商品化权之反思与重解

何炼红 邓文武

商品化权之反思与重解

何炼红 邓文武

新设商品化权的提法存在失当性，与现有民事权利体系形成冲突，应对商品化权概念进一步解构，按客体对象细分出更小的子权利概念，将其纳入传统的民事权利体系当中去，以获得民法、知识产权法、反不正当竞争法等法律的综合保护。作为权利集群的商品化权具有一定的价值正当性，但也应受言论自由、在先权利、合理使用和权利穷竭等方面的限制。

商品化权 知识产权 民事权利体系 权利限制

自20世纪80年代末开始，知识产权学界就一直在呼吁确立一种新的权利类型——商品化权，众多论述几乎异口同声赞成引进商品化权，a截至2014年3月20日，从CNKI数字图书馆检索到的与“商品化权”相关的论文多达190篇，与“形象权”相关的论文有119篇。讨论的主题涉及该项权利的主体、客体、内容、性质、归属和侵权救济等方方面面。近年，随着法典化研究的深入，人格利益的商品化又渐成新的热点，反观以前学者们精心构筑的商品化权理论，其并非牢不可破，甚至逻辑起点就存在失当性，因此有必要以学术批判之理性、以经验检视之标准重新反思商品化权。b目前，对“商品化权”质疑的文章笔者检索到的有2篇，分别为：刘银良：《角色促销：商品化权的另一种诠释》，载《法学》2006年第8期；祝建军：《质疑商品化权》，载《科技与法律》2010年第5期。

一、商品化权概念之反思

商品化现象应该说伴随商品经济的发展早已有之，但进入到法律人的视域却源于20世纪30年代，美国迪斯尼公司将米老鼠、唐老鸭等动画角色再利用（Secondary exploitation），授权T恤、背包、玩具、文具等小件商品生产者可以利用角色形象的许可证，准许其印制自己创作的动画角色于商品上。此后，商品化权开始成为法庭争讼、学术争鸣的一种新型权利，被司法判例逐渐确认下来，并为各国竞相借鉴。

何谓商品化权？在美国，商品化权被区分为虚构性角色的商品化权与真实人物的商品化权，前者称为角色权（Right in Character），包括文学作品角色（Literary Character）和卡通角色（Cartoon Character）的商品化应用；后者称为公开权（Right of Publicity），即政界、演艺界的名人将自己的形象在商业广告上授权使用的权利。在日本，有学者将商品化的角色定位为三种：漫画和动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色（Fanciful Character），小说故事中依文字、语言表现出来的虚构角色（FictinalCharacter）以及真实人物形象（Personality）c［日］藤井义夫：《专有形象标志与肖像》，载《知的所有权论文集》，第887页；转引自熊伟：《形象权法律制度研究》，武汉大学2002年博士学位论文，第6页。。但日本实体法上并没有商品化权的规定。在德国，基尔克提出人格权商品化理论dO. Gierke, Deutsches Privatrecht I, Leipzig,1895. S. 706.，后经Schertz衍生为：“为了旨在销售和提供服务的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主要应用之外，广泛地应用群众喜闻乐见的人物，特别是虚构人物、真实人物、姓名、标题、图章（Signets）、标识语、声音、装潢要素、设计和动画。”

在我国，商品化权并非为学者所杜撰，而是从日本原文转引而来，而日文中的“商品化权”则是于20世纪60年代从英美法的Merchandising Right直译过来的。e郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年9月版，第74页。有学者认为，“角色商品化”和“商品化权”分别是对英文Character Merchandising和Merchandising Right的误译，其本意仅是“角色促销”和“利用角色进行促销的权利”。f刘银良：《角色促销：商品化权的另一种诠释》，载《法学》2006年第8期，第22页。这可以说是从语义学上对商品化权的提法提出了挑战。

从逻辑学上而言，商品化权天生就具有模糊性，存在概念泛化的现象。其中，代表性的观点有：（1）形象权说：认为角色商品化权是作品中“真人的形象（如在世之人的肖像）、虚构人物的形象、创造出的人及动物形象、人体形象等被付诸商业性使用的权利。”（2）虚构角色说：认为“是著作权人使用其作品之角色印刷于销售的商品之上的专有权利。”（3）公开形象权说：一是狭义的形象权，即在商业活动中利用名人形象的独占权；二是广义上的形象权，除狭义形象权内容外，还包括那些与有生命特征难以联系、但又具有商业开发价值的观念性内容（如有特殊含义的数字等）。g薛红：《名人的“商标权”——公开形象权》，载《中华商标》1996年第3期，第10页。（4）商品化权说：认为“是将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或许可他人使用的权利。”目前，商品化权说是绝大部分学者所持的观点，且倾向于广义商品化权的解读，但笔者对此保留质疑，理由如下：

