其他行政强制执行方式之界定*

李大勇

（西北政法大学行政法学院，陕西西安710122）

其他行政强制执行方式之界定*

李大勇

（西北政法大学行政法学院，陕西西安710122）

《行政强制法》第12条形成了行政强制执行方式的“5+1”模式，通过“其他强制执行方式”这种兜底条款的运用，弥补了法律漏洞。但对“其他行政强制执行方式”的界定，必须符合一定标准，明确其范围，才能实现内涵和外延的一致性。其他行政强制执行方式按照法律保留的要求只能由法律加以设定，在设定时要听取意见和说明理由。其设定也应符合比例原则，在正当性与实效性之间寻求平衡。其他强制执行方式的适用应遵循一定规则，同时应对规定“其他行政强制执行方式”的单行法律规范进行评价和清理。

行政强制法；其他行政强制执行方式；兜底条款

一、问题的提出

行政强制执行方式是行政强制立法的一个重要课题，涉及提升行政效能、实现行政任务，以及保障公民基本权利等方面内容。我国《行政强制法》第12条规定：“行政强制执行的方式：（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。”该条款涉及行政强制执行方式的外延构成，前五项采用明文列举方式，属于典型事项，第六项“其他强制执行方式”则采用概括式的兜底条款，属于未列举事项（边缘事项），形成了行政强制执行方式的“5+1”模式。为弥补外延上的不周延所造成的制度缺陷，该法条在立法技术上采用了兜底条款，既满足了构成要件明确性要求，又实现了防止出现法律漏洞的目的，为以后理论研究和实际经验的积累而逐步突破该条列举事项规定，扩大强制执行方式的种类埋下伏笔。

然而，问题并不因为《行政强制法》第12条的明确规定而自行消解，该条款中仍留存着巨大制度空间和立法空白的无疑就是“其他强制执行方式”的规定。作为一类范畴的诸多强制方式的集合体，“其他强制执行方式”在现行法律体系中的表现形式可谓繁杂多样。有的具有国家法律层面的明确依据，如《城乡规划法》规定的强制拆除，《食品安全法》规定的强制销毁，《水法》规定的强行拆除，《专利法》规定的强制许可，《煤炭法》规定的强制停产、强制消除安全隐患，《兵役法》规定的强制履行兵役义务等；有的具有行政法规依据，如《金银管理条例》规定的强制收购，《外汇管理条例》规定的回兑，《税收征管法实施细则》规定的定期公告等；有的具有地方法规依据，如《浙江省水污染防治条例》规定的停止或者限制向排污单位供水、供电；有的则仅仅是根据行政机关的规范性文件加以实施的，如国家环保总局《关于1998年取缔、关闭和停产15种污染严重企业工作意见的通知》规定的断水断电、拆除设备、清除原料；还有更多的则是没有任何依据但在执法实践中被经常采用的强制执行方式，如强制引产、强制火化等。

这些名目繁多且没有在《行政强制法》中明确列举的强制方式，都能够列入该法规定的“其他强制执行方式”的范畴之中吗？其他行政强制执行方式在设定和适用时是否要遵循相应的标准或规则？是否任何形式的规范文件都可以“其他强制执行方式”为名来逃避法律的监管呢？如何准确界定“其他强制执行方式”的内涵与外延？法律在设定新型强制执行方式时，如何处理与《行政强制法》的关系？哪些强制执行方式是有必要增加的，却又无法被《行政强制法》所规定的强制方式所涵盖？这些不仅是理论问题，更是在执法实践和司法实践中如何适用法律的操作性问题。由于《行政强制法》未正面描述“其他强制执行方式”的具体表征，人们无法确切地通过行为外在形式加以认定，对其判断更多地是依靠“行政强制执行”的基本定义（《行政强制法》第2条）而作出，故只有实质性判断而无形式标准的判断，很容易扩张其边界，使之成为一个具有扩张性的“口袋”式的概念。本文拟通过对“其他强制执行方式”的界定标准、设定规则以及适用方法等问题进行初步的考察与探讨，防止在强制执行过程中“鱼目混珠”，把一些非法定的强制执行方式，运用到执法过程中。

二、“其他强制执行方式”的界定标准

（一）如何理解“其他”

