知识产权行为保全制度研究

宋鱼水 杜长辉 冯刚 蒋利玮

知识产权行为保全制度研究

宋鱼水 杜长辉 冯刚 蒋利玮

作出行为保全，应当对胜诉可能性、难以弥补的损害、双方利益平衡以及社会公共利益四个因素进行整体判断，综合考虑。难以弥补的损害应当从损害赔偿制度与行为保全制度之间的关系理解，其对应于损害赔偿制度的缺陷，同时也是行为保全制度正当性的依据。被申请人提供担保足以弥补解除保全措施给申请人造成的损失，或者申请人同意的，可以解除保全，但是解除保全措施给申请人造成的损害属于金钱难以弥补的除外。申请行为保全错误的损害赔偿责任是无过错责任，但对案外人造成损失的，应当以申请人存在故意作为承担赔偿责任的前提。

行为保全 难以弥补的损害 反担保 申请行为保全错误的损害赔偿

行为保全，又称为临时禁令，是指在终审判决作出前，法院责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。为了履行入世承诺，我国2000年修改的专利法和2001年修改的商标法、著作权法规定了诉前停止侵犯知识产权制度。随后，最高人民法院出台了相关的司法解释。2012年修改的民事诉讼法则统一规定了行为保全制度，将适用范围扩展到整个民事诉讼领域，并且增加了责令被申请人作出一定行为的规定。在具体运行过程中，知识产权行为保全制度主要解决三个问题：什么情况下适用、具体如何操作，以及做错了如何救济，即行为保全的适用条件、相关程序以及申请行为保全错误损害赔偿。

一、行为保全的适用条件

根据现行司法解释a最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（简称《诉前停止侵犯专利权规定》）第11条：人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（简称《诉前停止侵犯商标权解释》）第11条：人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。的规定，法院作出诉前停止侵犯知识产权裁定时，应当审查：（1）是否构成侵权；（2）不采取保全措施，是否会对申请人造成难以弥补的损害；（3）担保；（4）采取措施不损害社会公共利益。b司法解释并未直接规定诉前停止侵犯知识产权申请应当如何审查，而是规定了申请状的形式条件和应当提交的证据，并且规定了复议申请的审查标准。显然，复议申请的审查标准同样适用于对诉前停止侵犯知识产权申请的审查。以下对行为保全适用条件具体展开讨论。

（一）胜诉可能性

司法解释规定中使用的是“是否构成侵权”的表述，但更合理的表述应当是侵权可能性，因为没有经过完整的诉讼程序，不应当直接确定是否构成侵权。鉴于2012年民事诉讼法将行为保全的适用范围扩展到整个民事诉讼领域，不再局限于知识产权侵权案件，因此，此处使用胜诉可能性的表述。

考虑胜诉可能性的目的在于避免作出错误的行为保全，避免当事人滥用申请权。在我国司法实践中，作出行为保全应当要求申请人具有多大的胜诉可能性历来是争议较大的问题。有观点认为，行为保全是一种特别的救济手段，条件过于宽松容易造成权利滥用，因此应当采取较高的胜诉可能性标准，只有在申请人的胜诉可能性达到“确定无疑”或者“基本无误”的情况下才能考虑作出行为保全。但是，法院作出行为保全裁定并不经历举证、质证、辩论等诉讼程序，相当一部分案件甚至没有听取被申请人的意见，要求法官对胜诉可能性作出“基本无误”的判断不仅在客观上存在困难，而且没有经过完整的诉讼程序就认定申请人基本可以胜诉不免有未审先判的嫌疑。对胜诉可能性的要求高，固然会减少错误的行为保全，但是过高的胜诉可能性要求将明显限制行为保全制度的适用范围，无法充分发挥制度功能，不利于及时有效保护权利人。同时，审查胜诉可能性并非避免错误的唯一途径，要求当事人提供担保可以发挥同样的功能。因此，对于胜诉可能性的要求应当采取一个相对灵活的标准，在避免错误与保护申请人权利之间寻求平衡。

