论连带债务中的追偿权之行使*

宋 刚

（北京师范大学法学院，北京100875）

论连带债务中的追偿权之行使*

宋 刚

（北京师范大学法学院，北京100875）

连带债务的追偿关系是在债权人债权实现的基础上，进一步解决数个连带债务人之间的法律关系。追偿权之行使直接关系到追偿权人的权益保护，我国现行法对此的规定相对简单，学说上有必要对追偿权的追偿范围、行使要件、追偿诉讼问题以及追偿障碍等方面进一步探讨。

连带债务人；追偿权；追偿范围；行使要件；追偿诉讼；追偿障碍

在连带债务中，债务人之间的追偿关系的实质是连带债务的内部效力，是在债权人债权实现的基础上，进一步解决承担义务的数个债务人之间的法律关系。连带债务场合，债权人作为“法律上的老爷”，只要任一债务人具有清偿能力，其债权即可实现，如果不赋予已为给付的连带债务人追偿权，这无异于使连带债务的负担成为赌博，先被请求清偿的连带债务人将终局地负担债务。一个对内的、对超出其应负担份额的补偿请求权，才体现了连带债务“真正的本质”。①Ehmann,Die Gesamtschuld,Berlin 1972,S.97.转引自张定军：《连带债务研究——以德国法为主要考察对象》，中国社会科学出版社2010年版，第162-164页。追偿权具有衡平保护债权人和债务人利益的双重价值。

我国关于“追偿权”的法律依据，最早见于我国《民法通则》，其第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”该条确立了连带之债的法律效力，其后半句即为追偿权的规定，虽然条文未明示“追偿”二字。我国《侵权责任法》做出了更为细化的规定，该法第13条规定了连带责任的外部效力，第14条规定了连带责任的内部效力。尽管我国《民法通则》、《侵权责任法》和有关司法解释关于连带责任的规定不算很少，但是细致分析可以发现，我国现行法关于连带债务效力的规定略显简单，仍有待进一步完善。本文拟对追偿权之行使相关具体问题加以探析，以就教于方家。

一、追偿权人得追偿的范围

债务人履行债务后，就清偿了其他债务人应承担的债务部分享有追偿权。追偿权人得追偿的范围如何划定？我国《民法通则》第87条规定履行义务的连带债务人有权要求其他债务人偿付他应当承担的份额，仅限于超出自己分担部分的给付额。其他有关追偿之规定，也将追偿的范围限于超出该债务人负担部分。从域外相关法上看，《日本民法典》②渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版。若无其他说明，本文所引《日本民法典》条文均出自渠涛先生编译的《最新日本民法》。（以下简称：日民）第442条、我国台湾地区“民法”（以下简称：台民）第280条、第281条则规定，追偿范围包括超出自己分担部分的给付额、免责时期的利息以及非因该债务人应单独负责的事由所致的损害和支付的费用。相较而言，我国法律对已为给付的连带债务人的保护稍欠周到、有失公正。为期公正，追偿权人追偿的范围，不应限于超过自己分担部分的给付额，还应包括免责时起的利息，以及非因该债务人应单独负责的事由所致的损害和支付的费用。

中国社科院民法典草案建议稿第717条第1款规定：“一个连带债务人因清偿、代物清偿、提存、抵销，使其他债务人的债务消灭的，可以请求其他连带债务人偿还其各自应分担的部分以及自债务消灭时起的利息和清偿债务的必要费用。”③参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》，法律出版社2006年版。中国人民大学民法典草案建议稿第1215条第1款规定：“连带债务人中之一人因清偿等发生绝对效力的事由而使其他债务人消灭债务的，对其他债务人应分担的部分及其有关费用享有求偿权。”④参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版。上述学者的建议，值得认可。具体而言，笔者认为追偿权行使的具体范围应该为以下三个部分。

第一，超过自己分担部分的给付额。追偿权人清偿债务应该分担的范围取决于连带债务的内部份额规则，一般以平均分担为基本规则。

第二，免责时起的利息，即因追偿权人对外承担责任，而导致全体债务人对外免责，由于追偿权人超出了其应该承担的责任部分，实际上是代替其他责任人消除责任，这个过程相当于对其他责任人出借了消除后者责任的一笔资金。那么，当追偿权人行使追偿权的时候自然有权要求其他责任人支付该“出借”资金的占有成本即利息。该利息的具体金额，可以参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条第1款“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息”执行。

