偏离与回位：专利纠纷行政调解制度重构

李 雷 梁 平

偏离与回位：专利纠纷行政调解制度重构

李 雷 梁 平

专利纠纷行政调解制度在我国《专利法》第二次修改时已有明确规定，其具有专业性、权威性和效益型的功能优势，与专利纠纷实质解决的理念是相契合的。然而，专利纠纷行政调解性质定位偏差、调解主体角色错位、调解程序规则缺失、调解协议效力不足等现实问题，严重制约了该项制度作用的发挥。基于此，需要把握行政调解的真实意蕴，立足当事人解决专利纠纷的现实需求，将服务行政理念贯穿于调解的全过程，设置专门的调解机构，规范调解的具体程序，强化调解协议的法律效力，完善相关的配套机制。

专利纠纷 行政调解 行政保护 服务行政理念

随着经济全球化的深入和建设创新型国家战略的实施，人们的专利意识不断增强，专利纠纷a专利纠纷既包括平等主体的当事人之间的专利纠纷，又包括当事人与专利管理行政机关之间的行政纠纷，如无特殊说明，本文所研究的专利纠纷仅指前者。日渐增多且呈高度复杂化、多样化趋势，对于专利保护的需要愈加迫切。我国自建立专利制度以来，即确立了专利司法救济与专利行政救济两条途径协调运作的方式处理专利纠纷案件b1984年3月20日通过的《专利法》第60条规定：“对未经权利人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时侯，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失，当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。”至今，《专利法》历次修改（1992年；2000年；2008年）中，这一“双轨制”专利保护模式均得以保留。。多年来，专利行政救济制度在解决专利纠纷方面发挥了不可替代的作用。仅就2013年的统计数据来看，2013年1月至12月，我国专利行政执法办案总量16, 227件，同比增长79.9%，其中，专利纠纷办案5056件（其中专利侵权纠纷办案4684件），同比增长101.4%；查处假冒专利案件11, 171件，同比增长71.5%，办案的力度在逐年加大。c国家知识产权局网站：《2013年知识产权系统执法办案数据分析》，http://www.sipo.gov.cn/zlgls/zfgl/zftjyfx/ ，最后访问日期：2014年4月26日。

然而，对于专利行政救济制度中具有柔性特质的行政调解制度，尽管在《专利法》第二次修改（2000年）就已经明确规定，却一直没有引起足够重视。理论研究匮乏，加之实践缺位，使得这项设置多年的制度严重偏离正轨，未能在专利纠纷的解决中发挥其应有功能，成为一种“制度摆设”。为此，本文试图梳理与检视专利纠纷行政调解制度在现实运作层面存在的缺失与缺陷，修正与重构专利纠纷行政调解制度，使得该项制度能够进一步焕发生机。

一、行政调解在化解专利纠纷中的功能优势及现实可能性

所谓行政调解，是指由国家行政机关主持，依据国家法律法规和政策，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使争议双方当事人友好协商，互让互谅，达成和解协议，从而解决双方之间争议的活动。d崔卓兰：《行政法与行政诉讼》，人民出版社2010年版，第225页。作为一种柔性的纠纷解决方式，行政调解的典型特征是行政机关作为中立的第三方居中处理纠纷，核心要义是当事人双方在调解全过程的自愿与合意。尽管行政调解也是行政机关行使职权的行为，但其与具备单方性、强制性特征的行政处罚等具体行政行为有着本质的区别，属于行政主体实施的不产生法律约束力的行政事实行为。较之其他专利纠纷解决方式，行政调解有其独特的功能优势和价值，这与专利纠纷实质解决的需求也是相契合的。

