论儿童、家庭和国家之关系

蒋月

论儿童、家庭和国家之关系

蒋月

主持人语：监护是既重要又特别的问题。如果说监护对象迄今并无改变，那么，如何监护，则在现当代有了显著的变化。在传统社会，监护职责由家庭承担。近代以来，随着个体独立、自由价值观的普及和流行，家庭结构小型化、少子化渐成趋势，监管照护个体，超越了部分家庭的负担能力。此时，谁应该接替家庭承担监护之职呢？答案只能是国家和社会。据国家统计局信息，在中国内地，截至2012年底，未满15周岁的人口有2.23亿人，占总人口的16.5%；65周岁及以上人口有1.27亿人，占总人口的9.4%。有关专项调查显示，2010年末全国城乡失能老年人约3300万人，其中完全失能老年人有1054万人，占老年总人口的6.31%。中国疾病预防控制中心2009年公布的数据表明，我国各类精神疾病患者超过1亿人，其中重度精神病患者超过1600万人。可见，需要监护的人群是何等的庞大！监护制度是何其的重要！

这组“监护制度”特约论文，分别从个体、家庭和国家的关系、成年人监护制度演变、未成年人监护制度的功能三个角度探讨了监护制度，论述了我国现行监护之不足和完善思路，颇有新意。蒋月的论文指出，儿童是独立的人，是独立的权利主体。对于儿童，父母、家庭、国家和社会共同承担保障儿童成长为具有自决自治能力的负责任的公民之职。基于父母能力的局限性和家庭功能的弱化，国家应当为家庭提供更多扶助，必要时直接替代父母承担责任，并提议我国尽快制定儿童福利法。曹诗权的论文关注民事主体能力、婚姻、家庭、代理和民事责任五项制度与未成年人监护制度之关联性，提出自然人的权利能力是未成年人监护制度的先决前提，自然人行为能力是未成年人监护的制度基础；婚姻、家庭是未成年人监护的普遍社会形式；论述了未成年人监护制度的功能在于补充主体能力不足、固化亲属身份伦理、为个体提供保障等。陈苇、姜大伟的论文考察了法国、德国、日本在第二次世界大战以后实施的成年人监护法改革，认为现代成年人监护法在目的、理念、价值取向等方面均发生了深刻变化，监护法内容因而修正；我国因应社会高龄化，应遵循平等、自由、公平等理念，以尊重身心障碍者“自我决定权”及“维持生活正常化”为本，改革现行成年人监护制度。相信，这组论文的观察视角、思考路径、主要观点将有助于学界同仁进一步思考监护问题，能为改进相关政策和法律完善提供有益参考。

儿童，首先是独立的人，是独立的权利主体，是家庭、社会中的平等成员，其次才是父母的孩子。对儿童而言，父母、家庭、国家和社会承担的最重要任务是为儿童提供能使其成长为具有自决自治能力的负责任的公民所需要的各种条件。各方主体行使权利、承担责任，应以优先保护儿童利益为原则，以儿童利益最大化为目标，以不损害儿童权益为底线。家庭，是人类迄今为止确保儿童健康成长的最普遍的成功经验。在近现代社会，父母权利的基础和依据就是他们是最适合照顾自己孩子之人；或者可以说，父母是一种“公益岗位”，赋予资格就是为了抚养教育子女成年。国家立法不仅确认父母、家庭承担抚养教育儿童的责任，而且监督父母履行义务。儿童享有获得政府保护、要求政府履行义务的权利。基于父母能力的局限性和家庭功能的弱化，国家应当更积极地承担起其“家长”责任，为家庭提供必要的扶助，必要时直接替代父母承担责任，而且尽可能提高儿童福利水平。为克服我国现行法律保障儿童权益之明显不足，我国立法应当细化监护人的选任和改定，完善监护制度；增设儿童抚养费给付垫付制；尽快制定儿童福利法，使所有儿童均享有适当抚养和教育，优先照护；建立职业化的社会工作者队伍；开放保护儿童利益的公益诉讼。

儿童；家庭；国家；儿童权利；父母责任；国家义务

儿童①本文所称儿童，即《中华人民共和国未成年人保护法》第二条规定的“未满18周岁”的未成年人。是谁？儿童首先是人，是社会中的独立权利主体，其次，他们是父母的儿女，是家庭的孩子。现行《中华人民共和国宪法》第四十九条第一款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”这是对儿童、家庭和国家之间关系的宪法释明。《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国义务教育法》②本文后续援引我国现行法案时，仅使用法案名称的简称，省略掉其中的国名。等多部国家法律具体规定儿童享有生存权、发展权、受教育权、受保护权、参与权等一系列的权利。在当代，无论是父母、家庭或者是政府、国家和社会，对于儿童所承担的最重要任务，就是为儿童提供使他们能够健康成长为具有自决自治能力的负责任公民所需要的各种条件。父母、家庭、政府和国家，作为承担儿童抚养、照管责任的义务人，各责任主体应当相互扶助、相互补充，共同帮助儿童安全成长。令人痛心的是，在我国社会现实生活中，失踪儿童人数居高不下③香港凤凰卫视于2007年5月间在一期失踪儿童专题节目中称，中国内地每年有20万名儿童失踪。参见《每年有20万儿童失踪，中国寻人体系仍然无力》，人民网，http://society.people.com.cn/GB/6421343.html.，拐卖儿童犯罪猖獗④例如，国家公安部于2009年4月开始实施“打拐”专项行动，截至2011年3月的两年间，解救被拐卖儿童13284人。参见《公安部:6月前全国将建儿童失踪快速查找机制》，中国频道，http://news.eastday.com/c/20110412/u1a5835862.html.，严重损害儿童健康、生命的事件屡屡发生，侵犯儿童权益的行为时有发生，漠视儿童权益的现象随处可见！其中的重要原因，就是宪法界定的儿童、家庭和国家之关系未得到全面贯彻落实，立法为保障儿童权益所做的制度安排不周到、不充分，致使父母、家庭、国家各自对儿童承担的责任之间未能“无缝对接”，儿童权利保护网出现了多处漏洞。本文基于我国现行儿童保护法律的整体架构，探讨儿童权利保护不力的法律症结，按照儿童最佳利益的理解，提出克服我国抚养、监护、照管制度中盲点的对策。

一、儿童是谁：权利主体

儿童是一个权利群体。儿童，与生俱来拥有与成年人相同的价值，是社会大家庭中平等的成员。儿童的人格尊严应该受到尊重，每个儿童均有权享有足以促进其生理、心理、精神、道德获得健康发展的生活。我国立法对儿童的认识有待提高，对儿童权利的保障并不充分，特别是在社会意识、法律实施中，儿童没有获得应有尊重，其权益实现有较大的改进空间。

