共同共有财产的执行与代位析产之诉的制度构建

童付章

（浙江警官职业学院，浙江杭州310018）

共同共有财产的执行与代位析产之诉的制度构建

童付章

（浙江警官职业学院，浙江杭州310018）

被执行人无其他财产可供执行时，对其与他人的共同共有财产能否予以执行以及该如何执行，一直困挠着法院执行人员。代位析产诉讼制度是解决涉及被执行人的共同共有财产执行的有效途径，相关主体应重构代位析产诉讼制度，明确代位析产诉讼的诉讼标的、适用的法定情形，明确被执行人在代位析产诉讼中作为无独立请求权的第三人的诉讼地位；代位析产诉讼案件应由采取查封、扣押、冻结等执行措施的法院管辖，法院审理应适用普通民事诉讼程序予以审理，以确保当事人的诉讼权利；代位析产诉讼的裁判对申请执行人、被执行人及其财产共有人有既判力。

代位析产之诉；共同共有财产；民事执行；异议之诉

一、问题的提出

在民事执行实践中，由于对被执行人的执行案件中涉及其共有财产的案件数量日益增多、所占比例较大，个别法院甚至半数以上的民事执行案件涉及共有财产；而在涉及共有财产的执行中，又以执行共有不动产为主。①参见楼常青：《共有财产执行的调查与思考》，http://www.jhcourt.cn/NewsShow.aspx?id=3205，2013年12月5日访问。此类执行案件中财产共有人多为被执行人的配偶或其他家庭成员，因而执行工作遇到的来自被执行人家庭成员的阻力也最大。对此类案件的执行工作开展得如何，将直接影响到民事执行案件的执行效果。共有财产关系的特殊性，使得法院又不能对之贸然执行。因此，寻找对被执行人共有财产的有效执行途径，就成了摆在法院面前的当务之急。

为了破解对被执行人共有财产执行的难题，2004年最高人民法院出台了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称：《查封、扣押、冻结财产的规定》），其第14条规定：“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。……共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”这是我国首次在民事执行法律制度中引入了申请执行人代位析产诉讼制度。然而，令人失望的是，这一制度出台后并未受到司法实务界的广泛欢迎。自2004年《查封、扣押、冻结财产的规定》出台以后，关于适用申请执行人代位析产诉讼制度解决涉及共有财产的执行案件的报道仅偶而见诸报端；而笔者在法院调查时也发现，大多数法院并未运用这一制度来解决对被执行人共有财产的执行问题，而是采用直接对被查封、扣押、冻结的共有财产采取拍卖、变卖等处分性措施的执行方式。这种局面显然有违申请执行人代位诉讼制度出台的初衷，也不利于法院解决共有财产执行的难题。为此，迫切需要对申请执行人代位析产诉讼制度的相关内容做进行进一步研究，找到这一制度在适用上遭受冷遇的原因，探索有效的解决办法。本文欲就此作一粗浅的尝试。

二、申请执行人代位析产诉讼制度遭受冷遇的原因

（一）对《物权法》的片面理解导致实务界选择直接对共有财产采取拍卖、变卖等处分性的执行措施

有人认为，《物权法》实施前，共有人之间对其共有关系性质及其份额约定不清的，依据《民法通则》也无法确定；现在，《物权法》第103条、第104条使这个问题迎刃而解了。根据《物权法》第103条的规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。《物权法》第104条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。《物权法》出台前，《民法通则》对共同共有关系存续期间能否分割共有财产没有规定；现在《物权法》第99条也解决了这一难题。《物权法》第99条规定：“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”据此，有学者主张，现在，在按份共有人作为被执行人时，人民法院可以直接执行被执行人在共有财产中的份额；在共同共有人作为被执行人时，由于《物权法》第95条规定了共同共有人对共有财产共同享有所有权，人民法院可以直接执行该共有财产的一半份额。②江必新主编：《民事执行重大疑难问题研究》，人民法院出版社2010年版，第157页。这一观点在《山东省高级人民法院关于在执行程序中查封、扣押和冻结的暂行规定》中得到了体现。该文件第18条规定：“被执行人的个人财产与家庭财产未分开的，可以执行被执行人在家庭财产中的平均份额。被执行人的家庭成员向法院提起析产诉讼的，该诉讼期间中止执行。法院关于析产的判决生效后，可依据析产判决的结果决定继续执行或执行回转。”③转引自江必新主编：《民事强制执行操作规程》，人民法院出版社2010年版，第211页。笔者对上述关于按份共有财产执行的观点不持异议，但认为上述关于共同共有财产执行的观点曲解了《物权法》的立法目的。《物权法》第99条虽赋予共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割共有财产，但这只是赋予共有人在特殊情形下解除共有关系的救济权，并非赋予共有人的债权人对共有财产的强制执行请求权。为维护共有关系的稳定，当外力强行介入共有人的内部关系时，仍需有法律的明确规定。

