未成年人监护的制度关联和功能

曹诗权

未成年人监护的制度关联和功能

曹诗权

在民法体系中，与未成年人监护制度相互联系、相互作用、交织影响较明显的制度有主体能力制度、婚姻家庭制度、代理制度和民事责任制度。其中，最直接、最突出的关联制度则是主体能力制度和婚姻家庭制度。自然人的权利能力是未成年人监护制度的先决前提，自然人行为能力是未成年人监护的制度基础，自然人的民事责任能力是未成年人监护的制度同构；婚姻、家庭乃至亲属是人类普遍的承担未成年人监护的社会形式，家庭一直承担着未成年人监护的重要职能，在法律上未成年人监护的规范内容和婚姻家庭法规范内容必须相互交织、体现和援引。作为一项社会建设内涵丰富、价值独特的法律制度，未成年人监护具有主体能力制度配套补充功能、亲属身份伦理固化功能、民事权益调整功能、维护交易安全的功能和社会保障功能。

未成年人监护；主体能力；婚姻家庭

民法是一个整体、一个系统、一个体系，而未成年人监护制度和其他具体民事制度一样，是民法整体系统的子系统和基本元素。未成年人监护制度既反映着民法系统的整体属性和功能要求，与民法整体不可分割，同时又和民法中的其他制度相互联系和相互作用，一方面介入到其他民法制度元素中释放其系统角色，另一方面又吸纳其他民法制度元素的系统渗透，形成相互交织融入、互相照应援引的周密规范结构，在民法体系的系统整合中凸显其不可缺少、不可替代的制度效用。

就未成年人监护法律规范所涉及的内容分析，可明显看出它与多个民事法律关系相关联，在民法总分编的各个方位、各个领域和各个层面都有程度不同的牵扯和反映。但综合概括起来，与未成年人监护制度相互联系、相互作用、交织影响较明显的民法制度有四个，即主体能力制度、婚姻家庭制度、代理制度和民事责任制度。其中，最直接、最突出的关联制度则是主体能力制度和婚姻家庭制度。

一、主体能力制度与未成年人监护的关联

无论是未成年人监护制度的体位安排，还是其所涉内容的法律属性，都应归属于民法主体制度范畴；如把民法简分为人法和物法两大部分，则未成年人监护制度当属人法无疑。因此，分析未成年人监护制度与主体能力制度的关联，应从民法上的权利主体展开。

“法律关系表现的民法所追求的法律效果内容，不是赋予任意的现实实体的，而是基于立法目的考虑赋予特定实体的，这种特定实体，经民法承认，才具有了法律效力载体的资格，得享有民法上的规范权利或承受法律关系。这种资格，我们称为主体资格。唯具有主体资格者，才可以成为权利主体或法律关系的主体。”[1]187民法作为对现实生活关系的撷取，并不把现实世界的一切实体都确立为法律关系主体，而是在立法选择的作用下，基于特定社会背景的要求，选择一定的主体形式，来充当权利主体，赋予民事主体的资格，确认其承受民事法律关系、享有权利、承担义务的能力。由此，经过漫长的历史梳理和演变，逐步形成了现代民法高度抽象整合的民事主体制度。其重要内容之一，即民法上的主体能力制度。

“法律上所谓能力，是指在法的世界中作为法律主体进行活动，所应具备的地位或资格。当然，该地位或资格是由法律所赋予的。民法上有三种能力：民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。民事权利能力，是作为民事主体‘人’所具有的‘静的’能力；民事行为能力及民事责任能力，是关于‘人’的活动的‘动的’能力。一切私法上之法律关系，均以此三种能力为基础。”[2]70

（一）自然人的权利能力是未成年人监护制度的先决前提

1.在制度逻辑上，只有存在民事权利能力制度，才有严格意义上的未成年人监护制度；没有自然人权利能力这一制度前提，就无从发生未成年人监护这一制度结果。虽然从客观机理上可以得出，未成年人监护应为人类社会的普遍必然现象，但这只属于社会意义和生活意义的监护驱动和客观现实，而不是特定的民法视角中的严格意义上的监护。因为在法的发生意义上，有生命而需要监护的人与民法上受监护制度确认和规范的自然人并不是一开始就获得了一致和吻合。亦即有生命的人与民法之自然人不是自始至终都在民法上统一的；只有被民法赋予权利能力取得民事主体资格的生命人，才是民法上的自然人；纳入未成年人监护制度范畴的生命人，首先必须成为民法上的自然人。诚如龙卫球先生所言：“民法上的自然人概念，专指有自然生命的人具有权利主体的这一身份而言。自然人和生物意义上的人（Human Being）是两个不同的概念，可被认为是实证法学有意造成的。自然人原也是生物学概念，指生物意义的人，但是作为法律概念，包含了三层含义：其一，它是一个法学构造的独特概念，它指向特定的法学含义，指称个人得在法律上作为权利主体的那一存在范畴。这一部分，是生物意义上的人处于自然状态所不具有的存在形式。生物意义上的人获得自然人形式，因此是立法承认的结果。其二，生物意义上的人，具有权利主体的当然资格。近代以来法律根据生物人存在这一事实就当然承认其为主体，体现了一种人文伦理精神或者说天赋权利思想。其三，自然人是一个抽象的概念，在平等无差别的意义概指每个具体人的主体形式，而不是特定人的主体形式。因此，这个概念包含了平等原则，每一个人在法律上都具有同样的主体身份，无差别地都称为自然人。”[1]220但必须把握，民法上自然人这一概念的全面形成，或者说生物意义上的人得以被全面承认为权利主体，在历史上并非一蹴而成，而是经历了一个逐渐形成的过程。因此，在制度逻辑联系上，可得出三个结论：（1）未成年人只有被赋予权利能力，取得民事主体的资格，才能取得被监护人的资格，才享有得到民法上的监护的权利；（2）正因为未成年人被民法赋予了权利能力而成为民法上的“人”，所以才需要民法上的监护，从而使其权利能力不至于落空；（3）如果未成年人没有被民法确认为具有权利能力的民事主体，则不能受民法上监护制度的规范和调整。一句话，在民法上，权利能力制度是监护制度的先决前提，未成年人监护是权利能力的制度结果。