第三，非因该债务人应单独负责的事由所致的损害和支付的费用。至于该费用与损害的区别，一般认为，基于追偿权人的意思而减少财产的，为费用；非基于追偿权人的意思财产减少的，为损害。⑤邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2003年版，第402页。前者如追偿权人为偿债而对外签订借款协议，由此支出的利息费用，后者如追偿权人被债权人起诉时被判定支付的诉讼费。此部分费用，就连带债务而言，因其非追偿权人应单独负责的事由所致，即为各个债务人均不可避免的损害，理应由各个债务人分担，才符合公平的要求。⑥同上注，邱聪智书，第401-402页；林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第483页。至于是否归责于追偿权人，应当针对具体案件事实，斟酌个案情形，分别做出判断。⑦同上注，邱聪智书，第402页。例如因共同被诉而支付的诉讼费用或者执行费用，包装费、运费、汇费等，非可归责于追偿权人，可以向其他责任人追偿。反之，为清偿债务而借入高利贷或者廉价出售财产导致的损失，追偿权人不得追偿。⑧同前注⑤，邱聪智书，第402页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第591页。

二、追偿权的行使要件

我国《民法通则》第87条规定履行了义务的人，有权要求其他债务人偿付他应当承担的份额。鉴于现行法规定的追偿权的要件比较粗略，笔者参酌域外相关法律规定加以分析。此外，中国社科院民法典草案建议稿第717条第1款、中国人民大学民法典草案建议稿第1215条第1款可资参考。

学者一般认为，追偿权的行使要件包括：追偿权人以清偿等使债务消灭，须其他债务人因此同免责任，须追偿权人的履行超过自己承担的债务份额。⑨史尚宽：《债法总论》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第666页；张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第154页；同前注⑤，邱聪智书，第400页；林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第482-483页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第588-589页。

追偿关系的发生，必须因为清偿、代物清偿、抵销、提存、混同等财产给付行为使债务消灭。如果虽有共同免责，而没有财产上的给付，也不发生追偿权，诸如免除、诉讼时效完成。我国台湾地区“民法”债编修订后，于第281条将财产给付行为一一列举为清偿、代物清偿、提存、抵销、混同，而并无其他兜底情形，充分体现了追偿权人以“财产给付行为”而消除对外责任这个要件，在追偿权行使中的重要地位。

为给付的债务人的财产给付行为使得其他债务人也免除对债权人的债务，即财产给付行为发生绝对效力。反之，相对效力事项，或其他债务人的免责非因清偿等财产给付行为所致，不发生追偿权。

对“须追偿权人的履行超过自己承担的债务份额”要件，有两个问题需要探讨。

其一，如何确定“自己承担的债务份额”呢？检视我国现行法律，《民法通则》规定履行义务的连带债务人有权向其他连带债务人偿付其应当承担的份额，但“应当承担的份额”如何确定，《民法通则》并没有做出规定。《侵权责任法》第14条第1款后半句规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该规定明确了侵权连带责任内部份额确定规则。这种平均分配责任的“人头主义”在比较法上也有相应的立法例。《德国民法典》（以下简称：德民）第426条第1款第一句规定：“除另有规定外，连带债务人在相互关系中按等份负有义务。”台民第280条规定：“连带债务人相互间，除法律另有规定或契约另有订定外，应平均分担义务。但因债务人中之一人应单独负责之事由所致之损害及支付之费用，由该债务人负担。”可见，连带债务人相互平均分担债务，是较为普遍的做法，平均分担的“人头主义”成为了责任分担的基本规则。然而，域外相关规范也都对平均分担规则的适用规定了“例外情形”。甚至有观点认为，确定债务人内部债务份额时候，应当检视是否有特别法律规定或者合同特别约定，在没有其他均衡规范时，才适用人头主义这一补充性准据。⑩同前注⑧，黄立书，第589页。此观点将人头主义界定为补充性规则。但无论如何，对不适用人头主义的例外情形进行严格界定就显得非常重要了，因为这关系到每位债务人的最终清偿额。