（一）专利纠纷行政调解的功能优势

作为一种非诉讼纠纷解决方式，专利纠纷行政调解同其他专利纠纷解决方式一样，具有定纷止争、化解矛盾的功能。但同时，其又具有专业性、权威性和效益性的特殊优势。

1.专业性优势

专利纠纷往往呈现高度的复杂性、技术性特征，需要纠纷的解决者具备较为专业的知识才能更好地解决纠纷。比如在专利侵权纠纷案中，判断是否构成侵权，需要将被控侵权物中的技术特征与案件所涉专利权利要求中的相应技术特征相比，是否以基本相同的手段、实现基本相同的功能、产生了基本相同的效果；判断被控侵权产品是否与原告外观设计专利、商标构成相同或相近似。e赵静：《论知识产权审判组织及审判运行模式的建制》，载《知识产权》2003年第3期，第28～29页。而从事专利纠纷行政调解工作的一般为管理专利工作的部门中专门设置的调解机构，调解人员大多具有专利领域的专业知识，熟悉相关业务，能够对于纠纷事实进行专业鉴定，这是判定责任的前提与基础，进而才能有针对性地进行调解，以更好地完成这项工作。

2.权威性优势

专利权虽然是私权，但由于其权利的无形性和易复制性，其产生及其存续必须以管理专利工作部门的保障作为后盾。在专利权人与管理部门接触过程中，会自然地形成对其的信任和依赖。再加上行政调解需要行政权力的主导，调解人员往往由熟悉专利管理和具有丰富实践经验的专利管理机关的工作人员担任，调解工作自然就更易于为当事人所接受，有利于增强纠纷解决的实效性，提高社会信任度。而且，纠纷发生之后向政府或行政主管机关求助，也是我国基层民众长久以来的习惯与传统，体现了当事人在无法求助于自治和民间规范的调整时（包括民间机制的缺失、无能和处理失败），对行政权威的依赖和需求。f范愉：《行政调解问题刍议》，载《广东社会科学》2008年第6期，第181页。

3.效益性优势

对当事人而言，不论选择何种纠纷解决方式，纠纷的实质解决都是其根本需求，不过理性的当事人会选择成本低廉的方式。就经济成本而言，与诉讼程序需要耗费不菲的诉讼费、律师费、交通费、鉴定费等费用相比，行政调解由于是行政机关职权范围内的事项，因此收费低廉甚至不收费。就时间成本而言，行政调解的优势更加明显，管理专利工作的部门调解专利纠纷程序便捷、周期短，为当事人节省了大量时间。而且，由于专利权保护期限有限，节省的时间对于当事人而言就是抢占市场的先机，就是效益。专利纠纷行政调解为当事人提供了一条快捷高效的纠纷解决途径。

（二）行政调解与专利纠纷实质解决理念的契合

较之一般的民商事纠纷，专利纠纷涉及的利益主体要复杂的多，纠纷的发生和解决通常具有较大的社会影响性，在纠纷解决过程中稍稍处理不慎就有可能导致涉案企业的停产或破产，随之还可能会引发其他大量的社会问题。因此，专利纠纷的实质性解决至关重要。专利纠纷行政调解具有专业性、权威性、效益性的优势，契合了专利纠纷实质解决的现实需求。

1.行政调解可以有效弥补专利诉讼之缺陷

诉讼是解决纠纷最为权威的途径，然而，由于专利纠纷的高度复杂性，专利诉讼机制有其固有缺陷。相比普通的民事诉讼，专利纠纷诉讼程序要更加复杂，在专利侵权纠纷诉讼中，进入民事诉讼一审程序后，被控侵权方往往会以专利权无效提出抗辩，向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求，由此，需要先中止法院的审理，等待专利复审委员会对该专利权效力的复审结果。法院在接到复审结果后，才能继续审理。不过，如果当事人对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，还可以自收到通知之日起三个月内向人民法院提起行政诉讼。如此，民事纠纷的审理与行政纠纷的救济程序相互交织、相互拖延，会耗费当事人大量的人力、物力以及国家的行政资源与司法资源，拖得当事人筋疲力尽，使得公众对专利诉讼失去信心。相比之下，专利纠纷行政调解具有的专业性和效益型优势，能够帮助当事人快速地解决纠纷，为其节省大量时间和资源；而且，调解是在当事人平等、自愿的前提下进行的，纠纷的解决具有彻底性，既可以阻止矛盾的进一步扩大，又可以缓解司法压力，节约司法资源。