一是商品化权这一概念外延过于混杂，在大多数东西都可商品化的当代世界，使用商品化权本身就如同一个权利群，而非元概念，将其与隐私权、身体权、名誉权等具体人格权并列使用，打破了现有民事权利谱系的逻辑安排，是不符合民事权利体系的形式理性（Formal Rationality）的。马克斯·韦伯认为，一种理性的法律是由所有经分析导出的法律命题构成的一个逻辑清晰、内部一致，而且至少在理论上天衣无缝的规则系统。h王明文：《目的理性行为、形式合理性和形式法治——马克斯・韦伯法律思想解读》，载《前沿》2011年第19期，第74页。而设立新的商品化权，其实质是添设了一个由权利束构成的概念池，会给原有民事权利体系带来冲击，使其紊乱，不具有逻辑自洽性。

二是商品化权这一概念是基于主体自身的姓名、肖像、外表、标志等一般人格因素和主体创造的角色、人物、作品或活动的名称、标题等智力性因素的商品化行为而产生的，这从Merchandising的动态构词法中也可以得到印证，这种以“行为导向”划分权利的做法，不同于现有民事权利体系以“客体要素”区分权利的立法传统。通说认为，以行为或作用为标准，权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权，显然这里没有商品化权合适的权利坐标。而我国《民法通则》第5章“民事权利”部分和《侵权责任法》第2条是采用列举方式规定了生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等民事基本权利，可见民事权利的整个立法体系是按客体要素进行类型化的，如果将非客体性的商品化权纳入其中，就会导致权利类型化的双重标准。

三是商品化权这一概念不具有具体权利概念的封闭性，其内在的扩张性与民事权利体系的开放性会功能重叠，造成相互间的某种紧张和排斥。除一般人格权之外的具体民事权利，都符合法律概念的确定性和形式合理性，即法律概念的表述是明确的，不模棱两可，且符合社会成员的正常理性水平和行为能力，可以为普通社会成员所理解。而商品化权不具有不可约元性，其对象范围涵摄以下几大类：（1）人物姓名、肖像、声音；（2）广为人知的语言片段、题目；（3）虚构角色的剧照、形象；（4）为公众所熟知的有特定含义的标记、符号等。这使得商品化权的范围会随着经济发展不断蔓延，必然导致与一般人格权的开放性和民事权利体系的兜底条款相冲突。

从法文化学的角度来看，商品化权滥觞于英美判例法，法官可以根据社会经济发展和情势变化自由地创设一种新的权利，其不像大陆法系那样讲究概念的体系化与逻辑的严密性，更多是实用主义（Pragmatism）的造法选择，主张概念的意义来自其结果，真理的意义来自于应证。理论只是对行为结果的假定总结，是一种工具，是否有价值取决于是否能使行动成功，只要满足社会发展的需要和权利救济的当然性，就会被创造出来。然而，我国立法一直以来采取成文法体系，后来主要移植于德、日的法典主义，每一个权利概念都有深厚的历史积淀和制度内蕴，在民事法律体系中都有自己的特定位阶，不考虑体系化地创设权利，既不符合大陆法系的传统，也会造成原有体系的混乱，影响其功效的最大发挥。如果盲目地将商品化权嫁接到我国的民事权利制度，就可能出现水土不服的现象，破坏原有的概念逻辑体系，不能发挥其对原有价值体系的补足功能。

以上虽对商品化权提出了批驳，但本文并非全然否定商品化权的可取之处。之所以会出现对商品化权的热捧，归根结底在于社会生活中经济投机行为的存在一直是不可回避的社会现实，在于具有消费吸引力的虚构角色、人物形象、特殊标志、作品标题等有着保护潜在法益的正当性，在于民事权利体系在立法上的不完善使得司法实践面临困顿和裁判难题。因此，商品化权理论中的精华内容仍需承继，但应对商品化权进一步解构，按客体对象离析出更小的子概念，且尽量不与现有具体权利概念相交织或重叠，比如角色权或形象权。