（二）对代位析产之诉的法理依据认识的不足导致其存在的合理性受到质疑

将《合同法》第73条中的“债权人代位权”直接嫁接于申请执行人代位析产诉讼制度并不能圆满解释该制度存在的合理性。《合同法》于1999年确立了债权人代位权制度，因此，有学者认为，可依照《合同法》关于代位权的规定，由申请执行人向有管辖权的法院提起代位诉讼，主张分割被执行人的共有财产。④江必新主编：《强制执行热点问题新释新答》，人民法院出版社2010年版，第337页；郭兵：《强制执行论》，人民法院出版社2010年版，第331页。《合同法》第13条的债权人代位权规定承袭的是法国民法典等规定的传统债权人代位权制度宗旨，代位诉讼在于保全债权人的债权和债务人的偿债资产。因而依照《合同法》关于代位权的规定解释执行过程中的申请执行人代位析产诉讼，理论上并不周全。首先，《合同法》第73条将债权人行使代位权的事由限定于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，而申请执行人提起代位析产诉讼的事由是“被执行人与其他共有人不分割共有财产”；“怠于行使共有财产分割请求权”与《合同法》第73条中的“怠于行使到期债权”存在明显区别。前者是怠于行使基于物权所享有的权利，后者是怠于行使基于债权所享有的权利。其次，债权人代位权制度中的主债务人拥有到期债权如不及时行使，存在因超过诉讼时效而丧失受法律保护的风险，因而《合同法》赋予债权人代位权，其目的在于保全主债务人因丧失诉讼时效而可能失去的责任财产；而代位析产诉讼制度的设置目的在于依法分割被执行人的共有财产，从而实现其债权，在共有关系存续期间，被执行人拥有的共有财产分割请求权，并不存在因时效经过而丧失受法律保护的风险（《婚姻法》第47条之规定是一个例外，该条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产；再次分割共有财产的请求权为自发现之次日起两年）。可见，以《合同法》第73条中债权人代位权制度来解释申请执行人代位析产诉讼制度，无法自圆其说。

“债务人怠于行使自己的权利害及债权的实现”才是申请执行人行使代位析产诉讼权利的法理依据。考察域外债权人代位权制度即可发现，日本民法以及我国台湾地区“民法”均未将债权人代位权的适用范围局限于“怠于行使到期债权”，而是包括“债务人怠于行使自己的权利”的各种情形。⑤史尚宽：《债权总论》，中国政法大学出版社2000年版，第465页；[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，台北五南图书出版公司1998年版，第158页；日本有学者甚至认为，作为保全共同担保的债权，遗产分割请求权也可以作为债权人代位权的标的。⑥同上注，於保不二雄书，第160页。被执行人怠于行使共有财产分割请求权，危及申请执行人债权的实现，赋予申请执行人提起代位析产诉讼的权利，有利于申请执行人债权的实现。由此，可以说《查封、扣押、冻结财产的规定》扩大了《合同法》中债权人代位权的行使范围，更加有利于债权人实现其债权。

（三）代位析产之诉的诉讼标的不明确

《查封、扣押、冻结财产的规定》虽然规定了债权人代位析产诉讼制度，但是留下许多有待解决的问题，从而使该制度在实践中的运用大打折扣。其中之一就是申请执行人代位析产之诉的诉讼标的并不明确。