理解“其他强制执行方式”的关键是界定“其他”的准确涵义，即厘清兜底条款之内涵。兜底条款是国家立法技术的需要，基于法典语言本身的非自足性，为避免法律滞后，立法者出于增强条款适应未来需要为导向而进行设计，力争在法律规定的稳定性与适应性之间寻求平衡。立法者在面对欲调整的事项难以穷尽时，先列举几个典型事项，再连缀助词“等”或代词“其他”，最后加上抽象的上位概念以作全面涵盖的法条形式。①刘风景：《例示规定的法理与创制》，《中国社会科学》2009年第4期。兜底条款是以前面所列举的各项规定作为典型事项，对剩余的次要事项或边缘事项，采用命题的方式做一总括式规定，这属于例示规定的特殊形态。采用此方式的目的在于概括没有完全列举完毕的事项，或者是用来与上述所列举的事项进行区别对待。

准确界定“其他”的兜底内涵，在一定模糊性的基础上合理适用，必须立足于法律解释。同类解释属于体系解释的一种，强调把对象结合整个法律文本体系进行情景化理解，规定同一事项的不同的短语、条款、条文和修正案应合并解释和全面考虑。全部有关规定应作为一个整体来统一进行解释。当文字含义不清时，附有具体文字的概括性文字之含义须根据具体文字所涉及的同类或同级事项来确定。当有专门限定的文字附有概括性文字时，前者限定词的含义可以适用于后者，后者被确定只包括与被限定的前者相同的事项。②参见[美]詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第22页、第33页。同类解释对于理解“其他强制执行方式”这样一种概括性规定具有方法论上的意义。就“其他强制执行方式”而言，除了结合《行政强制法》第12条和第13条的法律规范进行限定外，还应当围绕该法第2条第3款的定义条款进行解释。

对“其他强制执行方式”的界定既要考虑性质也要考虑程度，必须把定性与定量分析结合起来，这两种分析方法有助于严格限定“其他强制执行方式”的内涵与外延。定性分析有助于明确“其他强制执行方式”的内涵，使其不与别的表现形式接近于强制执行的行为方式相混淆。而定量分析有助于判断“其他强制执行方式”的外延，使其对被执行人所造成的影响不至于畸轻或畸重。因此，对其界定既要建立在行政强制措施与行政强制执行进行分野的基础之上，又必须依赖于对前面所列五种行为方式的理解和把握，即必须参照代履行、加处罚款等执行方式的客观属性来进行实质判断，必须要注意其与代履行等手段的同质性与等价性。结合以上分析，“其他强制执行方式”应具备以下四个特征。

第一，须是行政强制执行方式，其目的是实现已生效行政决定所确立的义务。其他所指涉的未列举事项与上位概念“行政强制执行方式”之间是种属关系。“列举（例示）事项之末，所加之概括文句，不包括与列举事项中明示事物性质相异之事项。”③罗传贤：《立法程序与技术》，台北五南图书出版股份有限公司2005年版，第174页。概括部分的解释方法，在法学方法论上通常要求概括的部分必须具有列举部分的共同特征。尽管法律语言具有开放性结构，但法律规则的“意思中心”区域却是明确的，应按照《行政强制法》第2条第3款的定义来理解，“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。其法律效果是具有终局性的，而非暂时性的，和行政强制措施具有本质上的区别。其词义具有封闭性，不得任意地扩大或缩小其含义。

第二，须是《行政强制法》第12条所列举的（一）至（五）种强制执行方式之外的方式。“为了预防法规在适用时发生疑义，特把所要规定要件标准等具体的事物，以项款逐一举出来，用以说明某一上位概念的意义或该列举事物之总效果的法条，谓之列举规定。列举规定在句式使用上，以列举排斥型为原则，但为免挂一漏万，亦有例外最后一款加上抽象、概括的文句者，如‘其他有关事项’，成为列举概括型。”④同上注，罗传贤书，第208页。法律制定者无法穷尽并准确预测一切可能的情形，于是借助兜底条款这一立法技术，目的在于达到法律涵盖范围的最大化。

第三，须与《行政强制法》第12条第6项之前所列举的加处罚款或者滞纳金、划拨存款、拍卖、排除妨碍、恢复原状、代履行程度上相当。典型事项与未列举事项之间是一种类推关系，《行政强制法》第5条规定“行政强制的设定和实施，应当适当”，那么其他强制执行方式是否符合适当性的要求，关键就要看其他强制执行方式对相对人所造成的影响、效果程度是否与第12条前五项保持一致。从立法设定的目的上看，既要达到执行的效果，又不能在程度上明显重于所列举的典型事项。