2.行政调解符合我国公民的纠纷解决习惯

厌讼思想在我国几千年来的传统文化中根深蒂固，直至当前，还影响着人们面对纠纷时的选择取向。人们往往不愿意选择程序较为严格的诉讼程序，而更倾向于寻求政府机关的救济，当下“信访潮”的涌现以及人们“信访不信法”的价值取向就是深受“厌讼”思想的影响。借助社会大众对政府权力的天然信赖感，专利纠纷发生以后，求助于管理专利工作的部门的优势明显，熟悉专利业务的管理部门能够迅速介入，及时为当事人提供专业指导，高效、妥善化解专利纠纷，行政调解的优势得以彰显。这不仅有助于迅速解决纠纷，而且有助于促使双方握手言和，契合了中华民族“以和为贵”的优良传统。当然，在群众认可程度上，行政调解也有其自身的不足，但这并未明显影响到他们对行政调解的信赖与推崇，相反，这种迫切的“抱怨”从更深层次的意义上，反映了社会公众对完善行政调解制度的新期待及美好愿望。g梁平：《大调解衔接机制的理论构建与实证探究》，载《法律科学》2011年第5期，第158页。

3.行政调解能够最大程度满足当事人的利益诉求

与著作权、商标权相比，专利权保护的期限更短，专利纠纷产生之后，权利人更加注重的是专利权背后巨大的市场潜在利益，在有限的时间内将专利权利益最大化是专利权人的根本目标。因此，当事人寻求权利救济的根本目的是着眼于未来，为的是通过对非法竞争者的干涉以恢复和巩固其独占性市场的主体地位。h梁平、陈焘：《论我国知识产权纠纷解决机制的多元构建》，载《知识产权》2013年第2期，第55页。从权利人的现实需求来看，通过司法程序的救济可能是难以实现的，法院经过冗长的审理之后作出的判决，往往会导致权利人“赢了官司输了市场”，造成难以挽回的后果。而专利纠纷行政调解在这方面有着得天独厚的优势，能在引导当事人充分协商的基础上最大程度满足当事人的利益诉求。

综上论析，可以得出如下结论：行政调解的特有功能优势能够有效弥补诉讼机制及民间性纠纷解决机制的不足与缺失，满足当事人寻求专利纠纷实质解决的现实需求。然而，这只是理论上的分析与设想，这项制度在实践中究竟效果如何，还需对专利纠纷行政调解制度的运作状况进行实效分析。

二、专利纠纷行政调解制度的现实困境及其根源

如前所述，专利纠纷行政调解有着其他纠纷解决机制所不可比拟的优势，然而现实中，该项制度的运行已然严重偏离了应有轨道，解决效果十分有限，公众对纠纷解决的现实需求与制度供给之间明显处于一种失衡态势。究其根源，主要在于专利纠纷行政调解制度的设计存在较大缺陷，具体表现如下四个方面。

（一）专利纠纷行政调解的性质定位偏差

有关专利纠纷行政调解制度的性质，在《专利法》中并没有明确的体现。国家知识产权局制定的《专利行政执法办法》第2条规定，“管理专利工作的部门开展专利行政执法，即处理专利侵权纠纷、调解专利纠纷以及查处假冒专利行为，适用本办法。”通过该规定可以看出，专利纠纷行政调解与处理专利纠纷、查处假冒专利行为的性质相同，即都是行政执法行为。这一定性显然是与行政调解的真实意蕴相悖离的。行政调解属于行政事实行为，其本质是管理专利工作的部门在其职权范围内为公众提供的一种公共服务行为，调解机构在整个调解过程中一直处于中立地位，其权力的行使不会直接影响行政相对人的权利，这与行政执法行为有着根本的区别。