2.在历史规律上，有什么样的权利能力制度，就必然有与之相适应的未成年人监护制度。在奴隶制社会，只有奴隶主才享有民事权利能力，才能充当民事法律关系的主体;奴隶不具有民事权利能力，只能成为民事法律关系的客体。在封建社会，人们享有的民事权利能力大小不等，取决于他们在封建社会等级制度所处的地位。与此相对应，法律制度形态的未成年人监护被严格限定在阶级或等级的范围，只有具备特定先在身份的未成年人才能得到监护制度的规范和保护。特别是在奴隶制家庭或封建制家庭，都只有家长才具有民事权利能力，才可以参加民事法律关系，才能够享有民事权利和承担民事义务，因而其监护制度多为未成年家长或家长权继承人而设。[2]70-71如古罗马法，一个生物意义的人（Homo）并不是权利主体，他不当然适用罗马法，只有当他具备足够的条件，被看作家父时，才可以是法律上的人（Persona），即有权利能力的权利主体。这些条件，就是权利能力条件。罗马学理将由符合这些条件之后取得的承受法律关系的能力或资格称“Caput”（人格），后来发展为Personalita一词，就是我们今天的权利能力一语的最早渊源。[3]29[4]98正是在这一主体资格条件下，罗马法对自权人中不足自我保护的人，设置了监护和保佐制度，其被监护人主要限于两类自权人：一类是未适婚自权人，另一类是自权妇女，这表明其监护制度对权利能力制度的严格附随性。近现代民法上，生物人原则上均得平等取得权利能力，成为权利主体，享有平等权利能力。以此为前提，未成年人监护制度走出了因应于身份、等级和特权的历史褊狭，逐步实现了未成年人监护之生物意义、社会意义和法学意义的内涵一致和外延统一。

3.在现代民法上，权利能力制度是对未成年人权利的抽象肯定，未成年人监护制度则是未成年人权利的具体确认和维护。详言之，权利能力作为民事主体资格，是一个人享有法律上的人格的权利，是具体人格权的源泉。未成年人具有权利能力，即未成年人是法律上的独立人格者，享有作为民事主体的权利。但这种主体属性的权利是静态的、抽象的、高度概括的、对所有自然人都适用的，并不意味着一切权利、法益或法律关系会对权利主体自动地发生；即使有些权利如生命权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权等因主体的存在而直接享有，却并不是所有的自然人都能去有效行使和维护，还有诸多权利必须通过特定的发生或变动事实尤其是法律行为才能形成实际的效果。这种资格与权利、抽象的权利能力与具体的现实利益分离的现象在未成年人主体上表现得最集中、最典型。因此，要实现抽象向具体的转化，实现可能性与现实性的统一，避免权利能力在法律上的虚置，必须配设相应的具体制度。未成年人监护制度在很大程度上就是这种具体制度之一，借此使未成年人的民事主体资格过渡为具体权利的法律确认和维护。在此意义上，监护制度走出了民事主体制度的那种概括、抽象的空拟殿堂，进入实在的民事法律关系领域和具体的操作化制度层面。

4.权利能力制度是对自然人人格的价值关怀，监护制度则是对这一价值的功能性体现与补救。没有未成年人监护制度，权利能力的制度价值具有残缺性或不圆满性，所以，在表层上，监护是为了维护未成年人的权利；在深层上，则是反映权利能力的价值要求，为未成年人的主体性人格即权利能力服务。现代各国民法共同确立了自然人权利能力的四大原则：一是权利能力平等；二是权利能力始于出生；三是权利能力终于死亡；四是权利能力终身享有，不得放弃、转让和剥夺。显然，对于一出生即享有平等性、人身专属性的权利能力的未成年人来说，依靠自身的条件并不能实际实现这种人格价值，释放主体能量，充其量只是消极的、被动的预置主体，犹如“聋子的耳朵形同虚设”。因此，要使这种消极变成积极，被动变成主动，预置变成实在，真正体现权利能力制度赋予未成年人人格的普遍性、平等性价值，必须借助制度安排，假他人之力，显未成年人权利之实。未成年人监护制度正好担负了这一制度角色，完成了这一功能；权利能力制度也正好凭借监护模式而获得圆满和实效。

（二）自然人行为能力①在民法理论上，关于民事行为能力概念，有广义与狭义之分。广义包括实施民事法律行为的能力和实施违法行为的能力，狭义仅指实施民事法律行为的能力，本文取狭义。是未成年人监护的制度基础

1.未成年人是行为能力制度与监护制度共同关注和规范的对象。自罗马法以来，民法均以一般人发育成长年龄为主要衡量指标，并以精神具体发育情况作为补充，建立了主要依年龄和精神健全双重标准的行为能力判断模式。凡符合标准年龄的自然人，如果没有精神疾病等不正常情况，均为完全民事行为能力人。由此，在法律上几乎无一例外地将自然人按年龄分为两大类，一为成年人，二为未成年人，从而赋予未成年人特殊的法律地位和法律意义。

各国民法的行为能力制度在抽象把握成年人行为能力的普遍性赋予的基础上，主要是针对未成年人的能力样态及其在民法规范体系中的基础作用和民事活动中的复杂运行效果做出尽可能全面科学的规定，所以未成年人的行为能力是民法关注和调整的重心，民法中自然人的行为能力制度在很大程度上就是未成年人的能力和法律地位制度。与此相近似，民法上的监护制度实际上一直主要置重于未成年人的监护。无论是罗马法上的未适婚人监护，还是现代英美法系和大陆法系的监护，都无不将法律规范的对象范围集中在未成年人这一普遍性群体上。可以说，在监护法规范中，未成年人监护构成“普通法”、“基本法”，而其他特殊自然人主体——成年精神病人的监护只不过属于“特别法”。基于此，未成年人构成民法行为能力制度和监护制度的共同的主体范围，从而决定了两大制度在规范设计和适用上必然要相互关联、援引、衔接和交织，应该彼此照应，统一协调。