第四，须由法律进行直接设定。《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。”此处的法律仅指全国人大及其常委会所制定的法律规范。此处的设定不仅包括执行主体、权限范围和程序，同样也包含执行方式，应当遵循严格的“法律保留”原则。

（二）“其他强制执行方式”的范围

采用“列举＋其他”的立法模式，在我国行政立法史上已基本形成一种惯例，《行政处罚法》第8条对处罚种类的规定和《行政许可法》第12条对许可事项的设定都是采用这一模式。“其他”在行政法律规范中的大量出现，也反映出立法技术不够精细化的特性。《行政强制法》第12条是以“名称形式”而非行为功能或所指向的客体为标准，其优点是对于列举的执行方式具体明确，便于操作和理解，但对于形形色色的强制方式却无法穷尽列举。所列的前五项强制执行方式之间并不存在一定的逻辑关系，只能表明它们是现实生活中较为常见和常用的方式，并不一定反映行政执法的所有实践。与此同时，该法第四章“行政机关强制执行程序”中的条文并未做到与第12条的前后呼应，使用“金钱给付义务的执行”一词来对应第12条的第1、2、3项，使用的是客体标准，这说明立法者在制定法律条款时并未采用统一的标准。这些都加大了我们对“其他强制执行方式”的理解难度。

对一个概念作出运用时，须对其内涵与使用范围予以限定，内涵要明确，外延须周延。将“其他强制执行方式”予以具体化和明确化，客观上为行政机关在实践中采用此类行为提供借鉴和标准，也使《行政强制法》条款更为科学和合理。但因上位概念属于法律不确定概念，其含义高度抽象，导致“其他”所指向的事项只能是相对确定，而非绝对确定。

第一，从表现形式上看，它不仅包括其他直接强制执行方式，也包括其他间接强制执行方式。有学者认为根据我国目前的立法状况和法治实践，一般应将其理解为对“作为、不作为义务”的直接强制执行方式比较妥当。⑤袁曙宏：《我国〈行政强制法〉的法律地位、价值取向和制度逻辑》，《中国法学》2011年第4期。从公共行政发展的大背景来看，政府治理的方式实现了从管理到服务的转变，公共行政目标的达成方式完成了从强制性到说服性的嬗变，权力色彩和强制手段不断地弱化，直接强制执行方式逐渐趋于淡化。从人权保障的基本理念出发，应当尽量抑制直接强制手段的适用，循着间接强制的思路但又跳出传统的间接强制模式去寻求其他丰富多彩的强制手段，以更好地实现预期的行政目标。⑥金伟峰：《行政强制手段模式的比较与反思》，《浙江大学学报》2001年第6期。因此，其他行政强制执行方式，不仅包括直接强制方式，更应当包括其他间接强制执行方式。

第二，从影响的客体上看，它不仅包括从物理上拘束相对人人身自由的作为或不作为义务、金钱给付义务的执行，而且也应当包括从精神上促使相对人履行义务。为了有效缓解行政任务多样性与执行手段有限性之间的矛盾，就有必要根据不同行政管理领域的特点和实际需要，拓展一些灵活多样的执行手段，从而有利于行政目的的实现。⑦章志远：《作为行政强制执行手段的违法事实公布》，《法学家》2012年第1期。目前，在价格监管、计划生育以及环境保护等领域所实行的公告违法行为（公布违法事实）就是针对人格尊严、名誉等不具有物理形态的人格权来作为行政强制的执行对象，这些新型的执法方式会导致名誉等人格权受损以及降低社会民众对违法行为人的社会评价，间接带来经济利益的不利及生活上、心理上的压力和不便。⑧王周户、李大勇：《公告违法行为之合理定位》，《法律科学》2004年第5期。

第三，从状态上看，它不仅包括强制执行行为，也包含其他实现与履行义务同一状态的方式。《行政强制法》仅规定了“依法强制履行义务的行为”，重点在“行为”上。但从立法目的来看，重点应当是“履行义务”，淡化行为方式，只要在依法行政的前提下，能够实现履行义务的行政任务即可，“因为威胁使用物理强力，并不是实施强制的唯一的方式”。⑨[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第166页。如我国《兵役法》第66条规定应征公民拒绝、逃避征集的，逾期拒不改正的，不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员，两年内不得出国（境）或者升学；还有环境保护、食品安全、消防等领域中对违法企业所实行的断水、断电等等。