从比较法的角度来看，英国法院对胜诉可能性的要求比较低，采取了“实质性争议”标准。1975年的美国氰胺公司案被认为确定了临时禁令的审查方式。在该案中，法院认为，“当双方当事人的权利需要在查清案件事实后才能作出判断时，法庭在审理临时禁令申请时所能依据的证据并不完整。证据均以书面形式作出，且证人的证言并没有经过双方当事人质证。因此，若严格按照法律要求执行，只有当审理案件的法官认为原告的胜诉可能性在50以上，原告的申请才可以得到支持，这违背了临时禁令相关法律的本意”，“在法官行使自由裁量权过程中，诸如‘较大可能’、‘基本证明’或者‘证明较强的基本证明’的要求，使部分法官对临时禁令的目的产生了误解。法庭需要证明原告的申请不是没有意义的或者无理取闹（not frivolous or vexatious），换言之，原告确实有一个严肃的需要法院审理的争议（a serious question to be tried）”。cAmerican Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd ［1975］AC 396 ，中文可见杨良宜、杨大明：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版，第248 ～ 273页。

在美国，专利案件中颁发临时禁令，申请人需要证明：（1）以优势证据证明侵权成立；（2）被控侵权人将无法以清楚和有说服力的证据证明专利无效或不可执行。d［美］J·M·穆勒：《专利法（第3版）》，沈超、李华、吴晓辉、齐杨、路勇译，知识产权出版社2013年版，第456页。对于专利有效性，美国法院传统上采取无可争辩标准，即要求专利在其他民事判决中被认定为有效专利，或者同行业竞争者在较长时间内没有对专利有效性进行质疑。但是在1985年，美国联邦巡回上诉法院抛弃了无可争辩标准，使用“清楚显示”标准，理由是，其他类型的知识产权，比如版权、商标对临时禁令的证明标准只是“清楚显示”标准，专利有效性没有理由要求更高；临时禁令只是临时性救济，无可争辩标准应当是永久禁令时适用的标准。根据“清楚显示”标准，专利局颁发专利证书作为专利权是否有效的重要证据。e和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第101 ～ 105页。

在德国、日本和我国台湾地区，根据保全对象不同，保全程序分为假扣押和假处分，前者保全对象是金钱债权，后者保全对象是非金钱债权。假处分又分为两种：一种是以物的交付或者其他行为为标的的假处分，一种是确定临时状态的假处分。以行为为标的的假处分和确定临时状态的假处分相当于我国的行为保全，但是以物的交付为标的的假处分更近似于我国的财产保全。假处分要求申请人对保全的请求权进行释明。释明意味着不要求严格的证明，一般使用申请人的宣誓或者书证。申请人可以通过提供担保以弥补上述释明内容的欠缺。f李仕春：《民事保全程序研究》，中国政法大学2002年博士论文，第92 ～ 95页。

在法国，有紧急审理程序和依申请作出裁定的程序。紧急审理程序，是指法律赋予受理该诉讼的法官命令立即采取必要措施的权利的情况下，应一方当事人请求，另一方当事人到场或传唤其到场后，作出的临时性裁定。依申请作出裁定的程序，是指在申请人有理由不经传唤对方当事人的情况下，不经对席审理作出的临时性裁定。依紧急审理程序作出紧急裁定必须具有明确性。明确性是指当事人间对权利归属不存在争议或对证据不存在实质上的争议。在法国，书证具有很高的证明力，法官主要通过听取当事人的主张和书证得出是否具备“明确性”的心证。依一方申请作出裁定的程序中，救济的紧迫性往往使得“明确性”的条件被忽略。g同注释， f第95 ～ 96页。“iirreparable injury：An injury that cannot be adequately measured or compensated by money and is therefore often considered remediable by injunction.” 见注释， h 第856 ～ 857页。