2.行为能力制度是未成年人监护制度的基础，未成年人监护制度则是行为能力制度的必要补充和进一步延伸、扩展。从制度内容可以看出，行为能力制度只不过是对未成年人因年龄、生理、智力的原因而存在的意识能力、判断能力不足的一种客观确认和法律反映，是立法消极、被动地发现问题、认识问题而做出的规范反应，在法律上抽象地解决了未成年人行为能力的有和无、完全和限制的问题。其逻辑结论和法律效果就是未成年人因为无行为能力或限制行为能力而不能独立为意思表示和法律行为，不能独自创设法律关系，更不能自己有效地行使权利、履行义务。由此，行为能力制度在赋予成年人普遍性平等性行为能力、引导和鼓励成年人积极独立为民事活动的同时，实际上也在通过否定未成年人的行为能力而阻止、限制乃至否定未成年人独立的民事活动。这是民法行为能力制度的基本态度，也是其基础性价值。其积极意义诚如王利明先生所言：“所以，法律有必要规定一个标准，使一些具有意识能力的人得以自由行为，通过自己的积极活动，去设定权利义务关系，行使权利，履行义务；不允许不具备这种认识能力的人去独立地进行民事活动，同时又可使他人明确何人具备独立行为的资格。唯有如此，才能保障每个人的合法权益，保障社会经济秩序的稳定。因此，可以说法律正是根据公民的个人利益和社会利益的需要来规定公民的民事行为能力的。”[5]155但是，笔者认为，民法行为能力制度如仅仅停留在这一基础层面，无疑显得消极、呆板和狭隘。因为未成年人作为民事主体，无时不在、无处不在民事活动之中，抽象的静态化的行为能力制度片面追求对其行为的限制和阻却难以达到理想效果，更难以彰显其维护个人利益和社会利益、增进市场交易活动安全的制度价值。为此，在未成年人行为能力制度设计的基础上，必须有未成年人监护制度与之配套，作为行为能力制度的必要补充，从而完成民法制度及其价值体系的精巧和细密。在此意义上，未成年人监护制度不仅反映了行为能力制度的内在要求，也是行为能力制度运作机制的重要组成部分，更是行为能力制度的必要延伸和扩展。没有行为能力制度的奠基，就没有未成年人监护制度的后续；没有未成年人监护制度，行为能力制度也会残缺不全。

3.行为能力制度使未成年人的民事权利能力受到限制，未成年人监护制度则使这种限制得到补救和解脱，从而未成年人监护制度构成权利能力与行为能力之间的媒介和桥梁。“自然人的行为能力与其权利能力有所联系，但也有所区别。所谓联系，表现为行为能力是实现权利能力的基本条件，而具备权利能力是具备行为能力的前提：如无主体资格，以自己的行为独立参与民事法律关系的资格（行为能力）即成为无本之木，毫无意义。而如果法律仅仅赋予主体以权利能力而概不承认其独立行为的资格，则自然人的人格同样成为空中楼阁，无从落实。但是，行为能力与权利能力在法律上的意义和价值不能等同，更不能混淆：自然人权利能力的有无表现在其法律人格的有无，而行为能力的有无与法律人格之有无毫无关系。”[6]按此联系，未成年人从一出生即被赋予权利能力，已经是法律关系的主体，但在成年之前的漫长岁月中，却因为行为能力制度而使之处于无行为能力或限制行为能力状态，不能独立行使主体权利，承担主体义务，其权利能力在法律上受到行为能力的限制或滞碍，由权利能力走向权利的通道被行为能力阻隔。为解决未成年人主体能力的这一矛盾和错位，补救行为能力对权利能力的限制，打开权利能力变为现实权利的通道，使未成年人的权利能力从行为能力的束缚中解脱出来，民法在权利能力与行为能力的制度中间，介入了未成年人监护制度，弥补未成年人行为能力的缺失，保证未成年人权利能力和权利的实现。在此意义上，行为能力制度和监护制度从不同角度和方位对未成年人的权利能力和民事活动施加影响，达到功能互补的契合效果。

（三）自然人的民事责任能力是未成年人监护的制度同构

自然人的民事责任能力问题，不仅关乎民法基本理论和规范体系，而且直接反映着行为人的自己责任、监护人的替代责任和连带责任及受害人赔偿请求权的实现，同时也涉及民事责任的归责原则和诉讼法中当事人的确定等一系列问题，因而在民事立法和民法理论中应有其重要地位。

关于民事责任能力的理解，最大的难点在于它与民事行为能力的关系。对此，中国民法学界大致有三种态度：一是无视民事责任能力态度。认为自然人的民事行为能力，就是自然人能够通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力或资格，它既包括自然人进行合法行为而取得权利和承担义务的能力，又包括自然人对自己的违法行为承担法律后果的能力，所以完全可以无视民事责任能力的存在。[7][8][9]二是广义民事行为能力态度。认为民事行为能力本身有广义狭义之分，狭义的民事行为能力仅指自然人独立进行民事法律行为的资格，广义的民事行为能力还包括自然人对其实施的违法行为承担民事责任的能力，从而承认了民事责任能力的客观存在。[10][11]三是独立民事能力态度。认为民事责任能力是与民事权利能力、民事行为能力并列的一种独立的民事主体能力；民事责任能力与民事行为能力，虽然相互联系，有其一必有其二，但毕竟是两种不同的资格，不应混淆。[3][12][13]

