著作权法上公共领域理论的误读及其批判

黄 汇

著作权法上公共领域理论的误读及其批判

黄 汇

公共领域理论是著作权法的核心理论之一，但任何理论如果使用不当，都可能走向问题的反面。知识产权界就存在两种典型错误的公共领域观。如何认识其实质，指出其缺陷与弊端则是理论探讨的使命。因此，拨乱反正，指出现有理论的迷途，挖掘其本质，提出理论重构的方向，才能避免误入歧途。为人们在正确的轨道和立场上使用“公共领域”概念工具提供可能，为发挥公共领域理论的正常功能提供条件。

公共领域理论 错误理论观 批判与检讨

“公共领域”理论是近年来知识产权界提出来的崭新学说。但需要注意的是，任何一个理论都具有两面性，其既可以服务于一个目的，也可以走向目的的反面。因此，如果对这样一种理论使用不慎，可能会走向问题的另一端，使理论在完全悖反于其精神内核的方向下发生作用。在“公共领域”的研究上，同样需要警惕和注意这样一种倾向：即将“公共领域”作为完全置他人知识财产于不保护立场的言说，并为自己可以无偿攫取这些知识财富提供理论模型。本文称这种现象为“公共领域”理论的“功利化”倾向，它实际上是一种理论失灵的表现。这就需要我们刺穿覆盖在理论躯体上令人迷惑的外衣，以找到问题的实质。具体而言，包括以下两种情形。

一、“功能主义”的公共领域观及其批判

“功能主义”公共领域理论观是19世纪泛大西洋地区的人们在对待外国人尤其是欧洲人的作品时所采用的理论。即，对于当时的大西洋国家来说，包括美国在内，所有的作品尤其是从欧洲输入到这些国家的作品，不论其是否在输出国受到保护，都被认为是处于“公共领域”，不受到保护。英国著名作家狄更斯就曾经在19世纪40年代，多次前往美国，为的是呼吁美国人不要再盗版他的小说了a李响：《美国版权法：原则、案例及材料》，中国政法大学出版社2004年版，第16～17页。。另外，美国还曾是世界上主要国家中唯一一个长期抵制《伯尔尼公约》的国家，美国游离于《伯尔尼公约》长达102年之久b吴汉东：《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，载《法学研究》2014年第3期。，其理由竟然是公约的要求太高了。不加入公约就意味着外国人的作品在美国得不到任何保护。总之，19世纪的美国人实际上是将“公共领域”界定为任何人基于任何原因都可以不受限制地使用物质、信息和他人独创性作品的权利。cDiane M. Zorich. "Why the Public Domain Is Not Just a Mickey Mouse Issue," Comments prepared for the NINCH Copyright Town Meeting on the Public Domain Held at the Chicago Historical Society, January 11, 2000, http://www.ninch.org/copyright/ townmeetings/chicagozorich.html.，最后访问日期：2009年1月21日。而且，在他们看来，只要作品在物理上是可以获得的，它们就处于公共领域。因此，这种理论实际上是将“公共领域”当作完全“市场失灵”的现象来看待。即“公共领域”属于知识产权人在物理世界中没有能力控制的财产。任何一个国家基于文化和经济上的需求，都可以通过“功能意义上”的公共领域，将以前受保护的知识财产权独立出来，划入人们共享的范围dRobert A. Baron, "Reconstructing the Public Domain”, a paper based on remarks presented at the NINCH/VRA/ARLIS Town Meeting,March 2002, St. Louis.。

这种理论在我国的现实生活中也并非不存在。当今，很多人还认为“互联网”就是一个公有领域世界，作品一旦上网就成为人们垂手可得的事物，它不应受到任何保护，成为公有领域的对象，任何人都可以免费使用。这显然是对“公共领域”的极大误解。因为，根据著作权法的理论，一件作品进入“公共领域”，不是说它在物理上为人们垂手可得，而在于依据法律的规定，不再受版权法的保护。公共领域作为一种法律设定，它是知识产权人与公众交换的结果，它是一份社会契约，而非私人意定的产物。公共领域在著作权法上的存在不是假想的产物。著作权强调权利法定，公共领域同样要求权利的限制法定。因此，该种著作权法规范意义之外的“公共领域”理论，实际上是对“公共领域”的肤浅理解，是需要高度警惕的一种错误论调。