（一）儿童是权利拥有者：儿童权利

儿童是人，应该拥有其权利，这是法律应该并已确认的事实。儿童的人权与成年人的人权应该是无区别的；儿童作为人，有权要求其他人尊重其独立和存在。作为一个群体，儿童同样有权享有宪法和法律赋予成年人的权利。同时，儿童因其无能力实现自我满足和自我保护而有权要求父母、家庭和国家为其提供生存、成长和发展的基本条件。

1.儿童享有的权利与一般人并无不同。“权利就是针对其他人的请求，享有权利的人们相互之间享有权利、承担义务。进一步而言，权利将请求第三方保障之。”[1]169按照联合国《儿童权利公约》，每个儿童均享有固有的生命权、生存权和发展权；⑤参见《儿童权利公约》第6条、第13条、第14条、第15条。联合国儿童议题网，http://www.un.org/chinese/children/issue/crc. shtml.本文所引《儿童权利公约》均出自该网站，后文不再重复注释。“儿童享有思想、信仰和宗教自由的权利”；“有自由发表言论的权利”；“儿童享有结社自由及和平集会自由的权利”；“儿童的隐私、家庭、住宅或通信不受任意或非法干涉，其荣誉和名誉不受非法攻击”等等。儿童是平等的社会成员，享有平等的社会参与权、经济社会权。儿童独立的人格尊严和利益应当被特别强调。自从承认儿童是独立个体以来，子女，无论成年与否，均拥有独立的人格尊严和人格权益。

2.儿童有权利做儿童。儿童因身心尚未完全发育而有别于成年人，包括发育情况、行为、知识面、技能，依赖于成年人特别是父母，除享有我国宪法第八条至第二十三条所赋予的各种权利外，还享有下列儿童权利：受教育权、受扶养权、游戏权、成长权、受照顾权等。强调儿童的基本权利，旨在维护全体儿童身心健全发展。以儿童年幼为由而认定其没有能力主张权利的观点，既不符合人人平等的基本价值观，又不合逻辑。幼小儿童不能亲自实施诸多行为，不得不依赖父母或其他监护人，这是行使权利的方式不同，而不是享有权利与否。因此，儿童有权要求父母、家庭、政府和国家为满足其需要和成长向其提供物质资料和其他条件。

儿童尚未成年，其行使权利的能力需要培养和锻炼。为此，需要培养儿童的思考能力、比较和做出选择的能力、规划生活的能力，应当重视儿童表达意见的权利，为儿童提供更多机会培养其辨别能力和责任意识，发展他们的自决能力，为其将来成长为合格公民做好准备。如果不给儿童练习做决定的技巧和机会，他们将不能成功地转变为成年人。无论多么幼小的孩子，都有能力思考，并做出选择，有时儿童们做决定的能力甚至高于许多成年人。

3.儿童有权在家庭中成长。让儿童生活在家庭中，并和其父母一起生活，是人类迄今为止的最成功的育儿经验。《儿童权利公约》第9条是基于在家庭中生活是确保儿童健康成长的最普遍形式，要求“缔约国应确保不违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离，除非主管当局按照适用的法律和程序，经法院审查，判定这样的分离符合儿童的最大利益而确有必要。在诸如由于父母的虐待或忽视、或父母分居而必须确定儿童居住地点的特殊情况下，这种裁决可能有必要”。

近些年来，我国存在着数千万人的留守儿童①这是指因父母一方或双方流动到其他地区，被安排留在户籍地生活而不能与父母共同生活的儿童。庞大群体，是儿童和社会的多重“心伤”。近二十年间，随着人口大规模流动，特别是农村劳动力进城谋生，逐渐形成家庭碎片化现象，导致了留守儿童这个最弱势群体的出现。段成荣、杨柯根据2005年1%人口抽样调查数据推算出0—17周岁的留守儿童达7326万人，占全体儿童数量的21.72%；其中农村留守儿童②这是指居住地类型为“县”的留守儿童。为5861万人，增长十分迅速；农村留守儿童中，0—5岁者占27.5%，6—11岁者占34.85%，12—14岁者占20.84%，15—17岁者占12.27%。③参见段成荣、杨柯：《我国农村留守儿童状况研究》，载于《人口研究》2008年第3期。但是，关于留守儿童群体人数的数据，不同文献上呈现出较大差异。也有权威媒体报道称，截至2005年底，14岁以下农村留守儿童约有4000余万人，从年龄分布看，留守儿童主要是义务教育阶段的孩子。参见毛立军：《让留守流动儿童获得更多的关爱》，载于《人民政协报》2008年3月3日C1版。尤其有两个特别需要关注的数据：农村留守儿童中，学龄前儿童的数量、11岁以下的幼龄儿童合计超过62%。儿童被安排远离父母，而转随其他亲属照护甚至单独留守农村，这些做法显然是不符合优先保护儿童利益原则的。儿童权利保障中的这个痛点，应当尽快找到有效方案加以消除。

尽管关于儿童享有哪些权利以及对于儿童拥有的某些权利还存在一定争议，但是，所有这些争议均不否定也不能否定儿童是权利拥有者这一基本观点。

（二）如何平衡儿童权利之间的冲突

在特定时期或者时间段内，儿童享有的不同权利，例如游戏权与受教育权，有可能在行使或实现过程中发生冲突。应当根据时间、地点和其他因素衡量，合理排定权利行使顺序，保障最优势权利率先行使。

儿童少年时常可能做出一些在成年人眼中是短视的或不明智甚至是拙劣的而致使其丧失将来重要发展机遇的选择或决定，例如退学或拒绝参加高中升学考试等。此时，应当根据儿童的意愿、感受、年龄和成熟程度等因素评估其行为及其结果，评估儿童的行为或决定是否符合其最大利益。如果确有合理理由对他们的行为实施一定限制或者提出一定约束，这种干预是必需的、合理的。反之，则应当谨慎。如果儿童的选择或决定符合其最大利益，成年人则应当尊重儿童的自我选择。

（三）如何认识和处理儿童权利与成年人权利之间的关系

儿童权利与成年人权利之关系，主要关乎下列两类情形：

1.成年人以自己的眼光审视并决定同意或拒绝儿童的要求。儿童因其年幼而不能亲自提出或处理其需求，需要由成年人代理，而成年人代表儿童提出请求时将很可能考虑到他们自己的利益；即使儿童本人行使权利提出了自己的请求，父母等成年人也会以成年人的眼光审视之，然后决定同意或拒绝。这两种情形本是父母或其他监护人行使监护权的常态。若是成年人以儿童最佳利益为原则审视而决定接受或拒绝儿童的请求，应是妥当的。然而，若成年人为了维护自己的利益而牺牲孩子的利益，则绝对是错的。以父母或监护人的身份而言，只能以儿童利益为重，不存在中间地带。