不可否认，“民事责任能力与民事行为能力无疑有着密切的联系：法律上所规定的责任能力与行为能力均以意思能力这种自然能力为基础，故二者之间有一定的重合关系，具有意思能力者，一般也具有民事行为能力及对其行为负相应的民事责任之能力，无意思能力者，则无进行以意思表示为要素的法律行为之能力，原则上也无民事责任能力。由于民事行为能力和民事责任能力均与自然人之意思能力有一定的对应关系，且‘皆系因人之行为，而设定、变更或消灭权利与义务之能力’，故而有二者皆属于广义民事行为能力之说。”[14]“在某种程度上，大陆法系国家，责任能力是作为类比于行为能力的一种能力而设计的。行为能力是‘自行以法律行为取得权利、负担义务的能力或资格’，作为与行为能力类比的概念，责任能力是对自行以不法行为承担责任（法律效果类）的能力。在大陆法学理论思维中，之所以让符合特定条件的人对他的法律行为取得预期归效，在于他是有思考的动物，并依据他的条件能够有足够的意思能力为自己计划积极的法律生活；同样，之所以让符合一定条件的人对他的责任行为负责，也在于他是有认识判断的动物，依其条件有足够的辨别能力去避免不当的消极法律活动。从本质上说，两种能力涉向的行为都以意思为要素，具有同根性。”[1]174但是，不能因为两者的这种联系性、同根性而否定民事责任能力的相对独立性。应充分把握到，由于民事行为能力与民事责任的设立目的及所针对的事项不同，两种能力的决定因素也有明显差异，它们之间及其与意思能力之间，不可能是完全吻合的一一对应关系，在诸多情况下还有着根本的不同，因此，在逻辑上、法律观念上、规范反映和法律适用上均不能将民事行为能力与民事责任能力混为一体，而应区别对待。

无论立法例上采用何种模式，也不论民法理论持何学说，自然人民事责任能力总归离不开未成年人这一主体范围，或者说未成年人是民事责任能力制度的主要规范对象。在很大程度上，正是未成年人这类民事主体的存在及其人身属性的内在要求，在民法上才有了民事责任能力制度存在的意义和价值；即使说民事责任能力制度是专门为未成年人特设的主体能力制度也并不过分。综观各国法律规范，其关于民事责任能力的规定必须有两项不可缺少的重要内容：一是处于一定年龄或识别能力状态的未成年人，因其侵权行为致人损害时，其本人虽由于无民事责任能力而免责，但其监护人在常态下要承担替代责任。二是处于一定年龄或识别能力状态的未成年人，法律确认其有民事责任能力，当其侵权行为致人损害时，不仅未成年人本人应承担民事责任，而且其监护人还要承担连带责任。由此当可看出，民事责任能力的两项核心内容既是未成年人侵权民事责任的制度依归，又是对未成年人监护关系的直接规范和调整，是监护人、被监护人基于监护关系而发生的责任机制；这两项内容既从未成年人民事责任能力制度中出发，又以未成年人监护制度为归属。所以，在民法上，未成年人民事责任能力制度离不开监护制度，而未成年人监护制度也离不开责任能力制度，两者在制度安排、规范设计及操作适用上，应为一个相互内联的同构整体。

二、未成年人监护制度与婚姻家庭制度的关联

透过未成年人监护的自然和社会发生机理，可以看到：无论在历史意义上，还是在现实意义上，无论是从社会学、伦理学、文化学角度观察，还是从法学层面把握，抑或从生物学、心理学分析，未成年人监护和婚姻家庭无不存在内在的联系，婚姻——家庭——生育——亲属——监护一直是人类亲属模式中的一个连环相扣的链条整体；在一定意义上，人类家庭的历史，实际上也是未成年人之亲属监护的历史。[15][16]因此，未成年人监护制度与婚姻家庭制度的关联性，应有丰富的内涵和实在的表现。

（一）婚姻、家庭乃至亲属是人类普遍的承担未成年人监护的社会形式

人类为什么如此普遍的选择婚姻、家庭这种社会形式？费孝通先生通过研究生育制度切入“双系抚育”和“两性分工与合作”而道破真谛：“在男女分工体系中，一个完整的抚育团体必须包括两性的合作。两性分工和抚育作用加起来才发生长期性的男女结合，配成夫妇，组成家庭。”在这些社会中，抚育作用必须是双系的，但是这双系性既然没有生物本性作保障，于是，我们在任何现有的社区中，都能看见确立双系抚育的文化手段，这就是我们普通所谓婚姻。婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会公认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任。”“社会分工利用了两性区别作基础后，一个能担负抚育作用的最小单位是一男一女所组成的生活团体。为了社会新陈代谢作用的需要，社会上必须预备下这负责抚育的基本团体来完成这任务。每个社会所容许出生的孩子必须能得到有人抚育他的保证。所以在孩子出生之前，抚育团体必须先已组成。男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任就是婚姻。”“婚姻在人类生活上既是这样重要，而同时又不常和个人的生理和心理倾向相符合，于是社会得立下法律来防止轶出规范的行为。单靠法律的制裁犹嫌不足，于是进一步，婚姻关系获得了宗教的意义而神圣化了。婚姻有关的法律、社会，以及宗教的制裁，在它们功能上说是相同的，都是在维持人类社会生活中必需的抚育作用。”[17]19-37“人类创制这家庭的基本结构，目的是在解决孩子的抚育问题，使每个孩子能靠着这个社会结构长大，成为可以在社会中生活的分子。我们要把一个生物的人转变成一个社会的分子，这个转变的初步工作就在家庭里。”[17]98由婚姻而至家庭，又由家庭而至亲属，在抚育未成年人方面，实际上有着同样的功能。费先生进一步指出：“亲属的基础，在我看来，是抚育作用，而不是生育事实所引起的生物关系。从抚育作用来看，家庭并不常能包办这任务，家庭不过是完成这任务的基本单位，生活内容的增加，文化水准的提高，使抚育作用推出了家庭的范围。所以抚育作用固然常以家庭为中心，但并不限于家庭。抚育作用推到家庭之外，而依生育及婚姻关系路线时，就形成了亲属。亲属也就从家庭这三角结构中扩展了出去。”“亲属是给抚育任务扩展的一个可利用的原则。”因为，“抚育是件损己利人的事，要人能接受这损己利人的任务必须有一个前提，就是把自我扩大到被抚育的人。换一句话说，必须具有一个团体性的感情基础。亲属一词就是包含着亲密的感情依恋，共属一体的意思。这种感情的联系，正适合于作分担这新家庭所发生的抚育事务的基础。于是亲属关系也成了抚育作用扩展的最方便的路线了。”[17]179-182

