浅析民事执行拍卖中优先购买权之保护

郝志学

摘要优先购买权又称优先承买权,依照优先购买权发生的原因可分为法定优先购买权和约定优先购买权,二者虽然成立方式不同,但基本性质并无差异。我国大陆的民事法律仅规定了法定优先购买权,本文就此探讨了法定优先购买权的保护问题。

关键词民事执行拍卖优先购买权

中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-154-01

一、民事执行中保护优先购买权的可行性

在民事执行拍卖中仍应当保护优先购买权。一方面,保护优先购买权人的优先权并不会引发应买人积极性下降、价金减少的问题。另一方面,为防止串通炮制“优先购买权”也不足以成为反对保护优先购买权的理由。

在民事执行拍卖中保护优先购买权也得到了各国(地区)立法的认可。《德国民法典》第512条规定:“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖,不得行使先买权。”但现行《德国民法典》已废止该条。法国在不动产拍卖中,也规定了几种特定的优先购买权。我国《拍卖规定》第14条也规定应当保护优先购买权人。可见,在民事执行拍卖中保护优先购买权是国际惯例。

保护优先购买权与民事执行拍卖制度并不矛盾,二者可以并存。

二、优先购买权的保护方式

在明确应当保护优先购买权后,接下来就是如何保护优先购买权的问题,主要涉及以下几个方面。

(一)优先购买权的出价方式

优先购买权人的出价方法主要有两种:跟价法和询价法。“跟价法”是指由法院通知优先购买权人直接参与竞买,与竞买人一同竞价,将优先购买权人视同为一般竞买人,实行价高者得。“询价法”是指由法院通知优先购买权人到拍卖现场,但不直接参与竞价,待经过一般竞买人竞价产生出最高应价者后,由拍卖师询问优先购买权人是否愿意以该最高价购买。如果优先购买权人不愿购买,则拍归最高应价者;如果优先购买权人愿意购买的,则由拍卖师询问最高应价者是否愿意再加价,不愿加价的,则拍归优先购买权人;如果优先购买权人愿意购买,但是最高应价者在拍卖师询问后愿意再加价者,则再次询问优先购买权人是否愿意以加价后的最高价购买,如此反复,直至产生一人不愿加价或不愿购买的情形,则予以拍定。

对优先购买权的保护是一种特殊保护,因此有必要设计特殊的保护制度。比较跟价法和询价法,笔者认为,询价法效率更高,秉承了竞价的本质,并为“同等条件优先购买”设计了具体的保护措施,对优先购买权人、最高应价者以及债权人、债务人的利益均有顾及。在拍卖人与一般竞买人拍得了最高价后再询问优先购买权人是否愿意以最高价购买的方法简便易行,而让优先购买权人同一般竞买人一同参与竞价或投标则使竞价过程复杂化。我国《拍卖规定》第16条第1款规定:“拍卖过程中,有最高应价时,优先购买权人可以表示以该最高价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权人;如有更高应价,而优先购买权人不做表示的,则拍归该应价最高的竞买人。”可见我国采取的是询价法。

(二)通知或告知优先购买权人的方式

保护优先购买权的前提是合法通知优先购买权人。若以普通方式无法通知到优先购买权人的,是否应以公告送达通知优先购买权人的问题在理论上存在争议。有学者认为,如法院已尽调查之能事,仍无法送达共有人,至不能通知其优先购买者,即毋庸公示送达;而有学者认为应公告送达,因为通知属督促为一定权利之行使或为一定意思之表示,在法律上将产生丧失其权利或拟制视为一定意思表示之效果,执行法院得因此片面采取一定的强制行为,原则上,必须采取合法的送达程序,如以普通方式无法送达的,应公告送达。

比较上述两种观点,笔者认为第二种观点更为可取。因为通知或告知关乎优先购买权人能否知悉拍卖事实的问题。若不规定尽最大可能通知优先购买权人,则立法上所谓的保护也只不过是幌子,不尽力送达通知即可规避法律。因此,若以普通方式无法送达到优先购买权人的,应公告送达。对于民事执行拍卖而言,公告送达优先购买权人并非难事,只需在拍卖公告中通知即可。执行机关在拍卖公告中不仅需要对于已知悉但难以送达的优先购买权人公示其权利,还应公告尚不知悉的潜在优先购买权人,并明确不予登记竞买主张优先购买权的后果。

(三)优先购买权竞合的解决

民事实体法规定的多种优先购买权并存于同一执行标的物时,就产生了多种优先购买权竞合的问题。如承租权人的优先购买权与共有人的优先购买权并存于同一物上;不同股东对于同一欲出让股份的优先购买权并存等。多数优先购买权竞合时需要确定规则,对不同种类的优先权确定不同的保护顺位,对同种类的优先权给予相同保护。

依民事实体法的规定,优先购买权可分为具有物权效力的优先购买权和具有债权效力的优先购买权,二者的保护方式和保护力度有所区别。

我国大陆地区法律对此未予明确,没有区分多种优先购买权的不同保护顺位及救济措施,仅《拍卖规定》第16条第2款规定:“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的,以抽签方式决定买受人。”而我国台湾地区法律将优先购买权分为具有绝对物权效力的优先购买权和具有相对物权效力的优先购买权(或称债权效力)。卖方在出卖物时,应通知具有绝对物权效力的优先购买权人,否则,卖方与第三人订立的买卖契约不得对抗优先购买权人,优先购买权人可诉请所有权移转登记无效。而卖方在出卖物时,也应通知具有债权效力之优先购买权人,未通知的,若已拍定,优先权购买人可请求损害赔偿,但不得主张卖方与第三人之间的买卖契约无效,也不得诉请涂销所有权移转登记。可见,对两种不同优先购买权人未为通知的法律后果有显著区别。即享有物权优先购买权之人可以主张契约无效,使得已进行的所有权转移登记无效,而享有债权优先购买权之人仅可向卖方请求损害赔偿,不可主张契约无效。

一般而言,对于物权优先购买权与债权优先购买权竞合的,物权优先购买权较之债权优先购买权优先。拍卖时,需要根据民事实体法的规定对不同顺位的优先权进行先后有别的保护,确保优先权的实现。