谅解并取得单位的书面同意证明。对于确非毕业生本人原因造成“三方协议”不能履行的情况，则要求毕业生按照规定办理违约或改派手续，如办理时应出示用人单位出具的书面证明说明违约或改派原因，并按照相关规定申请办理。

（二）用人单位违约给毕业生带来的法律风险

毕业生与用人单位签订“三方协议”后，还面临着用人单位违约的法律风险：

1 用人单位解除“三方协议”的法律风险。用人单位在与毕业生签订“三方协议”后，由于用人计划的改变或者要选择更加适合用人单位的毕业生，在毕业生尚未报到或者在报到后签定劳动合同前，会发生要求与毕业生解除“三方协议”的情形。在“三方协议”的签订中，毕业生相对于用人单位而言处于相对劣势的地位，为了保护毕业生的权益，“三方协议”中一般会约定该协议在毕业生与用人单位签订了正式劳动合同时失效，这样可以避免毕业生到单位报到后，没有签订劳动合同之间空档期的利益受到损害，也同时可以督促单位尽快与毕业生签订劳动合同。

在毕业生尚未毕业前，用人单位提出解除“三方协议”的，毕业生还可以继续找工作，完成正常的就业程序。如果用人单位在毕业生毕业后或者报到后，甚至在档案、组织关系都已经转到用人单位后又提出解约的，将给毕业生就业到来极大的程序上的被动和机会上的损失，因为用人单位招聘毕业生一般都集中在每年的10月份到次年的6月份，高校和用人单位办理户口、档案转移也集中在五、六月份办理，错过了这个时间段就错过了很多就业机会，尤其是针对毕业生的就业机会，甚至就此改变毕业生的人生走向。

2 用人单位拒绝签署劳动合同的法律风险。毕业生在和用人单位签署“三方协议”后仍然面临用人单位拒绝签署劳动合同的法律风险。因为“三方协议”并不是劳动合同，毕业生要想成为用人单位的正式员工，签署劳动合同是必经的法律程序。

用人单位拒绝签署劳动合同的原因主要有以下三种：一是用人单位用人计划的改变或者要选择更加适合用人单位的毕业生；二是用人单位与毕业生在劳动合同的具体条款上无法达成一致；三是毕业生无法正常毕业，包括延期毕业，无法获得毕业证或学位证等。用人单位拒绝与毕业生签订劳动合同都发生在毕业生完成毕业程序，到用人单位报到后。由于此时用人单位集中招聘应届毕业生的时间段已过去，因此将给毕业生实现初次就业带来很大的被动。

3 关于试用期的法律风险。试用期是指用人单位和劳动者双方为了相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。试用期不仅适用于刚刚毕业的大学生，也适用于其他所有劳动者。由于“三方协议”的格式条款中未约定试用期，内容不规范，一些用人单位会在“三方协议”中约定，也有一些用人单位在“三方协议”中不约定。用人单位与毕业生签订劳动合同后，在试用期内，劳动者可以随时提出解除劳动合同而无须承担违约责任，用人单位对不符合录用条件的劳动者也可以随时解除劳动合同而无须支付经济补偿金。可见，在试用期方面，法律对用人单位和劳动者双方的权利的规定基本是对等的。而事实上，由于毕业生刚刚走上工作岗位，缺乏经验，需要不断调整自己，以适应工作的要求，因此主要的法律风险还是在毕业生这边。用人单位在试用期解除劳动合同后，毕业生仍然没有完成自己的第一次就业目标，实现从学校到职场的顺利过渡，同时增大了失业的风险。

（三）毕业生在就业政策方面承担的法律风险

在签订“三方协议”上，由于不符合国家和高校就业政策的规定，毕业生面临的法律风险主要有：（1）由于不符合高校就业政策的规定导致“三方协议”失效。如高校规定毕业生在没有还清助学贷款或没有缴纳完学费前，拒绝签署“三方协议”，或因此扣留毕业生的毕业证或学位证从而导致协议失效。（2）由于不符合国家和地方就业政策的规定无法完成“三方协议”的签署。如国家对于师范毕业生，尤其是国家免除学费的师范生，毕业后必须首先在国家指定的学校范围服务一定年限，如北京、上海对于户口的限制性规定，都会导致毕业生即使与用人单位签订了“三方协议”，也无法完成高校最后盖章的程序，导致“三方协议”最终无法生效。

三、“三方协议”签订后的法律风险防范

“三方协议”已经使用了十余年，许多方面已经不符合目前毕业生就业的实际情况，需要进行调整和完善。但在“三方协议”没有修改前，毕业生和高校应当努力防范“三方协议”签订后的法律风险，保护毕业生的权益，保证毕业生顺利实现就业。