第四，从执行主体上看，行政强制执行分为行政机关的强制执行与申请人民法院的强制执行，那么此处的其他强制执行方式对于人民法院同样具有约束力。根据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定，人民法院审理行政案件可以参照民事诉讼的有关规定。结合这个规定，在理论上和司法实践中都一致认为，法院可以适用它所拥有的全部司法强制执行措施，即法院可以适用《民事诉讼法》所赋予的各类强制执行措施。新修订的《民事诉讼法》第255条规定，法院可对被执行人采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，以制造一定的舆论氛围，使被执行人及相关义务人产生信用、形象危机，形成较大心理压力，从而迫使被执行人或相关义务人履行已生效的裁判。这一执行方式实质上就是公布违法事实（公告违法行为）。由此来看，其他法律的规定也为法院适用其他行政强制执行方式提供了法律空间。

三、“其他强制执行方式”的设定规则

“行政强制执行手段的设定与选择既关涉到行政法上所确立的义务能否有效得到实现，同时也直接影响到义务人的基本权益，从某种意义上说，行政强制执行手段就是在公共利益和私人权益、秩序与权利、效率与公平之间寻求平衡。”①李大勇：《作为行政强制执行手段的断水、断电》，《行政法学研究》2013年第3期。其他行政强制执行方式从逻辑上具备正当性与实效性的双重品格，这与立法目的是一致的。实效性体现了行政强制法适应社会变迁的特质，能保证把具备同等强度和同等性质的强制执行方式，纳入到行政法体系中，规范执行方式的行使，保障和监督行政机关依法履行职责，这是依法行政的本质要求。其正当性凸显了行政强制法律规范的明确性，避免了滥用职权的可能，最大程度地保障了相对人与利害关系人的合法权益。

（一）设定不可以突破法律规定

《行政强制法》既要解决“软”的问题，又要解决“乱”和“滥”的问题。随着现代行政的发展，公共行政领域逐渐扩大，所呈现出来的争议与困难也日趋复杂。为实现预期的行政秩序，单纯依靠传统强制执行手段未必有效，针对不同行政管理领域的特点和需要，有必要采取多样化的强制手段、方式与措施。但现实中的行政强制执行方式名目繁多，且大多没有明确的界定与规范，必然给《行政强制法》的实施带来任意性和潜在的风险隐患，导致执法混乱，影响法律权威与实效。

“其他强制执行方式”在《行政强制法》中的明确规定具有拾遗补缺的功能，能够适应社会经济及伦理道德价值观念的变迁，能够起到弥补《行政强制法》漏洞的作用，以便等待立法跟进。但依法行政内涵之一“法无明文规定不得为”所强调的明确性与“其他”这种模糊性具有的内在冲突也会凸显出来。其他行政强制执行方式本身所具有的模糊边界，极易成为随意行使国家公权力的制度漏洞。因此其设置应当谨慎，以杜绝行政权力的滥用与扩张。不受限制地采用其他行政强制执行方式，会降低依法行政的公信力，而且还会影响到行政强制执行体制的内在逻辑结构。

为保证行政强制执行的正当性，各国法律规定大都倾向于法定列举，如德国《联邦行政执行法》第9条列举了三种强制手段：代履行；强制金；直接强制。此列举为完全列举，行政机关不得采取除此之外的任何其他行政强制手段。受德国法的影响，就行政强制执行的方法而言，城仲模教授认为方法仅限定于代履行、执行罚（怠金）及直接强制三种，其优势表现在“这在积极方面，固然赋予行政机关为赋予执行行政强制之权限，在消极方面，亦含有禁止行政机关为执行行政强制而使用上述方法以外之其他手段之意味”。②城仲模：《行政强制执行序说》，载《行政法之基础理论》，台北三民书局1980年版，第220页。法定列举的方式，简单明确且易于操作，仍然是遵循依法行政的“传送带”模式，使得执行机关不折不扣地去实现立法机关的意志，而造成的后果就是实践与法律之间的脱节。