要明确申请执行人代位析产诉讼的诉讼标的，首先要明确共有财产分割之诉的诉讼标的。张卫平教授认为，虽然诉讼标的的理论尚未形成统一意见，但以实体法上的请求权为诉讼标的则是我国法学界的主流观点。⑦张卫平：《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第238页。我国台湾地区学者谢在全认为，分割共有物之诉系以共有物分割请求权为其诉讼标的。⑧[日]我妻荣：《日本物权法》，台北五南图书出版公司1999年版，第307页；谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第312页。

既然共有物分割请求权是分割共有物之诉的诉讼标的，那么，应该说，债权人代位析产之诉的诉讼标的就是共有财产分割请求权。可是，有学者并不认同这一观点，而是主张代位析产诉讼的诉讼标的“二元论”：被执行人与他人的财产共有关系对申请执行人债权实现的妨碍当是代位析产诉讼的基本诉讼标的；另一诉讼标的是被执行人与其他共有人之间的财产共有关系及该财产共有关系的终止。①参见陈绍斌：《试论代位析产诉讼》，http://www.cqyzfy.gov.cn/view.php?id=1031250520103925052010482505201057250520，2014年1月20日访问。这一观点企图借鉴债权人代位权诉讼中的诉讼标的“二元论”来架构代位析产之诉的诉讼标的。代位权诉讼的“二元论”将债权人与债务人的债权债务关系以及债务人与次债务人的债权债务关系作为债权人代位权诉讼的两个诉讼标的；不过该观点因自相矛盾而广受质疑。②参见蒲菊花：《论债权人代位诉讼的诉讼标的》，《河北法学》2003年第9期。

笔者认为，申请执行人代位析产诉讼之诉讼标的“二元论”是站不住脚的。申请执行人代位析产之诉中不存在两个需要裁判的法律关系。在申请执行人、被执行人以及其他共有人之间固然存在两个法律关系，即申请执行人与被执行人的债权债务关系，以及被执行人与他人的财产共有关系。然而申请执行人与被执行人的债权债务关系经过法院生效裁判确认后即产生既判力，不应再成为争讼和审理的对象。因此，在申请执行人提起的代位析产诉讼中，不存在两个有争议需要解决的实体法律关系或诉讼标的。“二元论”将“被执行人与其他共有人的财产共有关系构成对债权实现的妨碍”作为一个诉讼标的，将“终止被执行人与其财产共有人的财产共有关系”作为另外一个诉讼标的，实质上是将诉讼请求的事实（或理由）和诉讼请求分拆为两个诉讼标的。而这所谓的两个诉讼标的指向的却是同一个诉讼请求，即“分割共有财产”。即便是按照罗森贝克的“新诉讼标的理论”来分析，③同前注⑦，张卫平书，第215页。申请执行人代位析产之诉的诉讼标的也只有一个。因为申请执行人提起诉讼的事实（或理由）只有一个，即“被执行人与其他共有人的财产共有关系构成对债权实现的妨碍”；其诉讼请求也只有一个，即“分割共有财产”。因而，在诉讼请求和事实（或理由）都单一的情况下，其诉讼标的是唯一的。综上所述，笔者认为，债权人代位析产之诉只有一个诉讼标的，即对被执行人与其共有人的共有财产分割请求权。

还有观点主张代位析产之诉的诉讼请求是“分割并执行共有财产”，因而该诉讼中存在两个诉讼请求，一个是“分割共有财产”，另一个是“执行分得的财产份额”。笔者认为这一观点也是不正确的。因为代位析产之诉是执行的前提，而在申请执行人提起代位析产之诉时，原执行应当先中止，待析产判决后再恢复执行或终止执行。因此申请执行人在提起代位析产之诉时，不用同时申请执行分割所得财产；即使是恢复执行，也是对原执行的继续，而不是对代位析产诉讼裁判的执行。