二、不同保护模式下商品化权之重解

整个私法体系是以权利为轴心构建的，既包括经注释法学派梳理并通过立法固定下来的法定权利，也包括在司法实践中发现的变化着的习惯权利。在庞杂的法律形式中应怎样定位商品化权的系属关系，寻找其存在空间，又怎样寻求这种新出现的权利束的保护路径，学界对此莫衷一是，众说纷纭。

（一）商品化权与知识产权

对商品化权性质的认知，主流观点是新型知识产权说，认为商品化权是一种游离于商标权、商号权、商誉权和版权之间的新型知识产权，这种知识产权以无形财产权为内容，处于一般民法与版权法的边缘领域。本文对其主要理由评析如下：

第一，《建立世界知识产权组织公约》第2条第8款对知识产权所包括的权利项目予以了列举，其中最后一项“在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切来自知识活动的权利”将商品化权涵括在内。但该公约的宗旨在于通过世界各国、国际组织及联盟相互之间的配合合作在适当情况下促进全球知识产权保护，因此会尽可能将知识产权的范围扩张。但当今世界文明的每一进步，可以说都与人类的智力活动成果相关，如果将肖像权等传统人格权的商品化也看作是属于“一切来自知识活动的权利”，这样就抹杀了知识产权与传统民事权利的边界。

第二，商品化权具有客体的非物质性、专有性、时间性、地域性等知识产权的基本特征，与知识产权具有同质性。i熊伟：《形象权法律制度研究》，武汉大学2002年博士学位论文，第93页。但这种观点似有“倒果为因”之虞，是先将商品化权预设为知识产权，按知识产权的构架设计商品化权制度，然后再同知识产权对照得出同质性的结论。专利权、商标权等都具有独占的垄断性，但商品化权是否必然或应当具有专有性，这是存疑的。知识产权的时空性是法律赋予的，但商品化权作为商业时代的习惯性权利，是否有着当然的时间性和地域性，似无法律依据。而且，这种观点没有看到商品化权与知识产权的异质性，其中最重要的就是法定性。这是由知识产权立法的宗旨所决定的，要平衡社会公众利益与鼓励知识创新，就应当设置适当、适量的知识产权来保护创新，同时不侵蚀公众的利益空间。而法定性就决定了其权利的相对封闭性，这与商品化权概念的开放性有着不可调和的矛盾。

虽然本文否定了商品化权的“新型知识产权说”的理由，但不排斥其与知识产权的相关性和类似性，尤其是文学艺术作品中的虚构人物角色、动漫形象以及视听作品的标题等与著作权法有着天然联系，但却又不能在著作权的体系中找到相应的位置。2014年6月国家版权局公布的《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）第11条规定，著作权中的财产权包括：“（十）应当由著作权人享有的其他权利”，这似乎给商品化权提供了新的保护渠道，但该条本身就有失当性，与著作权体系的限制性j我国规定“其他权利”的开放性模式是世界版权法的孤例，美国《版权法》只为著作权人提供6种专有权，与德、法、意、日、印、英、荷、俄、韩等国一样均无类似的“其他权利”。不符，会使著作权人的权利无限扩张，进而损害社会公众的权益，且著作权体系是围绕再现作品的复制权而展开，商品化权的规制内容可能不以“完全复制”的形式出现，这就使得商品化权无法纳入其体系范围之中。从著作权法的“作品”定义来看，商品化使用的虚构人物角色或作品标题，可能仅是作品的某个片段，也可能不是简单地复制某一画面，本身可能并不构成作品，自然也无法适用著作权法保护。同样，商标法保护的是注册商标或已使用的未注册商标，对于作品标题或为公众所熟知的有特定含义的标记、符号在未转化为商标之前，也是无法保护的。而专利法中外观设计制度保护的是实用工业品的外观表征，因此商品化权无法在传统知识产权法的权利体系中找到立足空间。