费孝通先生的上述观点，深刻说明了婚姻既不是单纯的两性结合形式，家庭也不是简单的血缘群体，亲属更不是纯粹的生物关系，它们都是人类在漫长的社会进化中做出的必然的、理性的选择结果，在抚育未成年人这一社会必需的使命上扮演着同样的角色，负载着相同的功能，是人类至今为止抚育未成年人的最普遍也是最有效的社会形式。虽然费先生是从生育制度角度阐释未成年人的抚育，但笔者认为，这一规律性的认识既适用于未成年人抚育，也同样普遍地适用于未成年人监护。其理由有四：（1）内涵包容重合。社会学意义上的抚育在法律指向上与法学意义上的监护在社会指向上应属相同的或者至少是相互重合包容的内涵，即都有抚养、教育、监督、保护之含义，两者是同一内涵的不同概念称谓。（2）价值目标一致。无论是未成年人的抚育，还是未成年人的监护，目的都是积极有效地完成未成年人的社会化，使生物的人真正转变为社会的人，保证和增进未成年人的健康成长，维护和保障未成年人的人身和财产权益。（3）发生根据相同。未成年人抚育和未成年人监护之所以必需，源于自然人从出生到成年这一漫长过程的生物性、心理性和社会性特点，反映了人类个体生存、群体绵续和社会发展的客观要求。（4）现实运作状态吻合。自人类社会有史以来，在每一种社会形态的绝大多数情形下，未成年人抚育的社会结构同时就是未成年人监护的社会结构；抚育义务人、责任人、权利人同时也是监护义务人、责任人和权利人；抚育的载体或组织形式同时也是监护的载体或组织形式，两者在常态下均吻合同构于婚姻、家庭和亲属之中。这一运作状态即使在今天仍未发生根本性改变。总之，人类婚姻、家庭乃至亲属不仅是未成年人抚育的普遍社会形式，也是未成年人监护的普遍社会形式。

（二）家庭一直承担着未成年人监护的重要职能

社会学告诉我们：“现代社会人们交互作用与相互关系持续不断的组合形式越来越多，但其中最基本的形式仍然是家庭。‘家庭是社会的细胞’这一古老命题，包含如下一些稳定的意义：（一）它是初级社会整体，在这个整体中孕育与发生着各种社会因素与功能；（二）它是社会生活的基础，负责社会新分子的繁衍，具有社会内部充分展开了的矛盾与对立的本来性质；（三）它是个人与社会联系的桥梁。个人通过家庭走入社会，社会通过家庭得到个人支持，家庭也只有在社会的环境中才能生存下去。”[18]238“除宗教外，家庭是在所有社会得到正式发展的唯一社会机构，它是统辖五花八门的社会行为和社会活动的特殊社会机构。”“在所有已知的人类社会中，几乎每个人都卷入了家庭权利和义务的网络之中。经过一个相当长的儿童社会化过程，人们都学会了接受这些规则。这就是说，人们逐渐认识到，这些家庭模式既正当合法，又会人人向往。”“当前，人们与过去任何时候一样领略家庭的欢乐和痛苦，也和过去一样热衷于家庭生活。在世界的大多数地区，传统家庭或许已经动摇不定，但家庭机构却可能比现有的任何一个国家都会历时更长。家庭机构不像军队、社会或国家那样强大，但它却是最难征服的，也是最难改造的。任何一个具体的家庭可能是脆弱而不稳定的，但家庭制度就其整体而论，却是坚不可摧、富有活力的。”“尽管家庭常被看作是一个激起人们感情的社会单位，但它却是一个为更大的社会结构服务的一种功能性机构，许多其他机构都取决于家庭所做的贡献。”“家庭对广大社会所做的贡献包括：生儿育女，休养生息，儿童的社会安置，社会化和社会控制。”[19]1-30

家庭的社会职能即家庭的功能，乃W·古德所谓之家庭的贡献，是家庭作为社会细胞在人类生活和社会发展方面所扮演的角色和发挥的作用。这些职能或贡献是婚姻家庭本质的外部表现，也是家庭与个体和社会相联系的环节。在不同的社会制度下，这些职能的社会内容和具体表现不尽相同，反映了不同的社会经济基础和上层建筑的要求。现代社会使家庭的许多职能外移，而建立起专门的机构承担这些职能；同时，家庭的另外许多功能又无法外移，没有任何机构可以完全替代家庭来实现那些职能，而且有些职能尚在进一步强化和丰富，因此，家庭仍是现代社会人们活动的一个重要单位。综合分析家庭发展史，可以看出，无论在历史上，还是在现实生活中，家庭职能集中表现为六个：一是性爱职能；二是生育职能，即人口再生产职能；三是经济职能，即组织生产和消费职能；四是教育职能，包括文化传承、技能传授、人格塑造等社会化的全部内容；五是保障职能，包括抚养、扶养、赡养、照顾、护理等全面的“弱者”保障内容；六是精神情感交流慰藉职能。①关于家庭的职能，社会学著述有多种分类和归纳，就其实质性内容来讲，主要反映在这六个方面。