在立法过程中，《行政强制法（草案）》一审稿和二审稿将兜底条款限定为“法律规定的其他强制执行方式”。但有不同意见认为，采取什么样的执行方式取决于行政决定的内容，法规也可以设定执行方式。①信春鹰主编：《中华人民共和国行政强制法释义》，法律出版社2012年版，第48页。章志远教授认为，创新行政强制执行手段可以成为破解“行政强制执行难”的新路径，可通过广义上的法律解释论来解释“其他强制执行方式”的设定依据，作为间接强制执行手段的违法事实公布等方式的设定权可由行政法规、地方性法规作出规定。②章志远：《寻找破解“行政强制执行难”的新路径》，《中国纪检监察报》2012年2月3日，第7版。傅士成教授也认为，在一定条件下，允许行政法规、地方性法规对行政强制方式作出创新性规定可能更有利，其理由是：第一，从实践看，有些比较严厉的强制方式不一定对路和有效，而一些相对比较缓和的方式效果更好；第二，行政强制方式全部由法律规定，不利于对行政强制新方式的探索；第三，《突发公共卫生事件应急条例》等行政法规实际上在行政强制方式上是有突破的。③傅士成：《关于行政强制法三个问题的看法和主张》，《法学家》2006年第3期。

《立法法》第8条与第9条对法律保留做了明确规定，针对有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项只能由法律规定，而不得授权给行政法规。尽管行政强制执行不在绝对保留之列，似乎给行政法规设定行政强制执行方式留下制度空间，但笔者认为，《行政强制法》的出台目的就在于结束行政强制“乱”与“滥”的局面，若允许行政法规和地方法规可以设定其他行政强制执行方式，难免会重蹈覆辙，且会影响法治的统一性。结合《行政强制法》的其他条款来看，对“其他强制执行方式”采用严格限制的消极说，其设定应遵循法律保留和执行方式列举的原则。原则上只能由法律来进行设定，采用列举方式，目的在于执行方式须列举清楚。行政强制执行内在的侵益性决定了行政强制执行的具体实施方式必须由法律明确规定，执行机关必须严格按照法定形式实施，不得任意创新或者更改。④参见杨建顺：《行政强制法18讲》，中国法制出版社2011年版，第90页。除非法律作出明确的规定，其它一切非法律规定的各种强制方式，都应修改或废止，不得再进行适用。在法律明确规定的情况下，行政法规和地方性法规可以细化执行方式的实施以及程序，但不得设定行政强制执行方式。

此外，单行法律在设定“其他强制执行方式”时要听取意见和说明理由。《行政强制法》第14条规定，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。其他行政强制执行方式的设定既要法律明确规定，也要符合科学立法和民主立法的要求。在设定过程中不仅要进行专家论证和专家咨询，同时也要进行广泛的公众参与。说明理由是起草单位的法定义务，具体理由应包括：作为违法行为数量统计的理由、作为其他行政行为应对疲软的理由、作为行政强制执行方式处置有效性的理由、作为行政强制执行方式负面效应最小化的理由、作为行政强制执行方式设定论证过程的理由。⑤参见关保英：《行政强制设定说明理由研究》，《南京师范大学学报》2013年第5期。程序上的详尽规定，都是为了“其他强制执行方式”获得普遍的尊重和服从。

（二）设定应实现正当性与实效性之间的平衡

现代行政科层制强调一切行动和决定，无论是制定政策还是行政管理，都必须以实现组织的目标和满足组织的需要为先决条件。在制度创新以及执法过程中都或多或少存在“只要是为了国家利益、公共利益，哪怕采取极端一点的手段也是可以得到理解和谅解的”的想法，甚至为了达到行政执法目的而不择手段，从而认为“目的就是一切，手段算不了什么”。于是，在执法过程中过于注重执法方式的创新和完善而有意或无意地忽略相对方的合法权益，极度强调社会规范性要求而有意或无意地忽略相对方的个人感受，喜欢用固定、僵化的目标模式来衡量执法，主张用强制的方式压服相对方，以相对方是否服从、听话为标准来评判执法方式的好坏、优劣。可见，“除非对于手段的选择有非工具性的限制，否则，任何东西都可以在原则上被当做任何目的的手段”。①[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2000年版，第26页。

理论和制度所设计和规定的各种强制执行手段，始终是以现实社会的复杂性、义务内容的千差万别为基础的，针对不同领域的不同情形、不同对象规定灵活多样的强制执行方式来达到执法目的。既要考虑方式的正当性，又要兼顾实效性，是行政执法过程中孜孜追求的两个目标。兼顾当然是最理想的状态，但在正当性不足，实效性能满足行政任务的实现时，执法主体如何进行衡量、选择使用，是摆在执法者面前的一个难题。因此对于其他行政强制执行方式的设定应当充分考虑比例原则。