但这并不是说被解构的商品化权在知识产权法领域无法获得保护，本文也建议将商品化权中的知名人物角色、动漫形象及作品标题及时转化为传统的知识产权以获得较高的保护。这也是各国司法中的惯常做法，比如日本是将商品化权融入现有的知识产权法律中予以综合保护；美国在迪斯尼诉空中窃贼案中认为，尽管动画角色并不能体现原作品的结构，但它作为作品极其重要的组成部分，复制动画角色的外型就足以构成侵犯著作权。k林雅娜、宋静：《美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴》，载《广西政法管理干部学报》2003年第5期，第73页。世界知识产权组织还曾定义过角色商品化权（Right in Characters），即虚拟角色的创作者，或该角色的真实人物，或其他一个或多个经授权的第三方，对于角色的主要个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。lWIPO，Character Merchandising，WO/INF/108，December 1994.可见，将商品化权涉及的某些客体纳入知识产权的保护范围具有一定的合理性，但本文不同意一揽子将商品化权归入知识产权领域。

（二）商品化权与反不正当竞争

反不正当竞争法被称为与专利法、商标法平行的“第三工业产权法”，在知识产权领域起着“兜底”性保护的作用。1883年的《保护工业产权巴黎公约》最早使用了不正当竞争概念，1967年《成立世界知识产权组织公约》第2条明确提到“制止不正当竞争”，规制不正当竞争行为是保护知识产权的一种有效手段。

商品化权之所以会援引反不正当竞争法，是因为商品化过程中的侵权常常发生在不正当竞争的情形之下。商品化的驱动因素就是“搭便车”，其实质在于将在文学、美术、电影、电视等领域中已获得较高声誉和较大影响的角色形象、作品名称、片段以及广为人知的标志进行商业性使用，使其信誉“移情”于商业领域，进而吸引广大消费者，达到扩大市场、创造商业效益的目的。mm 刘春霖：《商品化权论》，载《西北大学学报》1999年第4期，第56页。因此，各国立法大多将商品化权纳入反不正当竞争法保护体系当中。

德国《反不正当竞争法》第1条规定，擅自使用他人作品中虚构角色或实质性人格特征的行为，构成违背善良风俗、不公平利用或榨取（Ausbeutung）他人成果的不正当竞争行为。该条在司法实践中曾应用于判定类似的商品化侵权事件。nSchertz, Merchandising. C.H.Berk Verlag, 1997. p107.美国法学会《反不正当竞争法重述》（第三版）禁止他人未经同意而为商业目的使用他人的姓名、肖像或特征的权利。澳大利亚通过太平洋·登拉普诉霍根以及霍根诉科拉·登迪案发展了假冒之诉，开创了对商品化权的保护。o郭玉军、甘勇：《论角色商品化权之法律性质》，载《知识产权》2000年第6期，第30页。世界知识产权组织（WIPO）1996年公布的《反不正当竞争示范条款》中将“混同、损害他人商誉或声誉、误导公众、诋毁他人企业或其活动、侵犯商业秘密信息”列为五种典型的不正当竞争行为，其中第2条“因他人擅自使用而引起的混同行为”将知名人士或虚构角色（a celebrity or a well-known fi ctional character）的混同行为作为专项单独列出，同时还规定，当他人采取仿冒或淡化手段侵犯商品化权时，构成不正当竞争行为。

我国《反不正当竞争法》第5条禁止了四种采用不正当手段损害竞争对手的行为，包括：假冒商标；擅自使用知名商品特有或近似的名称、包装、装潢；擅自使用他人的企业名称或姓名；伪造或冒用质量标志或产地。但该条的列举具有狭隘性，没有设置开放式的兜底条款将其他不正当竞争行为纳入其中。虽然该法第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”商家利用具有知名度的虚构角色、人物形象、特殊标志、作品标题等进行虚假宣传，似乎偷梁换柱让人混淆生产者及其他要素，可以将商品化权中的部分具体行为纳入其中，但《反不正当竞争法》规制的主要是不正当竞争关系，适用的主体也是“从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，使得在文学、艺术领域的部分商品化权主体无法获得保护。因此，未来的反不正当竞争法除11种现有的具体不正当竞争行为外，还需将商品化权的内容细化后予以单列，同时增设一般性条款，将所有不正当竞争行为揽括其中，也就是说，商品化权可以通过反不正当竞争法获得相应的保护。但本文不同意将该法的适用主体不作限制，即放开经营者的主体资格限制，因为这有违反不正当竞争法的立法原旨，可谓是削足适履的做法。