不难看出，在这六大职能中，未成年人居于非常突出的主体地位：人口再生产职能集中反映了对未成年人的生养抚育；教育职能重点包含着对未成年人的监督、管教和惩戒；保障职能直接指向对未成年人的照顾、保护和扶助，防范和排除任何外在的不法侵犯；经济职能不可缺少的应有对未成年人财产权益的维护和财产关系的代理；精神情感职能必然融入对未成年人的关心、关怀和体贴、抚慰；至于性爱职能，诚如上述费孝通先生所言，婚姻家庭中的功能和价值并不在两性结合的性爱本身，而在于构造两性分工和合作团体，以保证持续稳定地对未成年人抚育。因此，家庭的六项主要职能，在很大程度上可浓缩为对未成年人的抚养、照顾、教育、监管、保护，其实质在于保障和增进未成年人的健康成长，完成未成年人生理上、心理上和精神上的社会化，维护未成年人人身权益和财产权益。这一切，用民法上的制度术语概括，恰好就是未成年人监护。所以，贯穿人类家庭史的家庭职能，其重要内容之一就是未成年人监护；反映在当今社会绝大多数常态家庭之中的家庭职能，其重要内容之一仍是未成年人监护；家庭一直承担着未成年人监护这一重要职能。

针对上个世纪曾经一度出现通过某种社会形式否定家庭职能、替代家庭职能的变革经验和教训，W·古德在《家庭》一书中特别指出：摆脱家庭职能的情形时时发生，世界上已经有一些地方做过一些试验，“尽管如此，我们可以得出以下三个结论：（1）在所有已知社会中，理想的方式是让家庭承担这一切职能，这方面也确实具备一定的条件。（2）当一个革命化社会或乌托邦社会把一项或多项家庭任务交给某种机构承担时，只有意识形态的狂热性和政治上的压力才会促成这种变革。（3）这些试验也有一个特点，即逐渐退回到比较传统的家庭模式。无论是以色列的集体公社还是俄国人所做的试验——解除父母照看孩子的职责，都曾提倡过公社生活这一理想。为这种理想所做的试验是很有限的，但实际行为却越来越背离理想。只有中国在这方面做过大规模的试验，但中国的公社也是事与愿违，重蹈以色列的集体公社和俄国的集体农庄的覆辙。”[19]10

（三）在法律上，未成年人监护的规范内容和亲属法规范内容必须相互交织、体现和援引

法律来源于社会生活，只有准确反映社会现实生活的法律才有生命力，才有产生实效的社会基础；法律又规范社会生活，引导和调整现实生活关系。婚姻家庭和亲属作为未成年人监护的社会形式，家庭所担负的未成年人监护的职能，在人类社会中，长期以一种自然的生活逻辑存在，显示出高度的父母心甘情愿、家庭完满自治和亲属自觉协力的自然法特质。尽管这一普遍社会存在的真实动力和原因至今没有得到科学统一的释解①关于婚姻家庭亲属与未成年人抚育、监护的内在动因，有各种各样的解释，如生物论、感情论、种族基因遗传论、公平论、文化论、父辈晚年保障论、经济效益论等等。可详见W·古德：《家庭》；费孝通：《生育制度》；戴维·波普洛：《社会学》；伊恩·罗伯逊：《社会学》；苏力：《制度是如何形成的》，等等。，但近乎所有国家的法律无不尊重这一生活逻辑，反映和确认这一客观现实，并且总是通过法律的强行性规范使偏离这一社会常态者受到惩戒，同时为这一常态在社会中难免出现的个案残损借助相关形式予以补救。如此，生活的逻辑走进了法律的逻辑，婚姻家庭亲属与未成年人监护的社会契洽吻合关系上升为法律关系，成为监护法和亲属法共同规范和调整的对象，甚或直接将未成年人监护的规范内容完全散装在亲属法之中。

在法制史上，未成年人监护制度的规范形式于国家立法中有两种表现，即形式意义上的监护法和实质意义上的监护法。就实质意义监护法来说，在法律上并无直接表现未成年人监护这一特定指称的专典、专编、专章、专节乃至专目、专条等规范形式，有关以未成年人为主体、直接或间接反映对未成年人监管、教育、抚养、保护等内容的规范，主要分散在有关婚姻家庭亲属的规范中，即其婚姻家庭法包容、囊括了未成年人监护法，未成年人监护关系被法律完全融入婚姻家庭关系中，从而可以说婚姻家庭制度包括了、吞没了未成年人监护制度，而未成年人监护制度在实质上成为婚姻家庭制度的内容之一。

就形式意义的未成年人监护法来说，无论英美法系中采取什么形式，其内容都或多或少程度不同地与婚姻家庭或父母、亲属发生联系，从而在范畴类型上，仍可归位于婚姻家庭法。在大陆法系，以法国民法典为代表，将监护独设成章置于人法之中，一方面表现其与民事主体的内在联系；另一方面与人法中的婚姻家庭关系诸篇章相连贯呼应，互成一体，从而表现其与婚姻家庭制度的不可分割的内在联系。以德国民法典为代表，在民法典中专设亲属一编，监护作为其中的独立一章或一部分，一方面相对完整系统地独立规定未成年人监护的基本内容，完成监护法在形式上的构造；另一方面又将有关未成年人监护的诸多内容分置在亲属法的各章节之中，或以其为适用援引的依据，或作为亲属效力的体现，或作为监护运行的效力归属，达到未成年人监护制度与婚姻家庭制度的内容衔接和适用融通。