（四）被执行人在代位析产之诉中的地位难以确定

申请执行人代位析产之诉的当事人难于确定，同样制约着该制度在实践中的运用。在申请执行人提起的代位析产之诉中，申请执行人作为原告的地位并无疑问，除被执行人之外的其他共有人作为被告也不存在争议；存在争议的是被执行人的诉讼地位。对此，理论上主要有三种观点。第一种观点认为，应以其他共有人为被告，被执行人为共同原告。其理由是代位析产诉讼的权源是被执行人的共有财产分割请求权。第二种观点认为，应以被执行人和其他共有人为共同被告，其理由是被执行人与其他共有人怠于行使财产分割请求权，因而他们共同构成对申请执行人债权实现的妨碍。④参见张磊：《申请执行人代位析产诉讼相关问题》，《人民司法（应用卷）》2013年第3期。第三种观点认为，应以其他共有人为被告，以被执行人为无独立请求权的第三人。笔者并不认同前两种观点。

首先，将被执行人列为共同原告是站不住脚的。申请执行人提起代位析产诉讼，可以避免因被执行人怠于行使共有财产分割请求权所带来的对自身债权实现的妨碍，因而申请执行人提起代位析产诉讼具有诉讼上的法定权益。申请执行人的这种法定权益决定了其对本案诉讼标的有管理处分权，并因此获得了具体就某案件的诉讼实施权。而被执行人的共有财产分割请求权一旦被申请执行人代位行使，其对代位析产诉讼的诉讼标的已没有管理处分权。①同前注⑦，张卫平书，第473页。由此可见，将被执行人作为共同原告是不合适的。

其次，将被执行人作为共同被告，表面上看起来合理，实际上难以自圆其说。共有财产分割之诉，系固有的必要的共同诉讼，即以愿意分割的共有人全体为共同原告，以反对分割或不愿共同起诉的其他共有人全体为共同被告。②同前注⑧，谢在全书，第341页。申请执行人提起代位析产诉讼，是取代本应作为原告的被执行人行使共有财产分割请求权；被执行人在代位析产之诉中丧失对代位析产之诉的诉讼标的管理处分权，但其并不由此而与其他共有人一同处于被告的地位。

（五）法院对代位析产之诉的裁判范围不明确

申请执行人申请人民法院对被执行人的财产实施查封、扣押、冻结等保全性执行措施，应该以其债权为限，那么，申请执行人提出代位析产诉讼，是否也应以申请执行人的债权为限？法院所作的析产判决，是针对全部共有财产析产，还是只能以受清偿的债权为限？对这些与代位析产之诉的裁判范围有关的问题，我国民事执行法律制度未做规定。国外有学者认为：“共有物分割之诉，一直以来被理解为一种形式上的形成诉讼、实质上的非诉或依法院的裁量进行分割之诉讼。……如果共有人没有对属于共有的整个物件提出分割的要求，那么法院就不能对该共有物进行分割。”③[日]高桥宏志：《民事诉讼法—制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第81-83页。依此推论，则申请执行人可以在受清偿的债权限额内提起代位析产诉讼，而不用对被执行人的共有财产整体提起析产诉讼。但如果考虑到各共同共有人对共有财产的外部债务承担连带责任，那么，在法律上将共同共有关系的解除作为财产分割的前提，则是合乎逻辑的。不然，会使法律关系变得更为不确定。④全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第442页。《物权法》第73条中关于“共有的基础丧失或者有重大理由”的措辞也体现了把共同共有关系解除作为分割共有财产的前提这一立法精神。因此，笔者主张法院应就共同共有财产关系整体作出析产裁判。

另外，对当事人分割共同共有财产约定的法律效力的认定目前也无明确的法律规定。如果当事人对共有期间分割财产一事有约定，那么该约定对债权人有无法律效力？或者，当事人约定了分割共有财产的方式以及分割份额，这种约定又对债权人有无法律效力？笔者认为，申请执行人虽然被赋予代位析产诉讼的权利，但是，法院对共同共有财产关系的裁判仍得依据被执行人与其他共有人的实体法律关系。被执行人与其他共有人之财产共有关系，是当事人基于实体法所缔结的法律关系，其效力理应受到法律保护。有德国专家指出，德国法中分割共同共有财产的前提条件是解除共同共有关系，因此在分割财产时要特别注意对有可能存在的债务进行清偿。⑤同上注，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第442页。这一规则告诉我们，共同共有财产的分割以解除共同共有关系为前提，因而分割之前不仅要先清偿因共有财产所负的债务，而且也要尊重当事人对共有财产分割份额、分割方式的约定。