总体上来看，除了法国以外，世界上主要国家和地区对于胜诉可能性的要求均较为灵活。英国采取实质性争议标准，排除滥诉和不可能胜诉的情形即可；德国、日本和我国台湾地区只要求对请求权进行释明，同时允许以担保的方式弥补释明内容的不足；美国对于侵权成立要求优势证据，但是对于权利有效性和可执行性等问题则采取推定成立的态度。借鉴域外经验，结合前述分析，对于胜诉可能性的要求应当首先排除明显没有胜诉可能性或者胜诉可能性较低的情形；其次，对于胜诉可能性的要求应当采取一个相对灵活的态度，要与难以弥补的损害、双方利益平衡、担保等其他因素进行综合考虑，整体判断，而不应当机械设定一个等同划一的标准。

（二）难以弥补的损害

存在难以弥补的损害是设立行为保全制度的正当性依据。正是因为存在事后赔偿难以弥补的损害，才有必要在损害赔偿制度之外，设立行为保全制度，允许当事人在法院作出终局判决之前，申请法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为。难以弥补的损害是行为保全制度中最为核心的概念。不能准确理解难以弥补的损害，就无法理解行为保全制度。

按照布莱克法律词典的解释，“难以弥补损害规则”（irreparable-injury rule），是指只有存在难以弥补的损害时才能采取禁令等衡平法救济方式。h“irreparable ～ injury rule：The principle that equitable relief (such as an injunction) is available only when no adequate legal remedy (such as monetary damages) exists.”见Bryan A. Garner主编：《BLACK'S LAW DICTIONARY Ninth Edition》，Thomson Reuters 2009年版，第906页。“难以弥补的损害”（irreparable injury），则是指难以计算或者通过金钱赔偿难以救济的损害，因此通常被认为可以通过禁令制度予以救济。i有的词典还将“难以弥补的损害”定义为金钱赔偿难以救济或难以恢复原状的损害，例如砍伐遮阴树、污染河流、拒绝向儿童提供必需的医疗、拒绝支撑容易导致建筑物倒塌的洞穴、拆除建筑物，等等。j“ irreparable injury：the type of harm which no monetary compensation can cure or put conditions back the way they were, such as cutting down shade trees, polluting a stream, not giving a child needed medication, not supporting an excavation which may cause collapse of a building, tearing down a structure, or a host of other actions or omissions. The phrase must be used to claim that a judge should order an injunction, writ, temporary restraining order or other judicial assistance, generally known as equitable relief. Such relief is a court order of positive action, such as prohibiting pollution or requiring the shoring up of a defective wall. ”见http://dictionary.law.com/Default.aspx?selected=1031&bold=7C7C7C7C，最后访问日期：2014年9月19日。

从上述定义来看，“难以弥补的损害”首先应当从行为保全制度与损害赔偿制度之间的关系来理解，即“难以弥补的损害”对应的是损害赔偿制度的缺陷，是指申请人通过诉讼得到胜诉判决的情形下，存在执行判决仍不能弥补的损害或者因被申请人无赔偿能力致使判决难以执行，所以有必要通过行为保全制度予以救济。我国《民事诉讼法》第101条规定的“难以弥补的损害”与第100条规定的“判决难以执行或造成当事人其他损害”应当作一致解释，即“难以弥补的损害”包括该案判决不能执行造成的损害不能弥补，和该案诉讼之外的损害造成损害在本案中不能弥补。其次，“难以弥补的损害”在性质上表现为难以计算、难以恢复原状或者金钱赔偿难以救济的损害。第三，难以弥补的损害与胜诉可能性是两个完全不同的判断过程，前者应当从损害的性质、后果进行判断，后者应当根据实体法规定从请求权的成立要件进行判断，不能根据申请人具有胜诉可能性推定其存在难以弥补的损害。美国法院曾经在专利案件中认为，专利权的本质是排他权，专利的期限是固定的，因此对专利权的侵害是难以弥补的，只要申请人能够证明其具较高胜诉可能性即推定难以弥补的损害成立。kSmith int'l, Inc. v. Hughes Tool Co., 718 F.25 1573,1581 (Fed. Cir. )，cert.denied, 464 U.S. 996(1983).转引自注释， f第105页。但在2006年，美国联邦最高法院在Ebay v. MercExchan参见北京市第二中级人民法院（2013）二中民保字第09727号民事裁定书。ge案中修改了前述规则，认为权利的创立不等于权利的救济，据此拒绝在专利侵权成立的情况下颁发永久禁令。lEbay v. Mercexchange, 126 S. Ct. 1837(2006). 转引自注释， f第83 ～ 86页。随后，Ebay案确定的规则被推广适用到版权、专利领域内的临时禁令案件中。mEbay案规则适用在专利领域的临时禁令的案例见Robert Bosch LLC v. Pylon Mfg. Corp., 659 F.3d 1142, 1149 (Fed. Cir. 2011)；Ebay案规则适用在专利领域的临时禁令的案例见Salinger v. Colting, 607 F.3d 68，77 ～ 78 (2d Cir. 2010)。但是Ebay案规则是否适用于商标领域，在美国仍然存在争议。可见，美国已经逐渐抛弃了根据胜诉可能性推定难以弥补损害的做法。