（三）商品化权与传统民事权利

日本学者星野英一认为，民法是与宪法并列的法律，宪法规定的是国家的基本理念和构造，而民法规定的是社会的基本理念和构造。民法作为调整市民社会关系的私法，是以权利为本位的。在法典化的过程中需要科学对待日益纷繁的“新权利”出现和“旧权利”的不再适用，以最科学的权利体系架构塑造民法典。

对于商品化权的性质，还有一种观点就是新人格权说，将可商品化的姓名、肖像、外表等视为一般人格因素，将主体创造的角色、人物、作品或活动的名称、标题等视作特别人格因素，p吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2011年4月第四版，第27页。尤其是针对真实人物形象的商品化权出现了“具体人格权说”、“商事人格权说”和“二元权利说”。具体人格权说认为，商品化过程中利用人格权客体带来的经济利益本身实为人格利益的构成要素，不能构成抹煞人格利益性质的理由。q杨立新：《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第143页。商事人格权说认为，可商品化的肖像权、姓名权、商号权、商誉权、信用权和经营秘密权等可以作为人格权和财产权的混合形态，成为一种人格权、财产权类型之外的新类型——商事人格权。r程合红：《商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社2002年版，第51页。二元权利说认为，可商品化的姓名权、肖像权不能局限于传统的人格权范畴，可被划分为人格性姓名权、肖像权与财产性姓名权、肖像权。s袁雪石：《姓名权本质变革论》，载《法律科学》2005年第2期，第50页。

虽然国外也有学者认为，人的姓名、声音、形象、签名、风格等都可以看作“人的确认因素”，但将商品化权中的内容全归入人格权体系中，尤其是将文学艺术创作中的虚拟人物角色、动漫形象甚至作品标题等囊括在人格权法中，似有牵强附会之嫌，与传统人格权的定义差离太远。因此，本文不同意将商品化权整体独立出来，放在民法典的人格权篇中，这些非人格性的新权利存在从另一个角度也对人格权独立成篇形成新的质疑。当然，本文认同人格权的商品化并没有改变人格权的性质，从根本上说只是使人格权的内容和权能增加了经济利用的性质，不形成独立的权利。t王利明：《论人格权商品化》，载《法律科学》2013年第4期，第59页。

本文认为，商品化权在本质上属于非物质性的无形财产权，应该将这个“筐概念”揉碎了、掰开了、砸烂了，再按传统民法的“枝分法”体系重新拾掇、拼凑、填入，将商品化权的子概念纳入到传统的民事权利体系当中去。对于与主体的人身难以分离的商品化权内容，应在原有的姓名、肖像、隐私等传统人格权中予以扩充和改造，使之可直接运用于对真实人物形象商品化的调整。对于与主体的人身分离或创作性的商品化权内容，比如虚拟人物形象、作品的标题或特殊意义的标记等，有必要从商品化权概念中分化出角色权或形象权等子权利概念纳入民事权利体系，对于难以类型化的或凭借立法者当前的理性局限无法设想到的权利，应通过民事权利体系的开放性和一般性的“其他权利”条款将其包容在内。由于民法属于基本法，将商品化权的内容规整、剥离后纳入民事权利体系当中，既可获得民法意义上的普通救济，也可获得作为民事特别法的知识产权法意义上的特殊救济，还可获得综合性的反不正当竞争法意义上的兜底性救济。

三、作为权利集群的商品化权：证成与限制

（一）正当性考量

商品化权之所以在英美法系被创造出来，其正当性主要源于劳动学说和财产人格理论。洛克主张，“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”。黑格尔认为，“所有权是人格的体现”，促进先进科学和艺术的最好方法是保护从事此业的人免遭盗窃。u［澳］彼得・德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年5月版，第76页。胡果（Heghe）也认为，编故事、小说和音乐作品是人格本身的容器。商品化权的提出，最首要的是对具有客户吸引力的人物形象、动漫角色、流行歌曲、著名建筑等予以保护，因为无论是艺术创作过程中的策划构思、角色设计、脚本制作、动画插曲、动作表演以及软件程序，还是文学艺术作品的传播、演绎、促销，都凝结着作者、邻接权人或工艺匠人等众多创造者、服务者在智力上的殚精竭虑，在体力上的辛勤劳作，而这种劳动付出和先期投入使得创作或伴生的一些元素被市场和消费者高度认同，产生共鸣和商业上的巨大价值，从劳动的利益补偿来看，对这种创造性的智力投入和在形象塑造、价值传递、商誉培育过程中的巨额财力投入理应予以保护，在立法层面就需要创设一些新的与商品化相关的民事权利，来保障这些劳动者或创作单位的正当利益，以激励创新和文化传播。