在新中国半个多世纪的民事立法中，监护制度与婚姻家庭制度的关系经历了两个阶段：一是民法通则制定之前，没有形式意义的监护法规范，只用婚姻法中的一些条文内容来体现未成年人监护制度的实质性存在，所以未成年人监护制度在一定程度上被婚姻家庭制度吞并埋没，没有凸显出形式上相对独立的制度地位。二是民法通则制定后，未成年人监护制度在两种规范层面上得到反映：一方面婚姻法中继续保有原来的涉及未成年人监护的一些实质性内容；另一方面在民法通则第二章公民（自然人）中特设第二节监护，使监护制度以相对独立的规范形式纳入了民事主体制度范畴，反映出立法者认识到监护与自然人民事主体的内在联系。在中国立法上出现这一效果，至少折射出中国学者和立法者伴随立法的历史进程把握住了监护制度与民事主体制度和婚姻家庭制度的双重内在联系。但需注意，中国这种形式与内容剥离的监护立法格局是民事立法在特殊历史背景下形成的，是婚姻法先行“独立”、民法典长期缺位、民法通则变通补遗形势下的权宜之计，没有从根本上和立法技术上完成未成年人监护制度和婚姻家庭制度的整合统一，必然给制度构造和法律适用带来摩擦和冲突。因此，在中国民法典的设计安排中，应该走出现存定势，在总体属性上认识到未成年人监护与自然人主体能力的关联内涵，在制度运作上完整归位于婚姻家庭法，既保留监护法相对独立的规范形式和体系，又和婚姻家庭法的有关内容保持相互对接、照应和援引配套。

三、未成年人监护制度的功能

法律上的制度关联性，其真正意义不在于技术上的结构，而在于这种关联结构的功能。系统科学告诉我们：结构与功能是一对基本范畴。任何系统都具有一定的结构，系统的结构是系统具有一定功能的内在根据。结构即系统内部各要素相互联系和作用的方式或秩序，功能是指系统与外部环境相互联系和作用过程的秩序和能力。社会学认为，功能不是事实产生的原因，而仅仅是事实得以存在的根据。社会事实之所以存在是由于它们以某种方式维持着社会的存在，或者说，它们之所以存在是因为它们具有功能。所以，社会需求是社会存在的必备条件，功能是社会制度对社会需求的贡献。法律社会学揭示：法律作为一种社会现象与社会有机体之间客观存在着相适应的地方，这种相适应的地方就是法律的功能；法律存在于社会大结构（或大系统）中，法律本身又是有结构的；法律内在结构直接决定或影响着它在社会结构中所处的地位即其功能状况。[20]199-218

法律层面上的未成年人监护制度，应该具有法律属性的功能。这种功能①法律功能指向于法律价值，但同法律价值终究是程度不同的两个范畴，从理论上讲，法律价值体现为一定的主体需要，法律功能正是要满足这种需要。包括两大方面：一是所有法律共同具有的功能，即法律的规范功能、形式功能，如调控功能、指引功能、预测功能、保护功能、教育功能、强制功能、评价功能等。二是各项法律制度分别显示的功能，即法律的社会功能、实质功能。虽然法律有着共同的规范符号和技术特性，在规范的形式功能上大体一致，只是侧重程度有所不同，并且基于这种功能共性，所有法律制度在社会实质功能上也有两个相近指向——行为激励功能和利益调整功能。[21]14-95但每个部门法或某项单一的法律制度，由于其调整对象、调整方法、立法目的、制度价值等方面的个性化特质，决定了其社会功能的具体性、个别性。就未成年人监护制度来说，它通过自身的规范结构和与其他民事法律制度的关联结构，至少被社会预期和实际负载以下五个方面的实质性功能：

（一）主体能力制度配套补充功能

针对未成年人作为自然人民事主体的年龄规律和智力状况所必然引起的民事权利能力平等性、普遍性与行为能力、责任能力差异性、个别性之间的矛盾，通过未成年人监护制度补充主体能力制度，补救未成年人的能力瑕疵，使其民事权利能力得到完满实现，抽象的独立民事主体资格依托监护媒介变为具体的、现实的民事主体，民事权利得以真正落实归位。此乃未成年人监护制度最基本的民法功能，也可谓之为静态功能。

（二）亲属身份伦理固化功能

根据亲属之间基于血缘、姻缘、情缘而存在的亲近协力乃至共同生活的集体特性和尊爱有序、孝慈有度、相互扶助、彼此照顾的伦理道德基础，通过未成年人监护制度确认和固化法律意义上的亲属范围，明确亲属间先在性的具有强行法律效力的权利义务关系，使监护与亲子关系、祖孙关系、兄弟姐妹关系、扶养关系、收养关系乃至财产继承关系等制度内部沟通和衔接，形成完整的亲属制度模式，身份伦理关系定格为法律关系。在这一模式下，亲属之间的扶养、抚养、赡养等人身性、财产性的权利义务归位不仅主体明确，内容清晰，而且层次分明，顺序确定。此乃未成年人监护制度在民法亲属法上的独特功能。“传统民法为此设立了监护制度，在认识上结合对人性和社会伦理的思考，无一例外考虑了亲属之间自然感情联系的独特性，建立了主要由亲属来担任监护人规则。特殊情形，监督保护人也可以由机构或其他特定关系人来承担。”[1]277未成年人监护制度这一功能，由于存在身份伦理的先在基础，因而主要表现为法律规范的行为激励功能，并且以内滋激励功能——一种建立在认同感、义务感基础上的激励功能——为主导，以外附激励功能和公平激励功能为辅助[21]72-81，可以预期现实生活中绝大多数人的内在驱动和自觉遵行而获得功能的有效释放。

（三）民事权益调整功能

在市民社会条件下，民事活动无时不在，无处不在，无人不在，整个社会构成一个纷繁复杂的民事活动网络。未成年人作为无民事行为能力人、限制民事行为能力人并非停留于法律虚拟的民事主体，而是实实在在的各种各样的民事活动和民事法律关系的主体。这种主体性既有其自身积极参与的主动性一面，也有身不由己地被消极牵涉的被动性一面。但由于以其意思能力、识别能力等为基础的行为能力、责任能力的不足，其主体性活动及产生的权利义务不仅关系到本人，而且影响到民事活动秩序并涉及其他相关民事活动。鉴于此，为保障民事活动秩序的稳健运作，通过未成年人监护制度及与其存在必然联系的代理制度、民事责任制度、民事行为效力制度等，既保护未成年人的权利和利益，又激活民事活动，积极调整民事法律关系，促使每个民事活动不受主体能力的局限而都能正常运转并产生预期的法律效果。未成年人监护制度的这一功能当属于其动态功能，也是其集中表现的民法私法功能。这种私法功能直接彰显了法律之利益调整功能的三种表现：利益归属的表达功能、利益配置的平衡功能和利益格局的重整功能。[20]249-259