检视我国法律，笔者认为，“法律另有规定”的情形主要是指《侵权责任法》第14条第1款前半句“连带责任人承担连带责任后，根据责任大小确定相应的赔偿数额”，其规定确定数额的依据是“责任大小”这一同义反复的模糊标准。对此，学说上多数观点认为，应当综合行为人的过错程度和行为对损害的原因力比例加以判断。①参见王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第585-586页；参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第116-117页；参见姚辉主编：《中国侵权行为法理论与实务》，人民法院出版社2009年版，第398-401页。此观点在比较法上也可以找到比较充足的依据。《欧洲私法模范规则草案》第III-4：106条明确规定了连带债务的内部份额确定规则：“（1）连带债务人相互间承担相同的份额。（2）如果数人对同一损害承担连带债务，那么他们承担相同的份额，除非考虑到全部案件事实，特别是基于对过错程度或造成损害发生的原因力的考虑，让他们承担不同的份额更为合适。”上述规定与德民第426条、台民第280条的不同之处在于，其明确引入了过错程度和原因力这两个考量因素，为法官裁量案件提供了两个明确的考量因素，也有利于发挥法律的惩戒、预防功能。②参见张定军：《连带债务研究》，中国社会科学院出版社2010年版，第327页。在具体操作上，杨立新教授提出了侵权连带责任各连带债务人责任份额的确定方式：第一步确定整体责任为100%；第二步按照过错程度确定各行为人主观过错在整体过错中的比重；第三步确定各行为人的行为对损害的原因力比例；第四步以各个行为人的过错百分比与原因力百分比相加除以2，即为各自的责任份额。③同前注⑪，杨立新书，第116-117页。这一观点以量化的过错程度和原因力比例来确定责任份额，具有启发意义。

其二，追偿权的行使是否要求追偿权人的履行必须超过其应该承担的债务份额呢？对此存在积极说与消极说之分。前者认为，履行未超过自己应分担部分时，对他人无追偿权，履行超过自己应分担部分时，才能行使追偿权。后者则认为即使没有超过自己应分担部分，也有追偿权。郑玉波先生认为，为避免法律关系趋于复杂，采积极说为妥（但理论上消极说更优）。④郑玉波：《民法债编总论（修订2版）》，中国政法大学出版社2004年版，第403页。采相同观点的，如张广兴：《债法总论》，法律出版社2007年版，第154页；同前注⑨，林诚二书，第482页；同前注⑧，黄立书，第589-590页。我国台湾地区学者曾隆兴教授认为除上述观点外，还有第三种观点，即认为须赔偿人为全额赔偿之后才能向其他债务人行使追偿权。但该说失于苛刻。曾隆兴教授采日本学者淡路刚久的观点，认为消极说较为允当。邱聪智教授也认为，就公平而言，消极说更优。⑤曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第63-64页；同前注⑤，邱聪智书，第401页。王利明教授则认为，追偿权的行使应当以债务人承担债务为条件。因为在没有承担连带责任之前，直接确定责任大小，由各个债务人按照份额对外承担责任，无疑将连带责任变成了按份责任。如果部分债务人没有分担能力，风险转归受害人，不符合连带债务的制度功能。⑥同前注⑪，王利明书，第587-588页。《侵权责任法》第14条第2款规定给付超出自己应当负担数额的连带债务人，有权向其他连带债务人追偿，在对于追偿权的行使是否以债务人清偿超过其自己份额为前提的学说争议中旗帜鲜明地采纳了积极说，有利于法律适用的明晰化。

三、追偿权与法定债权移转之关系

当连带债务人对外承担全部责任后，有权向其他连带债务人追偿超过其应该分担份额。就这一追偿关系而言，似乎有两种请求权基础。其一就是连带债务人之间的追偿权，其请求权基础在于《民法通则》第87条关于追偿权的规定。其二可以理解为，追偿权人向其他债务人行使受让而来的债权。具体而言，当追偿权人向债权人清偿了全部债务的同时，就从债权人处受让了该债权，据此受让而来的债权，追偿权人就可以向其他连带债务人主张权利。因此，连带债务人向其他债务人的这个追偿效果，实际上会发生请求权竞合现象。这方面典型的立法例是德国和我国台湾地区。德民第426条、台民第281条除规定有追偿权外，还相应地配置了法定债权移转和代位权。台民第281条第2款规定的代位权有别于债的保全中的代位权，只是名称有别，实际上即是法定债权移转。