（一）毕业生首先应当慎重签订“三方协议”

“三方协议”是由教育部门统一编制的，每个毕业生的协议书都有一个对应编号，不得擅自更改、更换，每一个高校对于“三方协议”的管理都非常严格。因此，“三方协议”一经签订，若毕业生事后要改签，则受到诸多限制。因此，毕业生在求职前应在就业指导老师的帮助下，根据自己的职业规划、兴趣爱好、专业实力、性格特点等，对自己的求职目标进行准确定位，既要准确了解有关就业的法规和政策，也要尽可能全面了解签约目标单位的职位情况、发展前景、薪酬待遇等，以诚实慎重的态度签订“三方协议”。

（二）毕业生要争取约定对自己有利的违约金条款

对于违约金约定的内容，毕业生要合理合法地争取对自己有利的条款。在平等性上，毕业生要争取违约金是对于双方的约束，而不能只对毕业生进行约束，毕业生和用人单位任何一方违反了“三方协议”的约定都应当承担违约金。在违约金数额上，毕业生要力争以毕业生到岗后一个月的工资为宜，其依据主要是用人单位为此付出的招聘成本。

（三）要促使用人单位协议有效期内及时签订劳动合同

其原因有二：一是“三方协议”是有期限的，有效期则是自协议签订时起，到毕业生到单位报到、用人单位正式接收后自行终止。二是毕业生在没有与用人单位签订正式劳动合同前，毕业生的劳动权益无法得到保障。因此只有在“三方协议”的有效期内及时地签订劳动合同，才能使毕业生不致面临被用人单位任意解约的情况，最大程度地保障毕业生的权益。

（四）毕业生要与用人单位签订合法的试用期条款

用人单位有时利用毕业生不懂法律规定，签订超过法律规定的试用期，以便更长时间地考察毕业生。法律对于试用期有明确的规定。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。”毕业生应当了解这些规定，在用人单位要求签订违反法律规定的试用期时，要依法力争，维护自己权益。

（五）毕业生要勇于依法维护自身权益

“三方协议”规定了三方的权利和义务，任何一方违反都要承担法律责任。在“三方协议”中，毕业生是弱者，其权益经常会遭到用人单位的侵害，为了维护自身权益，创造一个良好的就业法治环境，毕业生应当勇敢地拿起法律武器，维护自身权益。根据法律的规定，劳动者和用人单位因为劳动合同的签订、履行产生纠纷属于典型的劳动争议，适用劳动法及其相关的配套法规，先进行劳动仲裁，对于劳动仲裁不服的，可以到法院起诉。而学生和用人单位因为“三方协议”产生的纠纷，则不能适用劳动法的相关规定，只能适用民法及教育部和地方政府的部门规章，提出违约或侵权的民事之诉。

（六）高校应大力加强就业指导工作

对毕业生开展针对性的就业指导，防范毕业生在就业过程中遭遇的法律风险，尤其是签订“三方协议”所带来的法律风险，降低违约率，是高校就业指导机构的重要工作。概括起来，可从以下几个方面开展工作：

1 开展系统的职业生涯规划教育。毕业生违约的最大原因是，缺乏早期的职业规划导致在择业过程中出现很大的盲目性和随意性。自学生入学起就应开展系统的职业生涯规划教育，使学生能够及早“认识”自己，确立职业定位和职业兴趣，在毕业择业时就会比较理性地选择用人单位，做到人职匹配。

2 建立毕业生就业分类指导体系。所谓就业分类指导，即指根据毕业生的教育背景、性格特点、自然条件、学业水平等特点进行分类，并且针对不同类别的毕业生制订不同的就业指导策略，指导和帮助学生正确认识自己的专业知识结构以及自身的性格、特长和劣势，对就业期望进行符合自身实际的科学定位，以减少其择业的盲目性和就业的随意性，提高就业的成功率，最大程度上实现毕业生、用人单位以及高校的就业目标。

3 加强毕业生就业法制教育。大多数高校应届毕业生都是首次就业，缺乏择业经验，更缺乏有关的法律知识和就业政策知识，从而导致在就业过程中缺乏对法律风险和法律后果的预判。因此高校就业指导机构要加强这方面的教育，不仅要让毕业生了解高校的就业政策，还要让毕业生了解劳动法、劳动合同法等有关的法律知识，从而增加毕业生在就业过程中规避法律风险的主动性和积极性，实现高质量成功就业。