（四）维护交易安全的功能

“法律的任务或作用，并不是创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。”[21]28现代社会的民事活动并非孤立的简单的个体性活动，而是植根于市场经济和社会财富资源公平、高效、安全配置、流动和交易的母体中，交织着纷繁多样的市场交易关系。在法理上分析一项民事关系，看似主体相对、内容简明、客体清楚的特定微观个体，而实际上却是市场网络体系中的一个点，内扯外连牵引着多个民事活动和多方主体利益。尤其在市场交易化繁荣的今天，一方面民事法律关系的客体在近乎无限的开放包容中得到空前扩张，有形财产动态变异复杂且种类形式不断丰富，无形财产及有形财产的权利化、价值化形态层出不穷；另一方面市场交易活动在自主性、竞争性、开放性和契约化、信用化规律作用下，空间跨度增大，交易辐射面宽广，交易形式多样，交易速度迅捷，“陌生人”对象增多，社会资源配置对民事活动的交易依赖性不断增强。这一态势既促进了社会财富的频繁交易增值和效用，也加剧了市场的动态风险，从而对交易活动的安全和效率同时提出了更高的要求。在此背景下，民法的诸多制度不得不创新价值取向，将功能重心定位从保护财产的静态利益转向维护动态利益，从维护主体的起始归属权转向维护市场交易安全，从增进财产的使用价值转向增进财产的市场交换价值。未成年人成分复杂，人数众多，个体素质差异很大，创新能力强，冒险精神突出，他们在广阔而神秘的市场海洋中，绝不仅仅是一个消极者、被动者和单纯的消费者，而是一支庞大的充满活力、涉足广泛的民事主体力量；在知识经济、网络经济条件下的民事领域，他们是各种有形财产关系的权利归属者，是扑朔迷离的市场交换关系的实施者、受益者或风险引发者，是知识产权等无形财产关系的创造者，是民事责任关系的造事者……以未成年人为主体的民事活动，不仅体现着未成年人的利益，也体现着活动相对人和第三人的利益；不仅涉及单一的民事活动秩序，而且关系着市场交易安全和社会经济利益；不仅是微观领域的民事关系，而且连接着整个市场秩序和社会财富的安全、高效、迅捷、公平的流动配置。因此，与现代民法的整体创新同步，未成年人监护制度也应披挂市场守护神的外衣，植入保护交易、促进交易、积极维护民事活动之市场交易安全的经济性功能。

（五）社会保障功能

在现代工业社会、福利社会以前，家庭作为一个完整的社会单位，基本上包揽了对人的一切社会保障；每个家庭即使力不从心，也只能勉为其难，所以其未成年人监护模式事实上就是一种社会唯一能提供的家庭和亲属的社会保障体系，背负着全方位的特别厚重的社会保障功能。现代社会，尤其是中国，在社会保障体系尚不完备、健全的条件下，对未成年人以及智力残损的成年精神病人等“弱者”群体的社会化、公共化、福利化保障程度不能百分之百到位，国家公力救济和保障明显不足，有相当一部分的社会保障性工作必须依靠家庭和亲属来完成。在目前及今后相当长的时期内，中国家庭和亲属群体不仅保留着性爱、人口再生产、精神情感慰藉等职能，而且负载着经济供养、人口教育、未成年人监督保护和赡老养幼、扶助照顾病患伤残等缺乏劳动能力、没有经济来源或独立生活能力的家庭成员的社会保障性职能。未成年人监护制度的设计和安排，在一定程度上正是对家庭和亲属的这些保障职能的规范化反映和确认，是为有效释放家庭和亲属所负载的保障职能而给予的法律保障和制度定型。对于客观上不能享受到这种家庭和亲属的保障性监护的未成年人，则必须通过社会性、政府性和公共福利性的监护机构提供切实有效的保障，由此形成以家庭监护为主、政府社会监护为辅，家庭监护为常态、政府社会监护为个别的监护保障格局，确保每一个未成年人受监护权、受保障权的实现和圆满到位。一个制度优越的社会，不允许也不应该存在任何一个未成年人游离在监护保障之外！未成年人监护制度的这一效用内涵，可谓其社会保障功能，也就是它的“公法”功能，直接反映了法律所应具有的公共功能的属性。

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责任编辑：蔡锋

Minor Guardianship’s Institutional Linkages and Functions

CAO Shiquan

The legal,marriage,family,agent and civil liability systems areinterconnected,but the most direct and prominent correlation system is the legal capacity system and marriage and family system.Natural person’s civil rights capacity is the first premise of minor guardianship system.Natural person’s behavior ability is the basis of the minor guardianship system,while the natural person’s civil liability ability is the isomorphism of the minor guardianship system.Marriage,family and even relatives represent universal forms of minor guardianship.Family always bears the key function of minor guardianship.The standard content of minor guardianship and the Marriage and Family Law must be intertwined.As a legal system with its rich connotation of social construction unique value,minor guardianship has the legal capacity supplement capabilities,family status ethical curing capabilities,civil rights adjustment capabilities,maintenance trading security and social security functions.

minor guardianship;legal capacity;marriage and family;institutional function

10.13277/j.cnki.jcwu.0002

2013-12-11

DF55

A

1007-3698（2014）01-0017-11

曹诗权，男，湖北警官学院、中南财经政法大学教授，法学博士，主要研究方向为民商法。430034