其他行政强制执行方式应当符合目的性。如果行政强制执行可以算作一种技艺，那么“每一种技艺要达到的目的是明确的，而手段的价值是由技艺的目的来决定的”。②[美]阿兰·布鲁姆：《巨人与侏儒》，秦露等译，华夏出版社2003年版，第68页。强制执行方式之所以能够成为执行机关实现目的的手段，根源上就在于其合目的性。韦伯在论证社会行为的决定因素时，提出目的合乎理性的，即通过对外界事物的情况和其他人的举止的期待，并利用这种期待作为“条件”或者作为“手段”，以期实现自己合乎理性所争取和考虑的作为成果的目的。③[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第56页。目的须凭借方式才能完成自己的使命，检验自身的合理性，并不断改变自己最初的设定，使得自己更适应外界的变化和发展。方式要与目的保持一致，为目的服务，既不能像康德所提倡的“人是目的”，成为普遍性道德律令的内容和自由行动的限制条件，④[德]康德：《判断力批判》，宗白华译，商务印书馆1976年版，第98页。强调目的而否认方式手段；也不能像伯恩施坦所讲的“最终目的是微不足道的，运动就是一切”，强调方式手段而忽视目的。

其他行政强制执行方式应当能够促进所追求目的的实现与行政任务的完成，符合适当性的要求。制度滞后于现实要求，此为行政执法方式创新面临的基本问题。杨建顺教授认为，应该更多地研究引进这样能够确保行政目的充分实现的手段保障经验。从这种意义上讲，应当考虑对现行法律所确立的行政强制加入一些创新思维，或曰管理方式和方法的创新。⑤杨建顺：《论完善行政强制的权力规范和手段保障》，《四川警察学院学报》2012年第2期。从功能上看，强制执行方式的制度设计既要应对各种拒不履行义务的情况，也要形成一种具有制度效应的压力和威慑。由于行政任务的多样性以及复杂性，决定了行政强制执行方式的多样性。但现实生活中显示出来的问题是强制执行方式的选择过度依赖于目标的设定，重目标、轻方式，过于重视义务的可实现性而忽略正当性，为达目的不择手段，陕西镇安县孕妇被强制引产和安徽泾县老人过世土葬后被强制火化就是典型的极端例子。因此，其他行政强制执行方式也应当符合最小损害性原则，必须选择最温和、对当事人影响最小、带来负担最少的手段。

对于日益变化的现代社会以及行政任务的不断变迁，对传统的强制执行手段具有弥补性质的一些新型执法手段开始出现。对于这些新型的执法手段，应当兼顾行政目标的实现和相对人的利益保护，要综合考虑对客体造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质等因素的统一。“谁若根据目的、手段和附带后果来作他的行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡，这就是目的合乎理性的行为。”①同前注⑲，马克斯·韦伯书，第57页。对其他行政强制执行方式的制度评价，必须综合衡量相对人权益与公共利益，以此来判断执行方式的适用空间。不能简单地用“目的——手段”这样的功利主义和功能主义的公式，更不能用单一思维的决定论来探寻总体性的制度设计，而是要把微观层面的相互作用的偶然性以及宏观层面的社会背景都纳入制度评价的视野中。

四、“其他强制执行方式”的适用方法

行政法中行为方式的选择问题，包括立法层次和行政层次两类。从立法层次上看，除行为形式之选择受到宪法上或事物性质上的限制外，原则上属于立法裁量的范围。从行政层次上看，则受依法行政的限制。是否允许法定行为形式之外的行为形式，以达成法定目的，则成重要问题。②参见赖恒盈：《行政法律关系之研究》，台北元照出版公司2003年版，第90页。《行政强制法》出台后，所遇到的一个问题就是对于行政强制执行方式的选择，是按照新法优于旧法，还是特别法优于一般法的规则来进行适用呢？《行政强制法》当中并未对强制执行方式之间的选择做出规定。其他行政强制执行方式的存在客观上影响到了执行过程中参与者之间的相互关系，同时也使得相对人的权益受何种方式的影响处于一种不确定的状态，与相对人的法律预期之间存在着差距。如果不能正确理解其他行政强制执行方式的适用规则，就会为强制执行方式的“乱”和“散”重新埋下隐患。