法定债权移转，与意定债权移转相对，系指债权移转直接依据法律规定而发生者。①同前注⑨，林诚二书，第491-492页。在连带债务场合，即指连带债务人为清偿后，在追偿范围内依据法律规定直接受让债权人的权利，包括主债权及担保物权、优先权、保证等从权利。只是连带债务人主张法定债权移转，不得有害于原债权人的权益，例如在未全部清偿之前，不得代位行使原债权人的全部担保物权。②同前注⑭，郑玉波书，第405页；同前注⑧，黄立书，第593页。特别值得研究的是，在追偿权人主张法定债权移转场合，追偿义务人为数人时，他们对于因清偿债务承受债权人债权的追偿权人，是否负担连带债务。如果认为发生法定债权移转，依照债权让与规则，追偿权人的债权承受自债权人，因为其他债务人对债权人负担连带债务，即可推论出以下结论：追偿义务人对于追偿权人也应当负担连带债务。然而，基于追偿权人特殊的法律地位，其原本即为连带债务人之一，而连带债务内部是按份债务，应当否定连带债务的成立，③相同观点见同前注⑨，史尚宽书，第668页；同前注⑤，邱聪智书，第403页。否则无疑将内部关系变为连带债务，使清算关系复杂化。

追偿权与法定债权移转实有不同，④参见前注⑭，郑玉波书，第405页；同前注⑤，邱聪智书，第404页。其差别具体表现为，我国法律规定的追偿权是法律赋予已为给付的债务人一新设的请求权，其适用独立的诉讼时效，而法定债权移转而来的请求权，继续计算原债权未完成的诉讼时效期间。由于追偿权是法律新设的请求权，追偿权无须承受其他连带债务人对于债权人的抗辩，而法定债权移转而来的请求权必须承受其他连带债务人对于债权人的抗辩。从上述两点看，作为原始取得的权利，追偿权优于法定债权移转，对追偿权人的保护更为有利。但在原债权上设定有担保物权或者其他债的担保的场合，作为继受取得的权利，法定债权移转的优越性在此彰显出来，因为发生法定债权移转，追偿权人的债权自原债权人移转而来，所以追偿权人得主张债权上设定的担保物权、优先权或者保证，从而加强其追偿权实现的安全性。由此可见，追偿权和法定债权移转各有利弊，不宜偏废。但法定债权移转和追偿权并非没有关联，一方面，二者的制度目的均为强化为先给付的连带债务人的权益保护，实属基于同一目的而并存的请求权；另一方面，法定债权移转是在追偿范围内成立，其能实现的权益大小，也和追偿权相同。即便在追偿权扩大的场合，也应做同一解释。再者，因为法定债权移转在追偿范围内成立，所以担保责任的范围，也应当缩减至追偿范围为宜。

和德民、台民不同，我国《民法通则》的相关规定仅规定了追偿权。为削弱先为给付的连带债务人追偿权实现的风险，加强追偿权人追偿权的实现，笔者认为我国也有必要确立法定债权移转的相关规则。基于追偿权与法定债权移转形成两个请求权，发生请求权竞合，⑤相同观点参见同前注⑭，郑玉波书，第405页；同前注⑤，邱聪智书，第404页；同前注⑧，黄立书，第593页。追偿权人可以权衡利弊、择一行使。中国社科院民法典草案建议稿第717条规定：“一个连带债务人因清偿、代物清偿、提存、抵销或者混同，使其他债务人的债务消灭的，可以请求其他债务人偿还其各自应分担的部分以及自债务消灭时起的利息和清偿债务的必要费用。在前款情形，求偿权人于求偿范围内承受债权人的权利。”中国人民大学民法典草案建议稿第1215条规定：“连带债务人中之一人因清偿等发生绝对效力的事由而使其他债务人消灭债务的，对其他债务人应分担的部分及其有关费用享有求偿权。有前款规定情形的，求偿权人于求偿范围内承受债权人的权利，但不得有害于债权人的利益。”这些规定可资参考。如果债权人之间存有合伙、委托等其他特别法律关系，基于内部关系还将发生一个请求权，与上述请求权得以并存，成立请求权竞合，由追偿权人择一行使。