三、代位析产之诉存在的必要性

（一）共同共有关系的性质决定了共同共有关系解除之前共有财产不能成为某一共有人之债权人的执行标的

我国民法中的财产共有关系，主要包含按份共有、共同共有等几类。虽然这种共有关系的分类与大陆法系民法有所不同，但共同共有财产关系与大陆法系民法中的“合有”并无本质区别，主要见于家庭成员之间的共有财产关系（含夫妻共有财产关系）、继承人之间的共同继承财产关系。这种财产关系往往基于共同的目的而设，因此，各共同所有人对此项所有权之享有，自应受此共同目的之拘束，方能实现该共同关系存在之共同目的。共同共有关系的成立，不仅各共同共有人间有财产的结合，而且各共有人之间有人格的结合。故于此关系未终止前，各共有人既不得处分其应有部分，以求脱离，也不得请求分割共有物，以期消灭共有关系。①同前注⑧，谢在全书，第325页。不仅如此，为避免害及其他共有人之权利，各共有人之债权人也不能对共有物申请强制执行；债权人只是对于共有人就共有物应享有之权利如盈余分配、孳息分配之请求权，得请求强制执行，因为此项权利是基于共有关系而发生的独立财产权，已可由共同共有人独享。②同上注，谢在全书，第329-330页；杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第455页。为维护这种共有关系的稳定，一些国家的法律对共有财产的执行设置了明确的限制，如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第740条规定，当配偶双方共同管理其共同财产时，必须配偶双方都受到给付判决时，才能就共同财产实施强制执行。该法第747条规定，继承人有数人时，在遗产分割前，必须要对有全体继承人的判决，才能就遗产实施强制执行。③参见谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第192页、第193页。

由以上分析可以看出，共同共有关系是基于人格结合与财产结合的特殊关系。对此共有关系下的共有财产，不仅共有人不得随时主张对其分割，而且某一共有人的债权人也不得主张对其强制执行。

（二）代位析产诉讼制度可以在确保其他共有人利益的同时实现债权人的债权

虽然共同关系存续期间，各共有人不得请求分割其共有物，但这种共有关系并非绝对不可终止；如果共同共有人中之一人或数人向其他共同共有人诉请终止共同共有关系并请求分割共同共有物，而法院也认为其终止共同共有关系之意思表示为正当、合法，那么其共同关系即无存续的必要，因而法院可以不受“共有人不得分割共有财产”的限制，支持共有人终止共有关系并分割共有物的主张。《物权法》第99条也规定了共同共有关系期间基于重大事由可以分割共有财产，但这并不意味着允许法院对共有财产直接采取处分性执行措施。共有人基于重大事由终止共有关系并分割共有财产，仍须以向法院提起诉讼的方式为前提。因此，在共有关系解除之前，共有人仍无对共有财产的单独处分权，共有财产仍不能成为法院强制执行的标的。这种局面极有可能给有意逃债者以可乘之机并成为其逃避债务履行的避风港，从而避免债权人对其财产的追夺。为避免这种情形的发生，必须在不损害现有制度的前提下，寻求反规避的方法。

笔者认为，2004年出台的《查封、扣押、冻结财产的规定》中规定的代位析产诉讼制度，可以避免这种规避现象的发生。《查封、扣押、冻结财产的规定》第14条赋予申请执行人提起代位析产诉讼，诉请分割被执行人的共有财产的权利，从而达到追及被执行人财产的执行目的。在申请执行人代位析产诉讼中，法院对当事人的实体权利义务关系全面审查后作出裁判；在审理过程中，其他共有人得以充分行使抗辩权利。即使一审裁判对其不利，其他共有人仍可以通过上诉获得救济。申请执行人代位析产诉讼制度的设立，既赋予了申请执行人通过提出代位析产诉讼来实现债权的权利，避免了被执行人借财产共有关系这一法律外衣来逃避债务，又兼顾了其他共有人的利益，避免了直接对共有财产采用处分性执行措施以及由此所带来的对共有关系过度介入所造成的不良后果。