行政调解被定性为是行政执法行为，调解主体与执法主体存在竞合，调解程序与执法程序存在混同，必然会偏离行政调解应然的轨道。i何炼红：《英国知识产权纠纷行政调解服务的发展与启示》，载《知识产权》2011年第7期，第77页。定位的偏差，加之实践中行政调解人员往往也是由行政执法人员担任，会导致调解者很难保持中立的裁判者角色，难以保障行政调解的公正性。而行政权力又是国家权力中最为活跃也是最容易被滥用的权力，一旦不加以有效约束，必然会导致权力的恣意行使，影响专利纠纷解决的效果，侵犯当事人的合法权益。历史经验表明，寄希望于行政机关行使权力时能够自律只能是一个美好的愿景。

（二）专利纠纷行政调解主体的角色错位

依前所述，我国《专利行政执法办法》规定，有权对专利纠纷进行行政调解的机构为“管理专利工作的部门”，“管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。”事实上，专利纠纷行政调解一般是由管理专利工作的部门中的专利执法机构承担，即专利执法主体与行政调解主体是一致的，严重影响调解的效果。而且，专利行政执法机构本身就已经问题重重，根本无法满足专利行政调解工作的需要。据统计，截至2010年，全国地级、县级基本没有专门的执法机构，各地知识产权局的专利执法部门大多职能不明确，不是完全从事专利执法相关工作，甚至很少从事专利执法相关工作，从而导致行政执法的力度大大削弱。j《专利行政保护与地方专利管理体系建设》课题组：《专利行政保护与地方专利管理体系建设》，国家知识产权局网站http://www. sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/qgzlsyfzzltjgz/reserchps/201311/t20131113_879460.html．最后访问日期：2014年2月20日。

此外，专利纠纷行政调解的人员配置也欠缺合理性。实践中，专利纠纷调解人员一般由专利执法人员担任，比如《云南省专利纠纷调解和处理规程》中规定：“调解人员的组成：管理专利工作的部门调解专利纠纷，可以由1名或1名以上执法人员主持调解。”这一做法难以保障调解人员的中立地位，调解人员存在自身的专业水平、解纷经验、综合调处能力等方面的局限，使得调解效果大打折扣。加之部分调解人员没有及时转变观念，在调解过程中以管理者自居，呈现“家长式”调解，习惯性地运用行政规制手段，向当事人施加压力。当事人迫于该种压力可能会暂时接受调解建议，达成调解协议，但之后很快就会反悔，不履行调解协议，使得另一方当事人只能重新寻求法院的司法救济，导致专利纠纷行政调解制度形同虚设，公众对行政调解的制度价值预期也会逐渐丧失认同感。

（三）专利纠纷行政调解程序缺失

公正是调解的灵魂，而程序则是公正的保障。基于专利权客体的非物质性和专利权侵权判定的复杂性，往往需要设置较为周密的专利纠纷行政调解程序。而我国相关法律法规中并没有具体的规定，仅在《专利行政执法办法》第20～25条对于专利纠纷行政调解的程序作了简要规定，缺乏可操作性的实施细则。而地方有关专利纠纷调解的程序也往往是笼统的体现在专利纠纷行政执法规定中，缺乏单独的行政调解程序规定。实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，缺乏统一的标准，程序较为混乱。

没有调解程序的约束，调解主体就很难保持公正，其手中的权力也必将由于缺乏有效监督与制约而被滥用，实践中强制调解、越权调解的情况时有发生。调解者既受自己价值判断的影响，也并没有起到组织者的作用，对于当事人双方更多的是一种父母式的干预，所追求的主要是一种目光狭隘的相安无事，由此便不免造成个人权利在群体中的淹没与丧失。k于浩：《行政调解与中国法律传统的契合与断裂》，载《云南大学学报》（法学版）2014年第1期，第33页。而从当事人的角度来看，纠纷解决程序的缺失即意味着当事人程序权利的丧失，由此，实体权利的保障也就只能是沦为空谈了。