因为，该种“公共领域”理论，在很大程度上是被用来作为“盗用”他人版权或“窃取”他人知识财产的一种言说工具，无论从国际还是国内层面上看，这种理论都是极端有害的。它完全悖离了公共领域与版权的辩证关系，没有认识到著作权法上的公共领域是由私有版权“重构”而来，并据此做出的一个极端错误的推断。本文认为，这种所谓的理论只能说是一种“片面的深刻”、“肤浅的生动”。

因为，在包括知识产权在内的所有权取得问题上，正如奥古斯丁所说的，“一个失去正义的国家，必将沦落为一个巨大的匪帮”。“鼓励夺走别人已经占有了的东西，就是伤害别人，就是违背自然法。占有事物唯一正确的办法，就是直接从自然、从万物之母而不是他人获得它们。”e［美］列奥施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，三联书店2003年版，第241页。否则，“整个社会很可能将再次陷入平均主义的可怕深渊，从而成为懒汉和不劳而获者的 天 堂 ， 积 极 努 力 者 和 能人 的 人 间地 狱 。 ”f李扬主编：《知识产权的合理性、危机及其未来模式》，法律出版社2003年版，第23页。具言之，“法律规则的正确与否，取决于背后的伦理共识。”g冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第83页。“法律反映但不决定社会的道德价值。一个公正合理的社会价值，将在公正合理的法律中得到反映。”h［美］格兰特・吉尔莫：《美国法的时代》，董春华译，法律出版社2009年版，第174页。但该种为“盗取”他人知识财产所虚构出来的“公共领域”理论，既非公共领域理论的本貌，更非实践所需。因此，对于该种理论，自然应当唾而弃之。否则，“公共领域”概念工具将完全走向另一端。它不是用来遏制版权的扩张，而是严重地妨碍版权作品的创造。这种公共领域理论对文化生产的不是正向激励，而恰是一种负面激励。

当然，现实生活中还有另一种将“互联网”当做公共领域来看待的做法。不过这种公共领域是政治哲学意义上的。就像有学者所说的，信息技术的进步成为一个强有力的刺激，它促进了公民社会和公共领域的形成。互联网帮助强化了公共精神，提高了公共参与，也为参与者集体表达公共精神提供了平台i郑永年：《技术赋权：中国的互联网、国家与社会》，邱道隆译，东方出版社2014年版，第108～125页。。这里所谓的“互联网公共领域”与“著作权法上的公共领域”不可替代，前者属于私法范畴，后者属于公法领域，二者自然不可同日而语。

但二者也并非完全没有交集，著作权法上思想/表达二分法机制所促成的思想公共领域，借助于互联网这种公共平台和公共载体，显然有利于进一步促成公共话语和公民意见的形成， 并最终达成“数字民主”和“网络民主”，为市民社会对政治国家施压，以改善后者的治理能力提供空间。所以，政治哲学上的公共领域与著作权法上的公共领域也并非井水不犯河水，而恰是相伴相随，互补互动的关系。

二、“浪漫主义”公共领域观及其批判

“浪漫主义”公共领域观是近年来西方发达国家刻意制造出来的一种公共领域理论。这种理论主要是为西方发达国家将人类知识产权创造的原始资源，如民间故事、民间传说、民间文化等传统知识以及传统遗传资源等，放置在“公共领域”来制造根据的。以英美为首的西方发达国家认为，由于传统知识和传统遗传资源等，不像现代知识产权如版权、专利那样属于个体创造的产物，从而不具有确定的主体归属。因此，将这类资源放置在“公共领域”，使其对所有人开放，就能满足所有国家：普遍地从富足的“公共领域”受益的状况，以充分地释放这些共有物的潜能jAnupam Chander and Madhavi Sunder，The Romance of the Public Domain，92 Calif. L.Rev.1354．。