四、追偿诉讼的提起及诉讼时效

我国《民事诉讼法》对连带债务人追偿权实现的追偿诉讼及其诉讼时效未做明确规定，最高人民法院经济审判庭《关于生效判决的连带责任人代偿债务后应以何种诉讼程序向债务人追偿问题的复函》（1992年7月29日法经[1992]121号）在答复吉高法经请字[1992]1号《关于在执行生效判决时，连带责任人代偿债务后，应依何种诉讼程序向债务人追偿问题的请示》时明确，根据已经生效的法律文书，连带债务人代主债务人偿还了债务或者连带债务人对外承担的债务超过了自己应当承担的债务份额的，有权向原审法院请求行使追偿权。原审法院应当裁定主债务人或者其他连带债务人偿还。这一裁定可复议一次，但不允许上诉。如果生效的法律文书，对各连带债务人应当承担的债务份额没有确定，连带债务人对外偿还债务后向其它连带债务人行使追偿权的，应当向人民法院另行提起诉讼。该答复提出连带债务人履行债务后，可以向原审法院请求行使追偿权，原审法院采用裁定予以答复。如果原审判决对各连带债务人应承担的债务份额没有确定的，追偿权人必须另行起诉。

从上述司法解释的观点来看，追偿权人如果不另行起诉，必须满足原审判决中追偿权、追偿数额和追偿对象明确、具体的要求，否则追偿权人必须另行起诉，向其他债务人行使追偿权。在追偿义务人只有一人时，直接提起追偿之诉即可。唯独在追偿义务人为多人时，诉讼的个数问题值得探讨。一种可能是提起一个诉讼，该诉讼将全部追偿义务人作为共同被告；另一种可能是对追偿义务人分别提起诉讼，有多少追偿义务人就有多少个诉讼。前种方式可能在程序上更为便捷，且在理论上讲，追偿权都源自于使被追偿权人免责的追偿权人的对外清偿行为。但是，在笔者看来，追偿权是在连带债务人之间产生，他们之间关系已经转化为了按份之债，因此追偿权的行使实际上是对其他的债务人分别进行追偿，多个追偿行为之间实际上并无必然的法律联系，因此应该分别主张，不宜通过一个诉一并行使。当然，在追偿义务人为数人时，追偿权人向各债务人追偿，各债务人对其承担按份债务，诉讼标的属于同一种类，基于诉讼经济考虑，适用普通共同诉讼进行合并审理，有助于查清案件事实，做出一体的裁判，减少当事人讼累。故追偿义务人为数人时，追偿权人应同时分别同起诉数个债务人，法院认为可以合并审理，当事人又同意合并审理的，即形成普通共同诉讼。法院对普通共同诉讼的各诉讼请求不是合一确定，而是分别确定。其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为，原则上对其他共同诉讼人不发生效力。①张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第154-155页。

至于连带债务人追偿权诉讼时效，前已述及，对于追偿权的定性的差异决定了追偿行使之诉的不同时效起算点。如果将追偿权定性为独立制度，即认为追偿权是在债权人的利益获得满足后，为了保护已经清偿的债务人的利益而设置的制度，是一种独立的债权。如此并结合《民法通则》关于诉讼时效的规定，可以得出的结论是，追偿权的诉讼时效起算自追偿权人向债权人清偿债务之日起算。除非另有规定，诉讼时效期间为两年。如果将追偿权定性为法定的债权转移，那么追偿权本质上就是债权人的债权，只不过该债权由于追偿权人的清偿行为转移至了追偿权人。如此，其诉讼生效的起算点应该从该债权履行期届满之时开始计算，唯独可以考虑在转移至追偿权人的时候，发生了诉讼时效的中断。

五、连带债务中的追偿障碍

追偿权人在行使追偿权的过程中，可能发生影响其追偿权实现的事由，阻止或者削弱追偿权的实现，这些事由即为追偿障碍。笔者认为，追偿障碍的事由包括其他债务人资力不足、下落不明，发生法定的或者约定的债务免除。