（四）专利纠纷行政调解协议的效力模糊

衡量一种纠纷解决机制处理和解决纠纷的能力，除了考虑纠纷解决机构的权威性、可利用的便利性等因素外，纠纷解决的效力，即处理结果对于当事人双方的约束力和强制性是一个重要的评价标准。l何炼红：《论中国知识产权纠纷行政调解》，载《法律科学》2014年第1期，第155页。经过管理专利工作部门的调解之后所达成的协议具有何种法律效力，决定了行政调解的实际效果。专利纠纷行政调解协议的最终达成，往往是基于双方当事人的相互让步，与管理专利工作部门的意愿没有必然联系。因此，行政调解协议的效力一般不具有强制执行力，仅在当事人自觉履行的情形下才能够得以彰显。

事实上，多数当事人在行政调解之后，往往不是针对调解的正当合法性有异议，而是调解之后后悔或者是不愿意履行义务。而囿于调解协议的效力模糊，当事人不履行调解协议又无需承担法律责任，而且还可以另行选择其他方式重新寻求救济。那么，之前经过调解主体不懈努力所形成的调解协议就成了“一张废纸”。如此，会严重打击当事人选择行政调解解决纠纷的积极性，当事人会认为“与其最终还得去法院诉讼，还不如直接诉至法院”。另一方面，也会极大打击行政主体调解纠纷的积极性，使其不愿去做“无用功”，这将不可避免地影响行政调解的效率和质量。更为严重的是，这一做法不仅必然使得运用行政权力的解纷机制无所作为，从而加重法院的负担，使得诸多重大纠纷因法院无暇旁顾而不能得以及时有效地解决，而且必然会因过分依赖“命令式”的“权力行政”而造成权利与权力的严重对峙，导致社会秩序失去根本的维系和保障。mm 冯之东：《纠纷解决机制外在制度环境的优化——以行政调解制度为例》，载《甘肃行政学院学报》2012年第1期，第112页。

上述问题的存在，直接制约了专利纠纷行政调解功能的发挥，使得其所具有的解纷功能未能有效回应公民解决纠纷、维护合法权益的现实需求。面对不断涌现的专利纠纷，重构专利纠纷行政调解制度已迫在眉睫。

三、专利纠纷行政调解制度的修正与重构

近年来，有关部门已经意识到专利纠纷行政调解制度所处的尴尬境地，国家知识产权局2011年6月发布的《关于加强专利行政执法工作的决定》中规定，“要大力开展各类专利纠纷的行政调解工作，创新工作机制，根据专利类型和纠纷的实际情况，简化调解程序，采取快速有效的调解方式。”而通过以上对专利纠纷行政调解制度的功能优势与实际效果的梳理与分析，也为我国专利纠纷行政调解制度的完善提供了较为清晰的路径。

（一）理念更新：由行政执法理念到服务行政理念的转变

传统管制型政府的行政理念强调政府的管理职能，行政管理机关习惯于以“命令—服从”的模式开展工作，但伴随着社会发展和法治进步，现代国家的任务和职能已然发生变迁，在行政管理中仅仅依靠单一的强制性行政手段明显不适应社会形势变化，而体现政府服务理念的行政指导等非强制性行政方式逐渐受到重视。具体到专利纠纷解决领域，近年来，管理专利工作的部门对于专利权的行政保护力度呈扩大趋势，尤其是体现在行政处罚等强制性手段的运用上。然而，将这一强制性模式运用于行政调解工作中就显得格格不入。行政调解的核心价值是意思自治，管理专利工作的部门在行政调解中的过度干预会直接影响行政调解的效果。为此，需要摒弃一直以来将行政调解作为一种行政执法手段的错误认识，将服务行政的理念贯穿于行政调解的全过程：在行政调解的机构设置和人员配置上更具专业化，调解方式上更加人性化，注重当事人之间的沟通与协商，避免行政权力对专利纠纷解决的过度干预，实现强制行政到民主行政的转变。当然，服务理念的融入也有利于改善管理专利工作部门在民众心中的形象，增强管理专利工作部门的公信力和权威性。