2.儿童的权利与成年人自有的权利之间发生冲突。某些时候，儿童权利的实现与成年人自有权利的行使之间发生冲突，该怎么办？当然，父母自有的权利应当得到尊重。但是，这不是说，国家对于父母与子女关系持中立立场，而是应当在父母权利与儿童权利之间找到一个适当的平衡点。成年人实现自我利益时，不得牺牲儿童利益，同时也不宜允许儿童权利侵害父母享有的权利。法律正是在政府与家庭之间、家庭内部的父母与孩子之间寻求平衡的结果。儿童权利反映了儿童在被抚养成长过程中所处的社会地位及其特性。

二、儿童与父母和家庭之关系

将子女照料责任视为家庭特别是父母的天然义务，是人类迄今为止最普遍的实践和经验。婴儿出生后，在长达18年的时间里需要他人照料。因此，在任何一种文化中，抚养、保护、教育子女成长都被设定为父母的责任；围绕这一事实制定法律，调整父母子女关系。近代以来，立法认定，儿童虽为父母所生，却不属于父母所有。20世纪家庭法改革，确认儿童在家庭中具有独立的法律地位，父母子女之间关系由从属转为平等关系。

（一）家庭是儿童社会化的第一学校

家庭是人社会化的第一个场所，也是绝大多数儿童生活、成长的最重要场所。自出生时起，儿童始终被置于家庭之中，由父母负担抚育责任；政府、法律均承认父母角色的重要性，让父母承担抚育未成年子女的权利与义务，并积极支持父母。

为保护儿童，应当帮扶家庭，加强家庭功能。家庭既是教化场所，教化者的素质和教化能力就显得至关重要。然而，实际上，家庭就是家庭，家庭形式也多种多样，作为教化者的父母或其他成年亲属，既有品德高尚者，也不乏品德低劣者；既有接受过良好教育者，又有文盲；既有抚养教育照管能力强者，又有自我照顾能力不足者。因此，对于儿童在家庭中的社会化，不能听任父母或家庭自给自足甚至自给不足！当家庭不能胜任其职责时，不论是主观不能还是客观不能，均应提供帮扶。例如，儿童受虐问题，就不仅仅是单个家庭的问题，而是社会问题。“保护儿童，并不是要惩罚父母，而是要加强家庭功能，提升父母亲权的效能，其最终目的，是要受虐儿童重返原生家庭，正常健康地成长。”[2]263

社会学发展出以家庭观点为价值取向的政策概念架构，有助于深层次地解决受虐儿童问题。这就必须考虑政策介入家庭的代价和成本。

（二）父母子女关系由从属转向平等：儿童是独立的、平等的家庭成员

儿童在家庭中具有独立地位。20世纪被称为“儿童的世纪”。[3]259儿童被认可的程度和被对待的立场，在不同的时代、不同的社会类型中是有区别的。在古代，法律上子女从属于父母，依附于家庭，孩子被当作父母、家长的财产，受家长支配；父母子女关系法的主要内容是家长权、父权，家长、父亲在家庭中享有无可动摇的支配权、处罚权，规定家庭生活，决定子女的重要行为。近代以来，父权结构的家庭关系被改革，父母子女关系的基础发生变化：由从属关系转向平等关系。但是，早期法律赋予父母的亲权，是父母对子女享有的最直接权利，而且行使亲权可以不基于儿童利益考虑。直到进入20世纪之后，当代立法才承认儿童是独立个体，父母要帮助、保障子女发展他们的人格和权利。这就意味着，“儿童能够独立地参与家庭生活，既然儿童有权享受其这种地位，法院都不得侵犯儿童与其家庭之间的关系，必要时，还应帮助其实现该种独立地位。”[1]169故国家立法赋予父母权利，是赋予一种责任，而不是权力，就是为了让父母帮助子女实现成长并独立生活。人们趋向于认为，父母与子女之间主要通过心理、感情因素维系彼此关系。20世纪70年代以后，在欧美工业化国家，父母权利转变为父母责任，享有权利者是子女。

（三）父母职责是为子女成长为社会人而设立的“公益岗位”

现代家庭法是以子女权利为核心而构建的。近代以来，人类抛弃了子女为父母或家庭私有财产之观念，生育者与被生育者之关系发生了根本改变：父母与子女是平等的。因此，父母与子女之关系，法律上被设定划分为两个阶段：在子女未成年时，父母对子女承担抚养、照顾、教育和保护责任；在子女成年后，父母对子女已无监护义务，父母与子女的关系转变为一般血亲关系，尽管父母可以为子女提供意见或建议，施加合理影响。

1.赋予父母权利和责任的基础：父母的角色无法被替代。父母权利的基础在于，父母是最适合照顾自己孩子的人。因此，养育儿童的主要责任，仍然由父母承担。虽然当代社会中，政府在抚育儿童事项中发挥着越来越重要的作用，但是，国家责任并不能完全替代家庭责任，而是协助家庭履职，依赖家庭支持。

2.父母权利的内容。（1）父母供养子女日常生活，照顾子女的身体发育和健康。（2）父母促进子女精神和心灵发展，以培养其独立性、社会生活能力以及经济自立。（3）父母照顾子女的财产利益。

3.父母抚养教育子女的权利仅仅是一种工具。父母应为儿童生存和健康成长负主要责任。父母抚养教育子女的权利，是一种工具，其目的是为了照料和教育子女，使之健康成长。

4.父母双方对子女承担着平等责任。父母中任何一方均有权请求另一方提供关于子女个人状况的信息。

5.父母有权自行决定运用何种方式实现其父母责任。抚养教育子女，是父母的义务，是父母的权利。作为父母权利，强调它是针对国家或其他人干涉的防御性权利，国家不能滥用职权排除父母的权利或妨碍父母履行其责任，其他人不能非法干涉父母行使权利。

6.父母行使权利是有边界的。父母的行为与子女的安全和发展程度紧密相关，故必须明定父母行使权利的边界，即以实现子女最大利益为原则，以不损害子女利益为底线。决不能借口“为你（子女）好”，干出损害子女利益之事。

（四）父母与子女发生利益冲突时应以儿童利益优先

父母和子女是两个各自独立的利益主体，两类主体的利益并非总是一致的。有些时候，父母自身利益的实现与儿童利益的实现之间会发生冲突。若该儿童利益的实现，是在法定的父母责任范围之内，则父母理当履行做父母的义务，暂停行使其自身的权利或放弃其某项利益。若该儿童利益的实现已然超出了法定的父母责任，父母应合理处置冲突，避免潜在地损害儿童利益。