实际上，“浪漫公共领域”的看法，也完全是功利主义的。它不过是想为发达国家从发展中国家攫取这些原始的人类创造资源提供貌似合理的依据罢了。因为，从实际情况来看：在国际上，要想平等地开发那些属于“公共领域”的财富实际上是不可能的。因为不同的国家基于不同的条件，包括知识、财富、能力的不同，将会导致一些人比另一些人更有能力去开发公共领域kk 这就像是传统的全球共有物资源——如深海，南极洲以及太空等，长期以来发达国家是极力主张将它们当作无主的“公有领域”的事物来看待。虽然这样规定表面上看对任何国家来说都是平等的。因为，这些领域向所有的人平等开放，只要你有足够的力量来开发它们，你都可以通过先占的方式占有它。但实际的情况是，由于西方发达国家的技术和经济优势，使其能够开发出更远的土地和空间。因此，这种貌似平等的主张实则是不平等的。。这也许就是大量知识“产品”的“所有权”正在从发展中世界转向发达世界的真正原因 。lJ.H. Reichman，Universal Minium Standards of Intellectual Property Protection Under the Trips Component of the WTO Agreement，91 INT'Law.345(1995)．对此，就像有学者反思洛克劳动理论时所说的那样，“洛克把改变自然状态的行动称为劳动，又把劳动施加的对象视为是神圣不可侵犯的私有财产，这样定义私有财产权利是帝国主义的，它默许了‘掠夺霸占’行为。例如欧洲殖民主义者对非洲、美洲、亚洲和澳洲以及各大洋中各岛屿的名为拓荒，实为霸占的掠夺行为就会被说成合法的，据说都是‘改变自然状态’，因而算作是劳动。”mm 赵汀阳：《坏世界研究——作为第一哲学的政治哲学》，中国人民大学出版社2009年版，第232页。但显然，这种劳动及其成果并没有建立在同意的基础上。

事实上，西方发达国家一方面利用了《TRIPS协定》对知识产权严格保护的做法，将自己大量的知识产品和知识创造化为私人财产，另一方面却主张发展中国家具有重要优势的传统知识和传统遗传资源等应搁置在“公共领域”，就像博伊尔（James Boyle）写道：“来自发展中国家的蜡染、神话和兰巴达舞蹈……可以不受知识产权的保护，但基于此而改造过来的电影、戏剧、漫画等则可以得到严格的保护”nJames Boyle，The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,66 Law ＆Contemp，Prob.33(2003)．。来源于发展中国家的人体绘画、岩画不能享有著作权，但被复制在地毯、印染制品、女装或被拍成照片后，却被投入市场销售oJ.Michael Finger 、Philip Schuler主 编：《穷人 的知识：改善发展中国家的 知识产权》 ，全先银等 译，中国财经出 版社2004 年版，第152页。。来源于发展中国家的种子和少数民族群体的基因不能获得专利权，但基于此开发出来的动植物新品种和新的基因用途却可以获得专利权。

也就是说，“在多数情况下，各种产业利用原著民知识和资源时，并没有经过原著民的同意，也没有与原著民分享利用所得的利益。时至今日，这种行为绝大部分都符合现行知识产权法，因为根据现行知识产权法，绝大部分原著知识都处于由知识产权法界定的‘公共领域’。毫无疑问，原著民会主张这些行为是不公平的，并且缺乏应有的尊重——毕竟根据其习惯法，这些行为通常会构成侵权。观点分歧的原因，就在于对‘公共领域’的不同理解和对传统知识遗产重要性的不同认识。”pSilke von Lewinski编著：《原住民遗产与知识产权：遗传资源、传统知识和民间文学艺术》，廖冰冰等译，中国民主法制出版社2011年版，第2页。总之，正是基于此，国际知识产权体制正导致了知识财富从发展中国家转移到发达国家。