（二）优化专利纠纷行政调解主体

1.设置专门的行政调解机构，保证调解机构的独立性和权威性

当前，依据我国《专利法》和《专利法实施细则》的规定，“各省、自治区，直辖市人民政府及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区市人民政府设立的管理专利工作的部门是专利执法的执法主体。”应在此基础上，由各管理专利工作的部门单独设立专门的行政调解机构。有学者建议，可以依托各省区市知识产权维权援助中心设立综合的知识产权纠纷行政调解中心，将其打造成在知识产权行政部门主管下具有较高社会公信力的知识产权纠纷调解公共服务平台。n何炼红：《论中国知识产权纠纷行政调解》，载《法律科学》2014年第1期，第161页。这种设想在很大程度上摆脱了管理专利工作的部门对行政调解的过度干预，是可取的。不过，就当前的实际来看，本文建议应当保留并优化原行政调解机构的设置，在各管理专利工作的部门内部设置独立的专利纠纷调解委员会，配备专职工作人员，而将“知识产权维权中心等社会组织设置的调解机构”作为行政调解主体的补充，充分发挥各自优势，保障专利纠纷行政调解机构的独立性与权威性。

2.建立专业调解员队伍，保证调解人员的专业素质和中立性

目前的专利行政调解人员一般由专利执法人员担任，这很难保证调解员在调解中能够完全尊重当事人双方的意见。成立专门的行政调解机构之后，应当设置专门的岗位，配备专职的调解人员。为保障行政调解人员的专业性，应选拔具有相关专业知识和一定调解工作经验的人员担任调解员，对调解员的权限职责予以规范化。此外，还应建立调解专家库，通过一定的选拔机制，借助高校、科研院所的资源优势，选择具备专业知识的专家担任兼职调解员，这不仅包括法律领域的专家，还应当吸纳各专利领域的专家，建立规范的调解员名册，明确其各自的专长，便于当事人根据各自的实际情况有针对性的选择。

（三）规范专利纠纷行政调解程序

程序正义是实体正义的重要保障，统一而规范的专利纠纷行政调解程序是实现行政调解价值的关键要素。为保障调解工作的依法有序进行，应制定明确细致的调解程序规则。概括而言，可设置以下程序：

1.申请与受理

调解程序的启动必须是基于双方当事人的合意，具体而言，有三种形式：（1）由双方当事人共同提出申请，可以调解；（2）其中一方当事人提出申请，调解机关应当征求另一方当事人的意见，另一方当事人知悉后明确表示同意的，则可以调解。如若另一方当事人不同意调解，调解机构应告知提出调解申请的当事人另行选择纠纷解决途径；（3）调解机关在行使职权过程中发现的专利纠纷，也可以主动提出调解，如双方当事人都同意的，可以调解。此外，当事人提出申请时应同时提交相关的证据材料，调解机构在法定期限内经审查认为符合受理条件的，应予受理。

2.调解准备工作

受理之后，首先要做的工作就是由双方当事人协商选定调解员，调解机构应提供调解员名册，供双方选择，如果双方就调解员的人选难以达成一致，也可以由调解机构推荐，双方当事人确定。调解员确定以后，应当在正式的调解开始之前对案件进行必要的调查取证，了解案情，找到纠纷的焦点和各方利益的连接点，为接下来的调解工作打下基础。

3..实施调解

在调解方式的选择上，应视具体案情而定。调解既可采用“面对面”方式，亦可采用“背靠背”方式，或者两种方式的有机穿插融合。在此过程中，调解员需要充分运用调解技巧，把握双方争执的焦点。需要注意的是，在调解过程中，调解员应当依照合法自愿的原则，在查明事实、分清是非的基础上，促使当事人相互谅解，达成调解协议，不得对当事人施加任何形式的压力，保障当事人的合法权益以及社会公共利益。