反对申请执行人代位析产诉讼制度的学者认为，执行阶段的程序设计应坚持“执行效率至上的价值取向”的观点，①参见肖建国：《执行程序修订的价值共识与展望——兼评〈民事诉讼法修正案〉的相关条款》，《法律科学》2012年第6期。而申请执行人代位析产诉讼制度使申请执行人就同一债权再次重启诉讼程序，增加了债权人的诉讼成本，也背离了“执行效率至上的价值取向”。笔者认为，这个观点混淆了执行阶段发生的诉讼程序与民事执行程序本身。在执行阶段，强制执行以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所确认的债权为己任，因而执行程序在价值取向上应注重效率，这没有错。但是在执行过程中因涉及案外人的利益，需启动诉讼程序时，则应以追求程序公正和实体公正为其基本使命，而不能为早日实现债权人的利益就片面牺牲案外人的利益。直接对共有财产采取处分性执行措施的做法，恰恰体现了为实现债权人的利益而牺牲案外人利益的思想。因为在法院直接对共有财产采取处分性执行措施时，作为案外人的其他共有人应有的诉讼权利得不到保障，这对案外人显然是不公平的。尽管《民事诉讼法》中案外人异议之诉制度经多次修改，但仍以案外人执行异议为前置条件，而案外人执行异议阶段依然没有消除执行机构对案外人执行异议的实体审查，这样，对异议的处理不服而提起的执行异议之诉可能就形同虚设。②参见赵信会：《论民事执行异议之诉——对〈民事诉讼法〉关于执行异议之诉改革的评价》，《政法论丛》2009年第3期。申请执行人代位析产诉讼制度以看似繁琐的诉讼方式解决共有财产的分割问题，体现了对共有人财产处分权的应有尊重，有利于在不损害其他共有人利益的前提下实现分割并执行共有财产的目的。它是一项比案外人异议之诉制度更合理、更有效的解决执行纠纷的制度。只是当前的关键在于尽快完善代位析产诉讼制度，让这一制度发挥其应有的作用。

四、完善申请执行人代位析产诉讼制度的构想

（一）申请执行人提起代位析产诉讼的法定情形

从《查封、扣押、冻结财产的规定》第14条的规定来看，申请执行人在法院对被执行人的共有财产采取查封、扣押、冻结的措施之后，共有人并未协议分割共有财产；此时共有人可以提起析产诉讼，申请执行人也可以代位提起析产诉讼。但申请执行人提起代位析产诉讼的前提是共有人不主动分割共有财产。如果共有人主动分割共有财产或提起析产诉讼，则申请执行人既没有提起代位析产的理由，也没有这个必要。但笔者认为，申请执行人还有一个场合可以提起代位析产诉讼，那就是：案外人对法院针对共同共有财产采取的执行措施提出执行异议或执行异议之诉且理由成立的，法院应裁定中止执行并通知申请执行人，让其决定是否提出代位析产诉讼，请求分割共有财产。根据《民事诉讼法》第227条之规定，在执行法院对共有财产采取查封、扣押、冻结等执行措施时，其他共有人可作为案外人提出执行异议。这里需要指出的是，为保障其他共有人的诉权，法院执行机构对其他共有人的执行异议只应做形式审查而不做实质审查。法院执行机构经审查，其他共有人持有对查封、扣押的共同共有财产的产权证明的（共有权），应作出中止执行的裁定。③参见龚浩鸣、连强：《共同共有人提出执行异议的审查与处理》，《人民法院报》2010年11月4日。其他共有人对法院作出的异议理由不成立的裁定不服的，还可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。法院对其他共有人提起的执行异议之诉，应根据被执行人与其他共有人的实体法律关系作出裁判。案外人对执行标的享有所有权（含共同共有）或者其他足以排除强制执行的实体权利的，法院应做出停止执行特定标的的裁判。①[韩]姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第194页；另参见黑龙江省高级人民法院2011年11月22日发布的《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第7条及北京市高级人民法院2011年7月28日印发的《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第6条，二者均将共有权作为裁判支持异议之诉的依据。法院做出中止执行的裁判时，应告知申请执行人。令人费解的是，在案外人的异议理由成立并且法院作出中止执行的裁判后，2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（以下简称：《民事执行程序的解释》）第21条却又赋予申请执行人对“执行标的”提起许可执行之诉的权利，而法院对许可执行之诉的审理实质仍是“案外人对执行标的是否享有排斥执行的实体权利”。如此看来，许可执行之诉使法院陷入对已经审理确认的“案外人异议”理由循环审理的怪圈；②参见张力：《对“许可执行之诉”的一点异议》，《检察日报》2008年11月17日。而对被执行人的共有财产的执行问题却得不到解决。笔者认为，既然法院经审理已经确认“案外人对执行标的享有排斥执行的实体权利”，那么就不应再对此进行重复审查，而应当为申请执行人对被执行人共有财产的执行寻求其它的有效救济途径。申请执行人代位析产诉讼制度正好是解决这一难题的途径。因为在案外人提出的异议中，如果案外人的异议理由是“财产共有权”而非所有权，那么申请执行人应有权对被查封、扣押的共有财产提起代位析产之诉，让法院以裁判的形式分割被执行人的共有财产，从而达到实现其债权的目的。不然，被执行人及其财产共有人就可以利用案外人执行异议以及执行异议之诉这个制度来规避债务。因此，笔者认为，在执行机构审查执行异议时，如果查明案外人的异议理由（即财产共有权）成立，应裁定中止执行，同时告知申请执行人是否提起申请执行人代位析产之诉；或者执行法院在审理执行异议之诉时，认为案外人提起的异议理由（财产共有关系）成立的，应裁定中止执行并由执行机构告知申请执行人是否提起申请执行人代位析产之诉。申请执行人提起申请执行人代位析产之诉的，执行法院应待申请执行人代位析产之诉的裁判作出后再根据申请执行人代位析产之诉的裁判执行被执行人所得的财产。如果申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提起申请执行人代位析产之诉的，根据《民事执行程序的解释》第23条的规定，执行法院应当裁定解除已经采取的执行措施。