也就是说，“浪漫公共领域”是彻底的知识产权“政治经济学”q对知识产权政治经济学的理解，参见［美］威廉・M・兰德斯、理查德・A・波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第15章。的产物，它是为发达国家服务的公共话语工具。实际上，作为全球应遵守的《TRIPS协定》，完全颠覆了全球“公共领域”的平衡。因为《TRIPS协定》之前，东西方互相从对方的发明和表达所形成的“公共领域”中受益——西方因为东方通常不保护其知识而受益，而东方则因为包括版权在内的国际知识产权法的薄弱和跨边境保护知识产权方面的无效率而受益rAnupam Chander and Madhavi Sunder，The Romance of the Public Domain,92 Calif. L.Rev.1347．。但《TRIPS协定》之后，情形则完全改变。当今，发达国家尽量地使大量的现代版权创造的知识资源放置在一个可以让他们垂手可得的“公共领域”，而将自己的优势知识产权资源——如集成电路布图设计、计算机软件、半导体技术、基因技术、驰名品牌等，放置在公众不能触碰的“私人”空间，这无疑会加剧发展中国家与发达国家之间的不平衡。因此，“浪漫公共领域”的功利主义倾向，同样是值得我们警惕和关注。

就像有学者所说的：“就法律断然创造或保留一个公共领域来说，纠问该公共领域究竟是为谁服务的也许是必要的。而当‘公共领域’的旗帜被以所有人的名义举起来时，这无疑是浪漫而又危险的。”ss Anupam Chander and Madhavi Sunder，The Romance of the Public Domain,92 Calif. L.Rev.1373．另见王太平：《美国知识产权法中的公共领域研究述评》，载吴汉东：《知识产权年刊》（2006年号），北京大学出版社2007年版，第392页，对此亦有引用论述。因此，在研究版权法上的公共领域时，本文认为，“功利性”公共领域的理论，是另一种我们需要注意和警惕的立场，也是我们必须坚决反对和遏制的一种错误理论倾向。否则，“公共领域”理论难免蜕变为发达国家对发展中国家知识产权资源强取豪夺的工具。

三、结 语

总之，“各种观点立场本来就只是用来支配某种特定的、与之相配的事情的”t赵汀阳：《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》，中国人民大学出版社2004年版，第303页。，“法律家的伦理和政治立场，首先取决于规范着他活动于其中的那个法律制度的各种社会、经济和政治力量的对比。”u冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第29页。再者，一件没有任何人反对的坏事是否就变成了好事？这值得深思。因为，虽然没有人类全体堕落的事情发生，但现代社会“集体堕落”的例子却不少v赵汀阳：《论可能生活——一种关于幸福和公正的理论》，中国人民大学出版社2004年版，第314页。。因此，在研究“公共领域”理论时，一定要注意其话语的立场，对主导知识产权话语权的发达国家，为无限攫取知识产权创造资源做铺垫的种种“公共领域”理论，我们更是需要对其进行实质的剖析、价值的检讨和方法的批判。这样，“公共领域”理论才不至仅服务于少数发达国家的利益。只有认清了公共领域理论的实质，才能使它为人类知识资源的利用提供更为客观公正的思想基础和价值指引。这样，作为版权法的终极制度目标：通过“公共领域”来实现知识和信息的动态繁荣和无限共享才可能实现。反之，对“公共领域”理论的误用误判，只会适得其反。

The theory of public domain is one of the core theories of copyright law. However, there is possibility that a theory goes to the opposite if it is inappropriately used. There are two typical misconceptions of public domain in the fi eld of intellectual property. The mission of the theorists is to realize its essence, point out its disadvantages and shortcomings. Therefore, in order to avoid the misleading way, make it possible for people to use “public domain” theory in a right way and with a right standpoint and provide conditions to exercise the normal function of public domain theory, it is necessary to bring order out of chaos, fi gure out the wrong path of existing theory, explore its nature, and put forward the way of theoretical reconstruction.

the theory of public domain; wrong theoretical view; criticize and review

黄汇，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授，中南财经政法大学知识产权研究中心博士后研究人员