4..调解结案

如果双方能够达成一致意见，则应当由双方当事人协商拟定调解协议书，在调解员的主持下签订调解协议。如若不能达成一致意见，调解员可以尝试提供一个解决方案，供双方当事人参考，当事人不能接受的，则调解失败，告知当事人寻求其他的解决途径。

（四）建立专利纠纷行政调解协议司法确认程序

鉴于行政调解协议强制执行效力的不足与专利纠纷行政调解功能优势的极大反差，应将非诉讼调解司法确认机制引入行政调解领域，赋予专利纠纷行政调解协议强制执行的效力。具体而言，可以借鉴人民调解协议司法确认程序的规定，结合专利纠纷行政调解的特殊性，建立行政调解协议司法确认程序。

有关人民调解协议司法确认的法律依据，最初是在最高人民法院2009年的司法文件中规定o最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》【法发［2009］45号】第20条：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。当事人请求履行调解协议、请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的，可以向人民法院提起诉讼”。，此后，2010年出台的《人民调解法》对人民调解协议司法确认程序作出了明确规定，2011年最高人民法院又制定了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》对具体程序予以了细化，2013年开始实施的《民事诉讼法》对确认调解协议案件也作出了专门规定。而我国对于行政调解的立法是严重滞后的，目前还没有专门的《行政调解法》，《行政调解条例》尽管在2008年就纳入国务院的立法规划，但也迟迟没有出台，而有关行政调解协议的强制执行法律效力，现行法律法规中鲜有规定。不过在这方面，地方已经有了先行尝试，湖南省法院系统于2013年4月开展了专利纠纷行政调解协议司法确认的试点工作，积累了一定的经验。

事实上，我国《民事诉讼法》为专利纠纷行政调解协议司法确认程序的设立提供了法律依据，《民事诉讼法》第194条规定：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起30日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”这条规定的指向并不仅仅是人民调解协议的司法确认，还包括“人民调解法等”其他法律中对调解协议确认程序的规定。当前可行的做法是，在当前《专利法》的修改中写入专利纠纷行政调解协议司法确认的条款p国 家 知 识 产 权 局 于2014年4月 发 布 的 《 专 利 法 修 改 草 案 （ 建 议 稿 ） 》 第60条 第2款 中 已 经 增 加 了 行 政 调 解 协 议 司 法 确 认 的 规定，即“达成的调解协议经人民法院依法确认有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”http://www.sipo.gov.cn/tfs/dtxx/gndt/201404/t20140402_927213.html. 最后访问日期：2014年5月1日。，并由最高人民法院出台有关专利纠纷行政调解协议司法确认程序的司法解释，用以规范该项工作的开展。

需要明确的是，司法确认程序是非诉程序，专利纠纷行政调解协议司法确认需要由双方当事人共同提出，由人民法院依照相关法律程序对司法确认进行审查。从我国当前的司法实践来看，应当采取形式审查与有限的实体审查相结合的方式，审查调解协议的订立是否符合自愿原则、调解协议的内容是否合法明确等内容。根据审查结果作出确认裁定后，一方当事人拒绝履行调解协议内容的，对方当事人可以向作出确认裁定的人民法院申请强制执行。