（五）家庭责任存在合理边界

一方面，父母、家庭履行责任时，受法律约束，并不得损害儿童利益。另一方面，当家庭不堪重负时，有权利寻求国家帮助。无论父亲或母亲，作为人与儿子或女儿是同值的，法律不要求父母舍己救子。同理，当父母拼尽全力不堪养育责任时，应积极寻求国家帮助、社会救助，绝无权利剥夺子女的生命或侵害其健康！

三、儿童与国家的关系

在儿童与国家的关系中，儿童是权利人，是国家的主人，享有获得政府保护、要求政府履行保障义务的权利；政府、国家则是照顾、保护儿童的责任者、义务人。为此，国家法律在确定父母、家庭履行抚养教育儿童义务的同时，规定政府保护儿童的责任：监督父母履行责任、必要时确保地方政府与父母一起分担父母责任，在特殊情形下直接承担父母责任。政府应当把保障和促进儿童福利及其发展，作为其追求目标之一。

（一）儿童是国家保护对象

儿童作为社会成员，有权获得国家保护。而儿童的脆弱性、依赖性和成长需求，决定了他们必须受到保护，以免受到伤害。

为了保护儿童的身心健康，避免职业劳动可能给未成年人成长造成的损害，立法禁止雇佣童工，排除儿童从事有酬劳动。现代生活的复杂化和青少年接受教育时间的延长，使得儿童成长为社会人做准备所需时间延长。除此之外，还有诸多成年人从事的活动或工作，未成年人不能从事。①例如，《中华人民共和国继承法》第二十二条规定，“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”。

当然，不是任何未成年人在任何时候都缺乏所有的法律能力。实施严重刑事犯罪的，年满14周岁的未成年人依法应承担法律责任。

（二）凡涉及儿童事务须以儿童利益优先

儿童利益应当被置于优先位置。当所有相关的事实，如父母的愿望、其他人的需求、相关人利益等等一系列相关情况被考虑时，儿童利益应当占据最重要的地位。根据联合国《儿童权利公约》第3条第1款，“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”①参见联合国儿童议题网，http://www.un.org/chinese/children/issue/crc.shtml.我国未成年人保护法第三条第一款规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”

（三）国家是儿童利益的监督人

在抚养教育子女过程中，绝大多数父母不仅适格地履行义务，有些还倾其所能保护、爱护、帮助子女，直到子女成年，值得国家信赖。然而，确有少数父母或监护人滥用其权利，损害儿童利益，或者利用儿童的弱点为自己谋利，或者利用儿童谋利。为此，国家应当制定具体的监督性保护措施，监督父母履行抚养教育子女的义务。

1.保护儿童不受父母等监护人和照管人的伤害。部分家庭疏于儿童照管或教育以致影响儿童良好人格形成及发展，有些父母因观念不当或无知而无法履行良好的亲职教育，造成少年儿童人格扭曲甚至发生家庭悲剧的，国家必须及时实施合理干预和必要矫正。根据《儿童权利公约》第19条第1款规定，“缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。”

2.制定实施干预措施的程序。根据《儿童权利公约》第19条第2款，“这类保护性措施应酌情包括采取有效程序以建立社会方案，向儿童和负责照管儿童的人提供必要的支助，采取其他预防形式，查明、报告、查询、调查、处理和追究前述的虐待儿童事件，以及在适当时进行司法干预”。

对于可能已经发生的损害儿童权利事件，地方政府应当开展必要的调查。查明儿童处于家庭的不良状态中的，政府部门应当果断采取措施实施干预，以保障这些儿童的安全。如果父母故意不配合，或者儿童被忽视或受虐待等状况没有改善，说明已实施的干预失败，政府应当采取更积极的行为防止儿童继续遭受严重伤害。对于确定处于危险中的儿童，应当通过诉讼剥夺父母的监护权，保障儿童的安全。

（四）某些情形下国家是儿童的监护人

身为国家家长的政府，必要时，应替代父母角色，直接承担父母责任。当个人或家庭无力解决自身生存时，国家应当承担起保障儿童的责任。随着家庭结构小型化，家庭人员大幅减少，家庭职能弱化，家庭能够承担的儿童责任是有限的。作为公法上的父母，国家应越来越多地介入儿童事务，承担起家庭父母承担不了或者没有履行的责任。

1.国家履行监督职责时，必须尊重父母的优先地位。国家可以采取措施干预父母的照顾权，但以“可能”和“足够”为限。不能一发现父母不履行义务或稍有疏忽行为，就剥夺父母照料和教育自己子女的权利而直接由国家接管承担该任务。[3]264

2.以“重大损害”为原则标准确立儿童脱离父母作为最后救助方案。哪些情形下，应当使儿童离开其家庭？让儿童离开家庭应该是出于父母自愿还是可以强制呢？为使儿童脱离严重的或潜在危险境地，政府可以违背父母意愿而对家庭实施干预，帮助儿童脱离父母监护，以有效地保护儿童。这种政府干预须有法定理由，并且应经过法院授权始得进行；而实施该项干预的标准是儿童利益受到或将受到“重大损害”。②该标准的提出参考了英国《1989年儿童法》。

3.政府应当为失去父母的儿童提供适当的其他照管，以确保儿童得到应享有的生活照顾、抚养和教育。父母照顾是儿童成长过程中最重要的支持，但是，父母并非是唯一承担父母责任的人。《儿童权利公约》第3条第3款规定：“缔约国应确保负责照料或保护儿童的机构、服务部门及设施符合主管当局规定的标准，尤其是安全、卫生、工作人员数目和资格以及有效监督等方面的标准。”

政府应当对青少年承担更大的责任，提供更多公共服务。我国现有儿童福利还不够周详，服务儿童还不到位。否则，近年来，儿童被发现死在街头垃圾箱内①2012年11月16日，贵州省毕节市七星关区街头的垃圾箱内发现5名死亡男童。经当地公安部门初步调查，5名男孩是因在垃圾箱内生火取暖导致一氧化碳中毒而死亡。他们均为毕节市七星关区本地人，5名孩子都是亲戚，其中3人是亲兄弟。参见《贵州毕节5位儿童垃圾桶里死亡，身份已经确认》，中国新闻周刊，http://news.inewsweek.cn/news-38971.html.、私人收养孤儿场所发生火灾烧死儿童②2013年1月4日，河南省兰考县一家私人收养场所发生火灾，造成1名成人和6名幼童死亡，1人受伤。从1986年开始，该收养场所的收养人袁厉害在27年间共收养了上百弃婴。参见王在华：《河南兰考私人收养所失火7死1伤，官方公布伤亡儿童名单》，网络新闻联播，http://news.cntv.cn/2013/01/04/ARTI1357300982604724.shtml.等极端事件就不会发生。