（二）代位析产诉讼的当事人

申请执行人代位析产诉讼制度的相关法律条文中应明确规定，申请执行人提起代位析产诉讼的，申请执行人为代位析产诉讼之原告，其他共有人为被告，被执行人为无独立请求权的第三人。因为被执行人虽然对代位析产之诉的诉讼标的无管理处分权，不过，代位析产诉讼的诉讼结果却与被执行人有着利害关系，而这一利害关系使被执行人可以作为无独立请求权的第三人参加诉讼，以维护自己的合法权益。③同前注⑦，张卫平书，第473页。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第16条也将代位权诉讼中的债务人列为第三人，该条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”笔者认为，申请执行人代位析产诉讼中也应将被执行人列为无独立请求权的第三人。被执行人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其主要目的在于帮助法院查清共有财产的有关案件事实，以便法院作出公正合理的裁判；但其对该诉的诉讼标的没有独立的管理处分权。被执行人作为无独立请求权的第三人参与诉讼，可由申请执行人于提起诉讼时申请将被执行人列为第三人，也可由被执行人自己申请参加，或由法院根据查明案件事实的需要决定是否将被执行人作为第三人让其参与诉讼。被执行人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，既可能参加原告一方，主张其对共有财产权利的存在，支持申请执行人行使共有财产分割请求权；也可能参加被告一方，否认申请执行人的共有财产分割请求权；还可能既不参加原告一方，也不参加被告一方，而作为具有独特地位的无独立请求权的第三人。需要指出的是，被执行人作为第三人参与诉讼与普通的民事诉讼中的第三人存在一定的区别，被执行人对代位析产诉讼的诉讼标的虽无独立的请求权，但案件的裁判对象又是他同其他共有人之间的财产共有关系。因此，如果将被执行人完全置于普通民事诉讼中无独立请求权的第三人的诉讼地位，则即使他对案件的处理结果不服（比如对共有财产总额的认定、共有财产分割数额、分割方式的裁判不服），也没有当事人所享有的上诉权等诉讼权利。这显然对被执行人不公平。因此，代位析产诉讼中被执行人当事人地位的构造，不能照搬普通民事诉讼中无独立请求权的第三人的有关规定，①同前注⑫，张磊文。需于完善立法或出台司法解释时明确其在诉讼中的应有权利。②同前注⑦，张卫平书，第481页。