（一）资力不足或下落不明

一个连带债务人履行债务后，债权人的权利实现，已为履行的连带债务人依法有权行使追偿权或者主张法定债权移转。在连带债务的内部追偿关系中，其他债务人对追偿权人负担的是按份债务，而非连带债务，每个债务人按照内部应分担的份额向追偿权人承担债务。按份债务的分担，追偿权人就有可能承受向其他债务人追偿不能的风险，例如出现某一债务人无资力或者资力不足，先为清偿的债务人就要承担该债务人无力补偿的风险。这样的风险分配方式无疑又将连带债务变为一种赌博游戏。为了解决因某一债务人无资力的风险，域外大多数民法（如德国民法第426条、日本民法第444条、我国台湾地区“民法”第282条）都规定，连带债务人中一人不能偿付其分担份额时，该债务人不能偿付的部分，由追偿权人和其他债务人依照内部分担份额再次分担。学说上称之为“追偿权的扩张”。我国《民法通则》对此尚无规定，不过保证制度中的保证人追偿权的规定，可资参考，法释[2000]44号第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证债务后，向主债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按照他们内部约定的比例分担。如果没有约定，各连带保证人应当平均分担。解释论上，连带债务场合出现类似情形时，依照“相同的案型应为相同的处理”的原则，通过类推适用法释[2000]44号第20条第2款来填补这一法律漏洞。立法论上，未来立法应当对此予以完善，增设相应条文。

如果是发生某一债务人下落不明，追偿权人可以考虑的是依照我国《民法通则》和《民事诉讼法》的规定申请宣告失踪，然后向其财产管理人行使追偿权。如果仍然不能实现，则再按照上述规则，以被追偿人资力不足为由进行二次分担。

（二）债务免除

追偿权人向其他债务人追偿时，如果出现某一债务人依据约定或者法律规定主张其债务被免除时，追偿权人的追偿权是否受到阻碍值得探讨。

1.预先约定的免除

此处说的是赔偿权利人和某一债务人预先约定免除责任，这和连带债务成立后债权人免除其中某一连带债务人的债务并不相同。试举一例说明之。甲驾车基于善意搭载乙，同时约定甲就轻过失的行为对乙不负赔偿责任。后来真发生车祸意外，而与丙自驾车相撞，事后认定甲过失为20%，丙过失为80%。则甲丙是否应对乙成立连带债务？其内部的追偿关系如何？

对此争议问题，德国实务与学说存有不同见解。①陈忠将：《多数债务人间求偿关系之法律问题研究——以德国民法为中心之探讨》，《东吴法律学报》2010年第4期。一种观点认为由于甲、乙之间存在免责约定，甲、乙之间并不发生侵权损害赔偿请求权，甲、丙之间也无法成为连带债务人，所以丙必须独自承担乙的全部损害，而且无法向甲追偿。这一见解违反了合同相对性原则，将导致免责协议外的第三人承担协议上的法律效果，当事人间的协议为第三人施加了负担。另一种观点认为，甲、丙间为连带债务人，乙可以对丙主张全部损害的赔偿，丙对甲有权追偿，且甲不能向丙主张甲乙之间的预先免除责任的抗辩。这一见解将导致预先免除责任的约定徒然不具有任何法律效力，甲未能因该约定受有利益。还有观点认为，没有预先约定责任排除的其他加害人的出现，对于赔偿权利人而言，是偶然事件，赔偿权利人乙不应当因为其他加害人丙的出现而取得全部损害赔偿的权利。乙如果承担甲内部应负的赔偿责任，甲乙之间的约定才能产生原先约定的责任排除的效果。这一见解认为乙自始只能向加害人丙请求扣除甲在连带债务内部关系中应当承担的份额后的损害赔偿。笔者认为，在特定加害人和被害人预先存在排除其责任的约定时，就应当由被害人自始承担责任排除的约定可能引发的风险，该加害人应当承担的责任份额与其他加害人的责任份额无法共同连结形成对全部损害负担连带的赔偿责任。其他未被排除责任的加害人相应地只应当对扣除该被预先排除责任的加害人内部份额的范围内对被害人承担连带责任。所以上述第三种观点较为可采。