4.应对幼儿园、学校等机构从业人员接触儿童的行为进行规范，制定罚则。老师打骂幼儿或学生的事件时有发生，儿童在受教育过程中未受到良好教育，社会问题恐将绵延不断。

5.应对商业文化侵蚀儿童利益的行为实施严厉管制。街头巷尾随处林立歌厅、舞厅、电子游戏厅、酒吧等营业场所，网络上随时会跳出诱惑人的艳语、艳照，儿童少年怎么能够埋头课业而努力求知求真，而不沾染上不良嗜好、不被强大的商业文化俘获？青少年精力旺盛，自制力弱，模仿欲强，极易习得不良行为。立法仅仅规定青少年不得这样，不得那样，是不够的。

四、家庭与国家的关系

家庭，是现行宪法保护的对象，是国家保护对象之一。政府有义务确保家庭得到保护，帮助父母履行抚养、教育儿童的义务。这是因为，“深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭的所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任，确认为了充分而和谐地发展其个性，应让儿童在家庭环境里，在幸福、亲爱和谅解的气氛中成长。”[4]

（一）家庭是国家保护对象：家庭仍是当今社会的基本单元

国家是为家庭服务的最大组织，政府的职能是保护人民利益，而个体是生活于家庭之中的。只有千千万万家庭和睦稳定，才能有国家的稳定和强大。历史悠久的家庭制度，仍是人类迄今为止最成功的社会实践。诚如英国上议院议长艾威大法官所言，“家庭生活是我们的社区、社会和国家赖以建立的基础，对于政府设想的一个安全、公正和有凝聚力的社会来说，家庭是核心。我们创设和维持有效的政策去保护家庭生活是至关重要的。”[5]6同时，家庭在自治过程中，的确可能产生某些问题或消极现象。例如，随着家庭组织解体日益增加，有部分家庭的子女沦为不幸婚姻的代罪羔羊，更有许多不成熟的父母将子女视为发泄情绪的工具，儿童成为社会变迁、家庭解体的最大受害者；父母利用家庭中的有利地位，行使权利而损害儿童权利，虐待儿童甚至针对儿童实施更严重的犯罪。这些问题正是现代国家积极介入家庭领域的原因和理由。保护儿童、提高儿童福利不仅是家庭的责任，更是国家责任。儿童保护，在往昔不被视为普遍性的社会问题，今天则受到社会各界共同关心和重视。

国与家相辅相成，不可分割。在中国古代，家和国不是泾渭分明的，不过，我国近代以来社会发展过程中，家庭似乎被视为越来越个人的私人领域，认为国家过多干预会破坏家庭的原有功能。然而，随着社会变迁，工业化和都市化兴起之后，特别是个体独立自由之价值观流行，传统的大家庭制度崩溃，小家庭取而代之，少子化现象日益普遍，家庭结构小型化。在核心家庭中，个人对家庭的依赖不如往昔紧密，脱离家庭并不危及个人生存，维系核心家庭的力量相对薄弱，家庭结构呈越来越松散之趋势，更缺乏传统家庭中的种种监督、协调和牵制，夫妻关系破裂后，家中欠缺长辈或其他家庭成员分担抚养下一代的责任，故而家庭的原有功能有所削弱，有些职能被瓦解。国家必须积极介入家庭中，提供各项福利来促进家庭及其成员的发展。到第二次世界大战之后，随着人权运动的发展，为了保护个体在私人生活领域的人权，国家适度干预家庭生活，以维持应有的秩序与安全，已成为共识，越来越多的国家制定公共政策或采取立法帮扶家庭，保护包括儿童在内的每一个家庭成员。

（二）政府应提供充足的公共服务支持和帮助父母履行抚养责任

政府的家庭政策应当建立在下列三项原则之上：儿童利益至关重要；儿童需要安全和稳定；在任何可能情况下，政府必须为父母提供所需帮助，使他们能够适格地履行保护他们孩子的责任。

1.政府应确保所有父母得到他们需要的信息和保护。近20年来，我国大规模农业人口流入城镇打工谋生的潮流中。2005年全国1%人口抽样调查结果显示，大陆地区人口中，流动人口为14735万人，其中，跨省流动人口4779万人；与2000年实施的第五次全国人口普查数据相比，流动人口增加296万人，跨省流动人口增加了537万人。[6]2010年第六次全国人口普查结果表明，内地31个省、自治区、直辖市的人口中，居住地与户口登记地所在的乡镇街道不一致且离开户口登记地半年以上的人口为261386075人。[7]许多农村父母迫于经济条件限制不得不将未成年子女留在农村老家。因父母进城务工而留守家乡的儿童，由于各年龄段的生理、心理发展特点和需求不同，存在三个方面的突出问题：一是监护缺失，生活困难，因为没有父母照料，留守儿童在吃、穿、用、住等方面遇到难以克服的困难，年幼孩子因缺乏科学喂养和亲情关爱，早期发展受到影响；二是教育缺失，全国有超过半数的留守儿童，其父母双双外出打工，这些儿童多数与隔辈亲属一起生活，由于家庭教育意识薄弱，“家庭教育处于空白状态”，他们的学习遇到较大困难，面临失学、辍学或者厌学现象时无人及时给予帮助；[8]71-72三是心理和道德行为问题。由于长期与父母亲人分离，缺乏亲情关爱，部分留守儿童在心理、安全等方面存在问题，部分留守儿童性格抑郁，甚至有不良行为。[8]71-72这些均表明，部分父母履行抚养、教育、照管儿童之义务时，的确遇到了较大困难。

2.政府有义务帮助父母履行养育义务。政府应当在父母自愿基础上，与父母合作，为家庭提供补充服务。我国未成年人保护法第十六条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。”然而，受托代管未成年人是一项艰巨的工作。随着亲属关系简化，特别是社会生存压力增大，外出务工或不能亲自履行对未成年子女监护职责的父母，存在找不到适当人代为承担监护之责的可能。因此，唯有大力发展保护儿童的公共服务，才能有效落实相关法律规定，使未成年人免于小小年纪独自当家过日子，免于无人陪伴而陷于孤独，保障特殊家庭的儿童也能有一个快乐童年。