（五）完善专利纠纷行政调解相关配套机制

1.建立专利纠纷行政调解与诉讼之间的有效衔接机制

面对专利纠纷，行政调解有着诉讼所不可比拟的效益优势，然而其与专利诉讼之间并非替代关系。司法是社会公平正义的最后一道防线，司法保护也是专利权保护的最终救济途径，具有权利救济的终局性效力。q钟莉等：《发挥司法保护主导作用，完善知识产权审判工作》，载《人民法院报》2011年6月2日，第8版。在专利纠纷多元化解决体系中，应在坚持司法保护主导作用的前提下，进一步发挥行政调解的制度优势，让其成为司法保护的有效补充乃至成为其前置程序。具体来说，较为理想的状态是，建立一套专利纠纷解决机制的引导程序，当发生专利相关纷争后，首先引导当事人自愿选择行政调解，人民法院也可以委托专利纠纷行政调解机构对特定的事项进行调解，如果能够充分、有效解决纠纷，则程序终止；如果解决不了或当事人对于结果不满意，那就引导当事人通过诉讼途径解决。当然，即使双方已经达成行政调解协议，如果一方对该调解协议不服，且还没有对调解协议申请司法确认，仍可以依据《民事诉讼法》相关规定提起民事诉讼。

2.健全专利纠纷行政调解中的行政监督机制

行政调解既是专利纠纷行政调解机构的职权，更是职责，调解人员履行职责状况的好坏直接决定了调解的最终效果。专利纠纷行政调解是专利纠纷行政调解机构作出的不产生法律效果的行政事实行为，调解结果不服只能就原争议提起民事诉讼，而不能以调解机关为被告提起行政诉讼。那么，如何监督专利纠纷行政调解机构及其调解人员呢？

应强化对专利纠纷行政调解机构及其工作人员的监督，建立健全专利纠纷行政调解人员的监督制约机制、责任追究机制。一方面，完善法治化的调解机构及调解员职责规范，对于当事人提出的调解申请，符合条件的就必须受理，不得推诿；另一方面，调解员在行政调解中要严格遵守调解规范，保守当事人的商业秘密，保障当事人的合法权益，不得强制调解。此外，应加强对调解人员的监督，建立相应的问责机制，确保其合法合理地行使调解职权。当然，最为有效的方式是通过立法完善相关监督救济机制，而不是简单地将行政调解率作为一项政治任务，采用与公务员待遇、考核等挂钩的方式予以约束。

结 语

近年来，被誉为“东方之花”的调解，作为一种并非新的纠纷解决技巧日益盛行，重新回到纠纷解决机制的中心。r刘友华：《知识产权纠纷非讼解决机制研究——以调解为考察中心》，中国政法大学出版社2011年版，第1页。而在专利纠纷 “大调解”体系中，专利纠纷行政调解制度积弊已久，制度运行未能彰显其实际价值。实质上，任何一种纠纷解决机制都有其自身局限性，合理的制度设计能够有效弥补这些制度缺陷。重构专利纠纷行政调解制度，观念的转变至关重要，应将服务行政理念贯穿于调解的全过程。在这一理念的指引下，优化行政调解的具体制度设计，培育良好的制度运行环境，保障专利纠纷行政调解制度在法治的框架下有效化解专利纠纷，为专利制度的良好运行提供保障。

The administrative mediation system of patent dispute has clearly defined in the second amendment of the "Patent Law". It has several functional advantages include professional, authoritative and effi cient, which is correspond with the concept that patent dispute should be solved substantially. However, there are several practical problems in administrative mediation of patent disputes such as deviation of the nature location, dislocation of the role of mediation subject, defi ciency of the mediation procedural rules, ineffi ciency of the mediation agreement, which seriously constraint the function of the system. Therefore, it is necessary to grasp the true implication of administrative mediation, let the concept of administrative services through the whole process of mediation based on the practical needs in resolving patent disputes among the parties, establish special mediation agencies, standardize specifi c procedures of mediation, strengthen the legal effect of mediation agreement, and improve the relevant supporting mechanism.

patent dispute; administrative mediation; administrative protection; service administration concept

李雷，华北电力大学法政系讲师，河北省哲学社会科学研究基地研究员

梁平，华北电力大学法政系教授，河北省哲学社会科学研究基地专家

国家社科基金项目“基层治理中社会矛盾化解和法治保障研究（13BFX009）”；中央高校基本科研业务费专项资金资助；河北省哲学社科研究基地项目。