综合性判断财产权，是考虑财产权的目的和关联因素而对财产权进行的整体评价。v陈军：《财产权、正当性及多元主义——现代财产权基本理论探析》，载《中南大学学报（社会科学版）》2013年第6期，第138页。如果从经济学的视角来看，商品化现象产生的本源在于逐利，无论是经济投机行为，还是权利主张行为。某些市场主体正是为了追求自身利益最大化而实施偷懒、欺骗、误导等机会主义行为ww Oliver E.Williamson, Markets and hierarchies, analysis and antitrust implications: A Study in the economics of internal organization, Free Press, 1975.p51.，利用广为人知的人物形象、声音、姓名、角色或语言片段、标记、符号等“搭便车”，混淆视听、糊弄消费者，而权利主张者也是为了使自己开发、设计、创作的可商品化内容进行利润的最大化挖掘，而通过颁发许可证、司法起诉和立法呼吁来寻求商品化权的实然保护。由于高知名度、高扩散性的角色形象、标题、符号等具有稀缺性，同时具有价值的高附加性，这可以带来可观的经济收益，将商品化过程的某些权利类型化规定为新的民事权利，可以起到制度激励效应，有利于权利人财富的增加，在一定层面上也有利于社会整体福利的提升。通过允许艺术家进入资本市场，享有商品化权的主体还可以利用证券化等融资方式实现版权等收入的资本化，从而调动广大艺术家的积极性。x阳东辉：《我国音乐版权证券化的法律困境及其破解之道——基于美国经验的启示》，载《法商研究》2014年第1期，第150页。

在美国司法实践中，有人还提出了防止不当得利说，即商品化行为是对蕴含商业价值的形象、标志等的商业性开发利用，当其拥有者与利用者非为同一主体时，利用者对相关事物的价值形成没有贡献，却在不支付对价的情形下享受由此带来的利益，因而需要打击不劳而获的行为，防止不当得利。在Zacchini案中，美国最高法院就认为，“（保护公开权的）理论依据在于制止因盗窃信誉而发生的不当得利。任由被告免费获得原告的具有市场价值的某方面不适合任何社会目标。”yZacchini V. Scripps-Howard Broadcasting Co. 433 U.S.562, 1977, P.576.从保护消费者利益的视角出发，有学者认为，商品化权在某些情况下也可以充当私法上的规制广告行为的工具，使消费者远离欺诈性商业实践。z张丹丹：《商品化权研究》，吉林大学2008年博士学位论文，第83页。

（二）权利的限制

作为权利集群意义下的商品化权，有其保护的合理性。但任何一项权利不可能是漫无边际的，其存在行使的边界。因此，我们需要从正反两个层面来探寻商品化比较中私益与公益平衡的支点。

1.商品化权与言论自由

赞同设置商品化权的学者，大多认为其至少包括两方面：一是商品化禁用权，即享有排除他人擅自将自己的或其创作的角色、形象、符号等进行商业化利用的权利；二是商品化利用权，包括直接使用获利，还可以进行转让、许可来获得收益。这两项内容是一体两面的关系，一项权利正向的行使范围实际上是反向制止他人犯禁的权能区间。但产权规则可能以危害社会福利的方式扭曲市场资源配置，妨碍科技创新正外部性的实现。@7阳 东辉：《论科技创新外部性的法律干预进路》，载《湖南师范大学社会科学学报》2013年第5期，第73页。商品化权一旦提出，就相当于赋予了商品化客体的归属者或价值缔造者某种“独占”的权利，可以禁止他人进行再商业利用。但这种独占的权利是否就应当或必然是专属的，在某些情形下可能需要被打破。比如戏仿行为（Parody）是采用一种故意夸张或模仿某些严肃作品的风格、形式或态度，进行恶搞、讽刺、批判，创作出与原作立意完全不同的作品。这种滑稽模仿可能在商品化中得以应用，尤其是在演艺造星和网络山寨的娱乐文化中，如果将其笼统地归为商品化侵权行为，实际上剥夺了大众自由言论和自主表达的“天赋性”宪法权利，遏制了社会文化的创新，进而压缩了社会公众可选取或可欣赏的艺术作品储量。