3.政府应提高更多公共服务产品，提高服务水平，以减轻家庭抚养照顾儿童的压力。保护儿童，就是要提供保护性服务，惩罚非法行为不是也不能达到目的。政府和社会为父母提供的各种针对性服务越多，就越有助于父母子女关系良性互动，减少、避免亲子冲突。而在现代社会中，育儿的风险，除了医疗卫生获得更好保障外，其他许多风险不是减少而是增大了；对抚育的要求提高了，但以核心家庭为主的家庭结构中，家庭的某些功能显著地减弱了。因此，唯有增加家庭可利用的公共服务和帮助，才是根本解决之道。2010年发生的艰辛抚养双胞胎脑瘫儿13年的韩凤群溺死一双儿子后服毒自杀事件①韩群凤在雇请家政保姆照顾两个脑瘫孩子多年，当在保姆都说太累而不愿照顾，每个星期都不得不重新雇请保姆照料的情形下，为了更好地照顾孩子，毅然辞去了在当地银行相对优厚的工作，开始全职照顾起两个病儿。但是，两个病儿的身体陆续变差，都出现肌肉萎缩症状。韩群凤最终崩溃，多次表示想自杀。2010年11月20日深夜，韩群凤在自家浴缸，亲手溺毙了她精心抚养了13年的这两个双胞胎脑瘫儿。而后，她服下安眠药、老鼠药、农药自杀。两个病儿死亡，韩群凤没有死。参见《一个脑瘫儿母亲的十三年》，东莞时间网，http://news.timedg.com/2011-05/17/content_4214921_3.htm；汪万里、周睿鸣：《慈母溺死脑瘫儿双胞胎》，载于《广州日报》2011年5月17日第A14版；楠方：《一位母亲的苦难十三年》，载于《浙江工人日报》2011年5月19日，http://epaper.zjgrrb.com/gb/node2/node802/node149949/node428559/node428560/userobject15ai5568556.html.，从一个侧面说明，除了父母、家庭应当为儿童负责任外，还应当有社会其他主体分担职责；检出了在儿童抚育过程中家庭以外的社会支持系统的缺漏，暴露了我们公共服务制度的欠缺。

（三）不同类型的公共政策应当在保护儿童利益问题上采取一致立场

1.平衡分配工作和居家的时间，使父母能有更多时间陪伴他们的孩子。尊重和关心儿童，除了未成年人保护法之类法案做专门规定外，更重要的是其他公共政策应当为父母履行抚育子女的义务提供条件。在社会急速发展阶段，父母的职业压力大，投入职业工作的时间多，相应地，陪伴孩子的时间实在太少。孩子们感觉“家庭不够温暖”，父母在家时间少是其中最重要的原因。事实上，陪伴儿童成长，是极其重要的社会工作。身为父母，应当珍惜陪伴孩子的时光，不错过孩子的长成。当然，让父母有更多时间陪伴孩子，是公共政策应当关注的问题。保护儿童的法律政策与劳动法有关规定，应当尽可能协调一致。例如，上午开始工作的时间是8时，而中小学生开始第一节课的时间同样是8时，为此，父母必须同时履行两种不同义务，这可能吗？更为极端的是，小学生下午16：30放学，而在职父母的下班时间却是17：30，劳动法上又没有“接送孩子上下学”之假，政府未设立放学后学童托管中心之类的措施。这种不合理的制度安排，让父母如何是好？因为，为了保障儿童利益，我国有必要全面检讨现有立法和公共政策，通过修订或制定新法，使之保持一致立场。

2.确保税收和福利体系合理承认儿童抚养费。我国现行税收制度尚未考虑纳税人承担的家庭供养责任大小。个人收入多少为确定征税标准的唯一因素，纳税人供养家庭人口数量还没有被纳入计税考虑之中。这是极不合理的，应当尽快修正。现行社会福利制度在一定程度上承认享受者的家庭负担，但还不充分。有必要在计算福利享受水平和标准时，更多地考虑儿童利益。

3.积极应对家庭暴力等严重的家庭生活问题。每个家庭在不同时期，或多或少地都会存在一些问题，其中有些问题需要依赖公共政策或公力救济才能得以化解。例如，针对儿童的家庭暴力就在部分家庭时常发生，政府有关部门应当为这类儿童着想，设法实施有效干预，制止暴力。

（四）地方政府应对某些情形下的儿童承担替代父母责任

当地方政府实施普通干预不足以保护儿童时，除了追究严重侵犯子女权益的父母法律责任，还应该接管照顾孩子责任，使那些极不称职的父母“失去孩子”。

地方政府应当特别关注下列两类情形下的儿童：一是被认为处于紧急危险中的儿童；二是父母履行责任有较大困难的儿童。

1.对于确信儿童正在或者可能遭受重大伤害的，国家应当履行保护人责任。当家长将子女作为牟利工具而带着子女乞讨、出借、出租、出卖时①2011年，有7名河南省周口的乞讨儿童流落海南省三亚市，经两地媒体联动帮孩子们回家。对此，周口太康县张集镇派出所所长李伟表示，经警方调查显示，这些孩子并非被拐卖，而是出去卖艺。事实上，在河南7名儿童被父母出租到三亚乞讨案件中，孩子的父母与带孩子出去卖艺的翟雪峰之间签订有《聘请演员合同书》，孩子被出租给翟某编入杂技演出班，带去外地表演杂技，约定每个月有1000多元的工资。参见《河南7名儿童被父母出租到三亚乞讨，月薪1000元》，腾讯新闻，http://news.qq. com/a/20110214/000066.htm.，国家除了应当依法追究其父母作为监护人的法律责任，如果不可能合理期待儿童的父母能够为其提供照护的，地方政府应当采取合理措施承担起照料儿童的责任。在现行法律中，没有为这类儿童危机的解决设定相应程序，对于逃离危险家庭环境的儿童也无处安排。从保护儿童利益出发，理当尽快修订相关法律，使政府履行替代责任时有清晰的程序可遵行。

2.对于履行抚养儿童责任遇到较大困难的家庭，政府应当确保家庭得到其所需要的信息和帮助。当父母因为家庭无力抚养子女以至于产生“家里的基本生存无法保证，还不如出去乞讨，还有一线生机”的打算时，就是在逼问国家该做好什么？对于因家庭贫困而出售自己孩子的问题②2009年5月《瞭望东方周刊》曾报道云南省广南县的贩婴现象，当地恶劣的生存条件导致极度贫困，有大量超生婴儿，出现了父母自愿把孩子卖掉的现象。参见《探访云南广南县“贩婴村庄”》，乐云网，http://news.ynxxb.com/content/2009-5/30/ N88809204421.aspx.，不能仅仅将孩子找到并送回其父母家庭就了事，因为导致问题的原因仍在，对孩子安全的威胁未消失。应当从根本上帮助这些极度困难家庭实现自我生存，改变出卖孩子的家庭经济环境，才能从根本上杜绝父母再次出卖自己孩子的打算和行为。

五、改善儿童保护之对策

制定出一套完善的儿童保护政策，既需从长计议，又要细致无缺漏。近数十年的社会实践证明，仅仅宣布儿童享有哪些权利是远远不够的。应当制定切实措施和完备的程序保障权利实现，避免儿童权利落空。