（三）代位析产诉讼案件的管辖

《查封、扣押、冻结财产的规定》第14条虽然规定了申请执行人可以提起代位析产诉讼，但是对代位析产诉讼案件的管辖法院却没有规定。如果代位析产诉讼案件适用普通的民事案件有关管辖的规定，那么代位析产诉讼案件的管辖将出现以下局面：首先，适用原告就被告的原则，该类案件应由作为被告的其他共有人所在地的法院管辖；其次，如果被查封、扣押的被执行人共有财产是不动产，那么案件应由不动产所在地法院管辖；最后，如果被查封、扣押的财产是被执行人与他人共同继承的财产，按照遗产继承纠纷专属管辖的规定，代位析产诉讼案件可以由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。上述有关管辖内容的冲突都有可能导致执行法院与代位析产诉讼案件的管辖法院不一致，造成申请执行人为一件执行案件于不同法院之间奔波的局面；而执行法院与代位析产诉讼案件管辖法院不一致又导致不同法院都要为查明被执行人的共有财产信息投入大量的时间和精力。这显然与我国民事诉讼法“便于群众诉讼，便于人民法院审判”的“两便原则”相违背。为方便申请执行人诉讼，便于法院对案件的审理以及后续的执行，笔者认为，申请执行人提起的代位析产诉讼由采取查封、扣押、冻结等执行措施的法院管辖为宜。这样，由于执行机构在前期对被执行人的共有财产采取查封、扣押、冻结的执行措施时已经投入大量的人力、物力对该财产信息进行了调查，代位析产诉讼的审判人员可以很方便获取该财产的有关信息（虽然审判人员不以此为限）；这在很大程度上方便了法院对案件的审理。再说，民事诉讼法设立不动产专属管辖的目的也是为了方便法院调查、掌握不动产的有关信息，方便对案件的审理，便利案件裁判后的执行。而如上文所述，代位析产诉讼案件由采取查封、扣押、冻结等执行措施的法院管辖，达到了方便法院审理案件的目的；而且执行法院对代位析产诉讼案件裁决后，能够迅速重启执行程序。可见，代位析产诉讼案件由采取查封、扣押、冻结等执行措施的法院管辖，既便于当事人诉讼，又便于法院审判，有利于贯彻“两便原则”。执行法院受理了申请执行人提起的代位析产诉讼案件后，其他共有人又以被执行人为被告向其他有管辖权的法院提起析产诉讼的，根据民事诉讼案件管辖的优先原则，后受理案件的法院应将案件移交于执行法院，以利于执行法院合并审理。

（四）代位析产诉讼裁判的既判力

裁判的既判力（或称拘束力）是指法院作出的发生法律效力的裁判所具有的约束力。裁判的既判力主要体现在两个方面：一是后诉法院在审判中应受前诉法院确定判决内容的拘束，不得作出与前诉确定判决的事项不同的判断；二是当事人不得对已经生效裁判所确定的法律关系再提起诉讼，即使已经提起诉讼，法院也将根据一事不再理的原则驳回当事人的起诉。①同前注⑮，高桥宏志书，第483页；同前注⑦，张卫平书，第489页。代位析产诉讼中法院审理的对象为被执行人与其共有人的财产共有关系，因而，法院就有关共有财产范围及其总额的认定、共有人之间分割共有财产份额的确定以及分割办法所作出的发生法律效力的裁判，对申请执行人、其他共有人均产生法律拘束力；被执行人虽为无独立请求权的第三人，但代位析产诉讼的裁判对其同样具有法律拘束力。因而，裁判生效后，其他共有人、被执行人不得就裁判所涉事项另行提起诉讼。为保障当事人应有的诉讼权利，法院也应按照普通的诉讼程序对代位析产诉讼案件予以审理并作出裁判。②同前注㉔，姜大成书，第204页。当事人（包括被执行人）对裁判不服的，有提起上诉的权利。代位析产诉讼的裁判生效后，执行法院应根据原执行依据文书所确定的债权额对代位析产诉讼的裁判所确定的被执行人的财产予以执行。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2014）05-0145-09

童付章，浙江警官职业学院副教授。