实践中，如果赔偿权利人仅起诉了未被排除责任的加害人丙，丙并不知道责任排除约定的存在，丙被判决承担全部责任后，依法他有权向被排除责任的加害人甲追偿，此时如果被排除责任的加害人甲提出抗辩，应当认为承担责任的加害人丙有权主张这种约定对其无效，所以不能阻却追偿权的行使和实现。

2.法定的责任免除

甲、乙是合伙事业的合伙人。某日甲开车搭载乙前往他处执行合伙事务，途中与丙自驾车辆相撞肇事，致乙受重伤。经认定，甲应负抽象轻过失的责任，丙应负重大过失的责任。

对此，德国法院的观点曾有过大变迁。①同前注㉓，陈忠将文。德国联邦最高法院早期认为，德民第708条于本案不应适用，甲丙构成共同侵权，应当对乙的损害负担连带赔偿责任。②《德国民法典》第708条规定：“合伙人在履行其所负义务时，只须就其在自己的事务中通常所尽的注意承担责任。”采取这一见解，将使赔偿权利人对所有的连带债务人都享有债权，而已为清偿的债务人对其他债务人的内部追偿权也不受任何影响。随后德国联邦最高法院在BGHZ 35,317一案中认为，法定注意义务减轻规定不影响被害人对享有法定注意义务减轻利益的加害人的损害赔偿请求权的取得，但是同时被害人负有不向该加害人行使这一请求权的义务。德国联邦最高法院在BGHZ 103，338，346ff一案的判决中则采取完全不同的见解，认为依德民第1664条或第1359条的规定而受注意义务减轻的被害人的法定代理人或配偶，如果已经尽了处理自己事务的注意义务，就无须对被害人负担损害赔偿责任。在损害事件中如果有其他加害人，也不发生连带债务，也就无须对其他加害人承担内部追偿的义务。这是因为此等规范不应仅是内部的保护规定，同时在外部关系中也具有规范效力。

可见，对于存在法定的责任免除事由时，德国联邦最高法院的见解经历了先否定其对债务人间的法律关系发生任何影响，后承认其具有部分的效力，到承认其完全的效力这一过程。当债务人之一存在法定的免责事由时，该债务人对于债权人的请求，有权提出免责的抗辩，若该债务人提出有效的抗辩被免除了责任，即意味着赔偿权利人将无权获得这部分的赔偿额。在主诉中不应当承担责任的当事人也没有义务分担责任，所以某人在主诉中因行使合法抗辩权并被免除责任，在追偿之诉中也没有向其他债务人做出补偿的义务。③王利明：《侵权行为法归责原则研究（修订二版）》，中国政法大学出版社2004年版，第390页。

笔者认为，当债务人中个别存在法定免责事由时，出于衡平各当事人的利益需要，应当认为法定免责事由可以发生限制绝对效力，从而相应地缩减其他债务人的债务范围。实践中的问题是，已为清偿的债务人并不知悉法定免责事由的存在，嗣后行使追偿权时遭遇抗辩。处理这一问题存在两种思路：其一是认为抗辩无效，不妨碍追偿权的行使；其二是抗辩有效，追偿权人就超额给付向债权人主张不当得利的返还。从简化追偿关系角度看，第二种思路较为可取。不过我国现行《民事诉讼法》将连带债务作为必要共同诉讼来处理的程序设置，可以在一定程度上阻却连带债务中的追偿障碍的发生。

六、结语

应该说，连带债务人之间的追偿权是连带债务的应有之义，它在保障债权人的债权实现的同时，为债务人之间合理分担责任提供了保障。当然，追偿权下的债权实现是一个系统的工程，在解决了对外债务的满足之后，又引发的债，甚至比引发追偿权的债更为复杂。因此，该权利在实践中如何真正发挥作用，本文中所探讨的几个具体问题必须明确，即追偿范围、行使要件、诉讼之提起及诉讼时效、追偿权与法定债权转让的关系、以及追偿障碍的补救。当然，追偿权的实现并非仅仅限于上述几个方面，以此抛砖引玉，以期更多探讨。

（责任编辑：闻海）

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1005-9512（2014）05-0065-09

宋刚，北京师范大学法学院副教授，法学博士。

*特别感谢北京大成律师事务所罗金川律师，他曾为本文收集了资料和提出诸多有益建议，并帮助修改了本文。