2.商品化权与在先权利

商品化权杂糅了人物形象、角色、符号、标识等多种商品化要素及其组合，而这些要素也可在传统民法、著作权法、商标法、反不正当竞争法等各部法律中得以相应的保护，如果规定商品化权就必然会与商号权、商标权、著作权、姓名权、肖像权等发生冲突。尤其是当商品化的要素已被他人在先使用（First to Use），即在获得商品化权之前，就已被他人依法取得或依法享有在先权利，这时商品化权中的子权利内容应受到一定限制，不得排斥他人在先权利的行使。

3.商品化权与合理使用

商品化权这一概念的提出是为了阻止那些擅自利用他人拥有的有商业价值的事物获取不当利益的行为，但其行使又会与合理使用（Fair Use）发生冲突。比如为了评介某一商业现象或产品、服务，在书刊、大众传媒中适当使用广为人知的语言片段或作品标题、符号、角色等商品化要素，或为介绍、说明商品化要素本身而使用，即使该使用客观上增加了相应载体的销售，产生了相当的商业利润，但这种使用并不与商品化要素的正常使用相冲突，也不会对权利人造成不合理的损害，这时可以按照《伯尔尼公约》所确立的“三步法”@8即对作品的利用：（1）不得妨碍著作权人对其作品之正常使用；（2）不能对著作权人的合法利益造成不合理的损害；（3）不得超过使用目的的必要范围。认定为合理使用，对商品化权予以限制。通常需考虑的因素有：（1）该使用的目的与特征，即是商业性质还是非营利性质；（2）该商品化要素的性质；（3）所使用部分的质与量；（4）该使用对商品化之潜在市场或价值所产生的影响。

4.商品化权与权利穷竭

自由贸易是当代世界正常运转的基本法则，也是一种不可忽视的公共利益，如果不能放心地自由贸易和竞争，整个社会的经济发展将发生倒退。如果商品流通过程中，每个交易环节都需要商品化权主体的授权，就会使得商品交易过程人为复杂化，商品化权的享有将对自由贸易构成不合理的限制。因此，有必要将知识产权法上的权利穷竭原则引入，即知名人物的姓名、肖像、声音、语言片段或作品标题、符号、角色等商品化元素被附着在商品上，自首次、合法地投入市场后就不再受商品化权利人的侵权追溯，在转销、分销乃至分包装等过程中，均无须再获得商品化权利人的许可，商品化权利人亦无权再干涉该商品在市场上的进一步流通。

此外，商品化权的限制还受传统民法的诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则的影响，立法者和研究者在看到商品化权提出的正当性同时，也应该看到这一提法背后潜藏的冲突性。

结 语

商品化权作为舶来的英美法概念，与我国现有的民事权利体系和知识产权体系格格不入，有必要去粗取精、去伪存真，对其进行解构、离析、修正，以符合现有民事权利体系之逻辑和品格。同时，要以辩证的观点看待作为权利集群的商品化权，从权利的证成和限制两个维度综合考量，并将其打散、分割、化解到民法、知识产权法、反不正当竞争法等权利保护框架中去寻求相应的救济。在权利集群之下，各商品化子权利之间形成一个相互呼应和共振的效应，共同激励创新发展和文化传播。

The new concept for merchandising right is inadequate, due to the confliction with the existing system of civil rights. The conception of merchandising right should be further deconstructed, subdivided into several subsidiaries based on object and included into the classic system of civil rights, then protected comprehensively by civil law, intellectual property law, anti unfair competition law and etc. As a cluster of civil rights, the conception of merchandising right has some value of legitimacy, but should be limited by the principles of free speech, the earlier rights, fair use and the exhaustion of rights.

merchandising right; intellectual property right; system of civil rights; limitation of rights

何炼红，中南大学法学院教授、博士生导师

邓文武，中南大学法学院硕士研究生

国家社科规划基金项目(09CFX033），教育部新世纪优秀人才资助项目（NCET-10-0835），中南大学科学研究基金资助项目（2011RWSK002）。