（一）增设儿童抚养费垫付制并完善监护制度：填补家庭责任之缺漏

1.增设儿童抚养费给付垫付制。此处所称“扶养费，包含夫妻相互扶养的费用，父母抚养子女的费用、子女赡养父母的费用。无论哪一类扶养义务人，应当履行给付扶养费义务而未及时给付时，如有人愿意代为垫付扶养费的，垫付人有权向承担给付扶养费之义务人请求偿还。而不应该在父母一方独立承担了全部抚养责任后，以父母双方都有抚养子女的义务为由，不给予超出法定义务要求而履行父母责任的当事人追偿之权。

设立“扶养费支付令“制度。对有经济能力支付子女抚养费而恶意不支付的，享有扶养费受领权之人有权向人民法院申请扶养费支付令。扶养费支付令是设法迫使义务人支付扶养费的措施，因为抚养费的受益人是儿童或配偶。违反扶养费支付令的义务人，人民法院可以对其采取强制措施。

2.完善监护制度。我国现有监护未成年人之制度，内容过于简略，有必要针对其不足，从立法上做制度设计之完善。

（1）增设法院选定或改定监护人制度。为克服依法定监护人顺序确定监护人可能遇到的困境或弊端，或选任监护人无法保障未成年人权益而致被监护人受伤害时，应赋权法院选定或改定监护人。在需受监护者的父母、祖父母及兄姊皆无法担任监护人时，由法院选定；或在父母、祖父母或兄姊担任法定监护人期间发生严重违反被监护人最佳利益的情形时，由法院改定监护人。法院选定或改定前，应命令主管机关或其他社会福利机构进行访视并参酌其所提出调查报告及建议。在监护人未能选定期间，则由当地社会福利主管机关暂行监护职责。

（2）明确监护职责。为保障儿童权益实现，立法应当明定监护职务的内容。监护人在保护、增进受监护人利益的范围内，行使、负担父母对于未成年子女的权利、义务。

监护人，对于须受其监护之未成年人，不但有行使监护之权利，更有负责监护的义务。依规定担任监护人的，非有正当理由，不得辞职。

（3）被监护人最佳利益的认定。监护人与被监护人之间，毕竟不是一般之父母子女关系，若监护人违反监护职务的法定内容，必须有救济之道，以免被监护的未成年人继续受到伤害。即使父母担任监护人，也不能保证都能做到以被监护人利益为重。我国自实行计划生育政策以来，核心家庭比例高。监护制度应当增设被监护人最佳利益原则，设定判断被监护人最佳利益的主要考虑因素。为此，应当考虑下列因素：被监护人的年龄、性别、人数及健康情形；被监护人的意愿及人格发展之需要；监护人或拟任监护人的年龄、职业、品行、健康情形、经济能力及生活状况；监护人或拟任监护人保护教养被监护人的意愿及态度；监护人或拟任监护人与其未成年子女与其他共同生活之人间的感情状况。

（4）在父母子女之间意见不一致时提供司法救济。父母与子女作为独立的人，不仅人格独立，也存在各自独立的利益。因此，父母子女之间，不仅可能因为立场、认识不同而发生意见不一致，而且可能因为各自利益差异而出现对同一问题或事务持不同价值取向。立法应当充分认识到，父母在履行对未成年子女的照顾责任时，有可能发生意见分歧，无法协商一致，故法律为意见不一致的父母提供法院裁判止争机制。立法认识到，当父母履行照顾责任时，也可能受到其他干扰，因此，建议借鉴域外法经验，为父母子女提供相应司法救济①英美法、大陆法传统的国家都有为父母子女意见冲突提供司法救济的立法例。例如，《德国民法典》第1631条第（3）款规定，在父母进行照顾时，经申请，家庭法院在适当情况下给予父母以支持。，当父母之间、父母与子女之间意见不一致时，司法救济尽力保护儿童。

（二）制定儿童福利法：落实国家责任

为了促进儿童健康成长，应当制定一部专门的儿童福利法，完善儿童福利制度。生育、照料和教育孩子，是人口再生产的必然过程。生育儿童不是父母的私事，也非个人“爱好”。“儿童因身心尚未成熟，在其出生前和以后都需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护。”②参见UN Convention on the Rights of the Child 1989.现行未成年人保护法结构宏大、内容庞杂，但规范儿童福利的条款不多，更未形成规范化的儿童福利体系。因此，应当融合中国传统的儿童照护思想的合理成分，借鉴西方儿童福利观念，建立保障儿童的福利制度，提高其生活品质。

1.救助是儿童福利保障的底线。儿童群体可以区分为孤儿、困境儿童、困境家庭儿童、普通儿童等不同类型群体。应当视儿童情形不同，按不同标准，为儿童提供差异化的福利保障待遇，重点保障困境儿童。

当父母或家庭无力承担全部养育责任时，儿童救助是国家承担的责任。为经济困难家庭提供经济资助。无论是儿童医疗费、教育费，还是抚养费都需要大量资金支持。特别是当儿童健康有重大障碍时，普通家庭难以承受巨额的医疗费用支出。地方政府提供的临时性救助，对某些群体的儿童是卓有成效的，但对脑瘫等重大疾病或健康障碍的儿童而言，只能说是杯水车薪，故有必要建立长效机制。

2.保障健康、医疗服务是儿童福利的核心。儿童是最弱势的群体，立法者在考虑医疗保障时理当优先考虑保护儿童。从婴儿在母体中孕育开始，享受免费的定期检查。孩子出生时，应当给予一定金额的临时生产补助金，并每月向其颁发适当金额的儿童补助。将儿童纳入医疗保险对象，使其接受医疗服务时，一定额度内能够享受医疗保险付费。超出规定付费上限，才由家庭按比例承担。

3.保障儿童受教育权。学前教育，是社会福利制度的重要一环，应当将其纳入公立教育体系。凡居住人口在2000人以上的住宅小区，应当开办幼儿园，接受2—5岁幼童入园。根据幼儿年龄，分设小、中、大班，分别接收2—3岁、3—4岁、5—6岁幼儿。幼托机构的服务，不仅培养幼童养成良好生活习惯、独立习惯、合作精神，而且减轻在职父母亲照管幼儿的负担。应当为身体残疾、智力残障、聋哑幼儿开设特殊托幼班或园所。儿童从幼儿园毕业后，应升入相衔接的小学。解决残疾儿童进入普通学校存在的困难，保障残疾儿童接受义务教育的权利。

4.文化娱乐是儿童福利的重要内容。将儿童文化娱乐纳入当地政府制定的文化事业发展规划。儿童处在长身体、长知识阶段，人生观、世界观正在形成的过程中。他们求知欲强，对新鲜的赏心悦目的东西特别感兴趣，最容易受到形象的直观对象和活动方式的影响。文化娱乐对于丰富、满足儿童精神生活极为重要。除了加强对儿童进出一般社会文化娱乐场所的管理外，更应重视专门面向儿童的文化娱乐服务的供给。