基于以上考虑，首先要解决的问题是强制执行方式的选择是否属于执行机关的裁量范围。吴庚教授曾指出：“选择执行方法系执行行政机关之权限，在法律规定之限度内，执行机关本有裁量之自由，纵然采严格主义之依法行政国家，一般亦认为行政机关得自行决定适当之执行方法。”③吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第329页。在法律规定的范围之内，行政机关与法院有裁量权决定是否采取强制手段以及选择何种强制方式来达到执行目的。另外需要明确的问题是，承认其他行政强制执行方式的存在，并非意味着执行机关可以不受任何约束地选择任意方式，选择执行方式必须遵循一定的规则。然而，机械地“用规则去约束行政裁量”的后果就是不知不觉中使得行政裁量丧失本性。④D.J.Galligan,The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power（1976）Public Law 332.任何规则在本质上均具有双重效果，即对相对人有外部约束效果，而对执行机关有内部约束效果。因此，需从内外效果两个角度对其他行政强制执行方式的适用规则加以精密设计。笔者认为，适用其他行政强制执行方式时须遵循以下规则。

第一，实体问题按照特别法优于一般法的规则。规定其他行政强制执行方式的往往是单行法律，属于调整某一领域的事项，或只适用于某些地区、某些主体的法律文件，在调整对象、职权设置等实体内容方面有其特殊规定。而“其他强制执行方式”在《行政强制法》中属于授权条款，若单行法律中对其他行政强制执行方式并无涉及，则应严格按照强制法所明确的执行方式来实施，不得生搬硬造出诸如“强制堕胎”之类的违法行为，以“其他强制执行方式”作为其挡箭牌。若是其他单行法律对某领域的行政法现象规定实施了《行政强制法》第12条所规定的前五项之外的行政强制方式，则“在有具体法律规定时不能适用一般条款；在可以通过类比等方法得出结论时，不能适用一般条款”。⑤郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2008年版，第242页。也就是应当按照特别法优于一般法的规则来进行适用。

第二，程序问题按照新法优于旧法兼有利于保护相对人的规则。行政强制执行实施过程中较为突出的问题就是重效率、轻程序。这主要是基于单行法律中虽然对这些新型的执法手段有所规定，但程序方面的规定较少，使得其他行政强制执行方式缺乏必要的程序保障。鉴于其在现实生活中具有侵犯公民、法人或其他组织人身权或财产权、名誉权的可能，实体上可以按照单行法律所规定的方式、对象与条件来实施，但程序上应当按照行政强制法所规定的强制执行程序来实施。如果新法与旧法规定不一致，但按照旧法所规定的强制执行方式给相对人造成的损害较小时，应当选择旧法所规定的强制执行实施的程序规范。

第三，在具体执法过程中，要对其他行政强制执行手段与《行政强制法》上所规定的五种强制手段进行利益衡量与适当性比较。优先使用非强制手段、优先使用法定强制手段、优先使用间接强制执行手段应当是最基本的规则。在方式手段选择上，应根据法律规定和执行客体的特殊性来选择执行方式，而不得滥用强制执行方式。由于“其他强制执行方式”的含义具有不确定性，执行机关在实施时要进行分析、推定和比较，否则就会产生错误适用的风险。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应保持适当的比例。强制手段的使用并非一成不变，若使用的强制手段无法减小和终止侵害行为或无使用必要时，就应变更调整或者终止对其的使用。

与此同时，我们还应按照《行政强制法》的要求和程序规定，对规定“其他强制执行方式”的单行法律、法规、规章进行评价和清理。《行政强制法》第15条规定了行政强制的评价制度，行政强制的设定机关、实施机关以及公民、法人或其他组织都可以启动评价机制，促使设定机关对不适当的行政强制方式予以修改或废止，使得其他单行法律所规定的其他强制执行方式符合《行政强制法》的规定。除此之外，在对法律进行修订时，可以考虑把那些在现实生活中实践效果较好且对人身和财产造成损害较小的执行方式纳入到法律规定中来，以形成理论与实践良好的互动局面。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2014）05-0128-09

李大勇，西北政法大学行政法学院副教授、法学博士。

*本文系国家社科基金青年项目“行政诉讼司法政策研究”（项目编号：12CFX 024）阶段性成果。