应当鼓励出版更多适合儿童的读物，建立更多科普博物馆、儿童图书馆，建设儿童娱乐中心、儿童游乐园。公立影院应当定期放映适合儿童的优秀影片，并对儿童实行优惠价格。鼓励文艺团体更多编排公演儿童剧目。

5.增设服务儿童的公共产品，协助家庭履职。为儿童保护和福利，政府不仅应投入更多财政资金，而且应当提供更多公共服务产品。为父母或家庭提供亲子关系的专业辅导和培训。谁都不是天生就会做父母的，应加强为人父母职责的教育和心理咨询、辅导，帮助其合理解决家庭问题。引导父母管理好自己的情绪，不把孩子作为发泄不良情绪的对象。在社区设立“儿童中心”等服务机构。学龄儿童放学后与在职父母下班回家之间，存在1—2个小时的时间差。而在学校放寒暑假期间，父母在岗上班，对于儿童的日常照护必然力不从心。特别是对周围没有亲属可托的新移民家庭而言，不上学儿童的照护，迫切需要公共服务支持。在社区、村庄设立儿童中心之类机构，既可为需要的家庭提供儿童照护，又使儿童能够相聚举办一定集体活动，增加儿童成长锻炼。

6.设立儿童保护局。建议在政府部门中增设一个专司未成年人权益保护的行政机构，监督和帮助父母等监护人履行职责，必要时代表儿童提起诉讼，指控父母或请求剥夺滥用权或怠于行使权利的父母对未成年子女的权利。未成年人受到家庭成员侵权时，由于自身对家庭或父母的生活依赖，未成年人往往难以理直气壮地主张权利，或碍于亲情不愿寻求外界帮助，致使父母或监护人的失职没有及时得到纠正，发生在家庭内部的针对未成年家庭成员的违法犯罪行为没有被及时制止，严重伤害了未成年人利益。尽管在现行法律框架下，政府职能部门、妇女联合会、共青团等机构都负有保护未成年人的法律职责，但是，的确存在着“大家都管，大家都没有真正管”的扯皮现象。要及时发现未成年人利益受损问题，能够及时启动纠偏或制裁机制，就需要依赖公法性质的机构。

（三）建立职业化的社会工作者队伍，为家庭服务提供专业参谋

利用社会工作者服务弥补传统家庭功能弱化和角色缺失。传统上，许多家庭人口众多，祖孙三代同堂。家庭遇到困难时，总有人能够提供一些帮助。但是，现在核心家庭成了主流，父母和未成年孩子组成三口之家。又由于人口流动和迁移，许多人远离了亲属，他乡变故乡，传统家庭的支持功能明显弱化了。家庭成员遇到困难时，常常只能独自面对。

凡涉及儿童的诉讼，应引入专业社工人员的评估与建议。周延的程序设计，是实现实质正义的必要条件。在发生涉及儿童利益争议特别是司法诉讼时，有关未成年子女人格发展、心理成长、学业改善等专业评判，应设定专业社工的访视及研判之渠道，其得出的报告或结论应作为解决纷争的重要依据，协助中立机构或者法院做出最好最符合儿童利益的判断，这不仅经济可行，而且对儿童保护有益无害。

（四）开放保护儿童利益的公益诉讼：设立儿童利益之公益代理人

应当在政府机构中设立儿童保护局，或者在现有民政局之下设立儿童保护处之类的机构，专职管理涉及儿童的相关事务及其协调。

赋予儿童保护局充当原告的资格，以自己名义起诉严重损害儿童利益的行为。若不能在诉讼中真正将儿童利益独立对待，除了父母等亲属之外，如果不能设立儿童利益的独立代理人，就很难想象当儿童在其权利与父母利益发生冲突时、当儿童权益受到他人侵犯而其父母或监护人缺位时能及时获得有效保护。

总之，儿童既是国家的未来，又是国家的现在——公民，优先保护儿童，不仅使儿童群体受益、家庭受益，而且整个社会和民族都将从中获益。

[1]Laurence D.Houlgate.Family and State:the Philosophy of Family Law[M].Rowman&Littlefield Publishers,1988.

[2]黄有志.规划适合国情的家庭政策[J].妇幼安全(台北：“立法院”图书馆),1999,(10).

[3]迪特尔·施瓦布.德国家庭法[M].王葆莳译.北京:法律出版社,2010.

[4]联合国1989年《儿童权利公约》之序言[EB/OL].联合国儿童议题网,http://www.un.org/chinese/children/issue/crc.shtml,2013-01-14.

[5]凯特·斯丹德利.家庭法[M].屈广清译.北京:中国政法大学出版社,2004.

[6]中华人民共和国国家统计局.2005年全国1%人口抽样调查主要数据公报[EB/OL].国家统计局网,http://www.stats.gov.cn/tjsj/ tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/200603/t20060316_30326.html,2013-10-20.

[7]中华人民共和国国家统计局.2010年第六次全国人口普查主要数据公报（第1号）[EB/OL].国家统计局网,http://www.stats. gov.cn/tjsj/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/201104/t20110428_30327.html，2013-10-20.

[8]全国人大内务司法委员会,未成年人保护法修订起草组.未成年人保护法学习读本[Z].北京:中国民主法制出版社,2007.

责任编辑：蔡锋

On the Relationship among Children,Families and the State

JIANG Yue

A child is an independent person first and foremost.For children,the most important task that parents, families,the state and society bear is to provide a variety of safe conditions for them that allow them to grow up as responsible adult citizens with self-determination.Main parties should prioritize protecting and maximizing the interests of children without infringing on the rights of children.Family is an institution that should ensure the healthy growth of children.In modern society,parents are deemed the most suitable people to care for their children.The parents’role might be defined as a“public role”given they are expected to raise and educate their children until they reach adulthood.National legislation not only confirms that parents and family in general must take responsibility in raising and education children,but also that parents must be held to account in performing their duties and obligations.On the state,children have rights to obtain protection and services from the government and ask the government to fulfill its obligations in these respects.On the consideration of weakening family function,countries should be more active to assume responsibility of“parenting”by providing necessary assistance and improving children’s welfare as best as possible.In order to overcome obvious shortcomings regarding current legal protection of children’s rights,Chinese laws should address guardian selection and reformulation and children’s alimony payments.Child welfare laws should be made as soon as possible because all children are entitled to a proper upbringing and education.Social work as an independent occupation should be encouraged and public interest litigation should be open to protect the interests of children.

children;family;the State;rights of a child;duties of parent;national responsibility

10.13277/j.cnki.jcwu.0001

2013-12-13

DF55

A

1007-3698（2014）01-0005-12

蒋月，女，厦门大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为婚姻家庭法、劳动法、社会保障法和妇女问题。361005

本文是作者主持的国家社科基金项目“中国婚姻家庭法的传统与现代化”的部分研究成果，项目批准号：09BFX039。