从我国现有司法实践来看，难以弥补的损害包括以下情形：

1.损害在性质上不可用金钱来等价计算

在申请人杨季康（笔名杨绛）与被申请人中贸圣佳国际拍卖有限公司、李国强诉前行为保全案n参见北京市第二中级人民法院（2013）二中民保字第09727号民事裁定书。中，被申请人未经许可将钱钟书、杨季康（笔名杨绛）及钱瑗三人的私人信件公开拍卖，申请人作为著作权人或者著作权人的继承人对上述信件享有包括发表权在内的著作权。被申请人的公开拍卖行为有可能损害申请人的发表权。发表权作为人身权利，在性质上不可用金钱来等价计算，一旦遭受损害也不可恢复。因此，公开拍卖行为对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。

2.申请人的竞争优势、市场份额等遭受难以恢复的损害

在申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司与被申请人黄孟炜行为保全申请案o参见http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110775.shtml，最后访问日期：2014年9月19日。中，被申请人曾签署同意函，承认下载了33个属于申请人的保密文件，并承诺允许申请人指定的人员检查和删除上述文件。经申请人数次联系，被申请人拒绝履行同意函。由于被申请人拒绝履行承诺，申请人的商业秘密存在被披露、使用或者外泄的危险。一旦泄露，申请人依据商业秘密而享有的竞争优势荡然无存，因此被申请人可能给申请人造成的损害属于难以弥补的损害。

3.申请人在该案诉讼之外需提起其他诉讼才能充分保护权利

在申请人雅培贸易（上海）有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、北京溢炀杰商贸有限公司诉前行为保全案p参见北京市第三中级人民法院（2013）三中民保字第01933号民事裁定书。中，申请人系涉案外观设计专利权的被许可人并得到专利权人的明确授权提起行为保全申请。被诉侵犯涉案专利权的产品是奶粉罐，可以预计的是，被申请人主要向奶粉生产企业批发销售被诉侵权产品，被诉侵权产品将与奶粉一并销售给最终用户，每一个销售环节都很有可能构成对涉案专利权的侵权。而每增加一个销售环节，都会造成损失扩大，侵权行为人增多，申请维权成本增加，维权难度加大。如果不责令被申请人立即停止被诉侵权行为，即便通过诉讼最终法院支持申请人的请求，也很难制止奶粉生产企业、奶粉销售商对于被诉侵权产品的销售，由此造成的损失难以计算。由于被申请人的行为将会导致后续的侵权行为，申请人只有通过在该案之外另行提起诉讼才能充分保护权利，因此被申请人对申请人造成的损害属于难以弥补的损害。

除了上述三种情形以外，被申请人没有赔偿能力也将会造成申请人的损害无法得到弥补。同时，在某些特定情形下，可以认定不存在难以弥补的损害。按照美国法院的经验，主要有以下三种情形：（1）被申请人已经停止或者即将停止被诉侵权行为；（2）申请人与被申请人就双方存在的纠纷正在进行协商；（3）申请人没有正当理由迟延提起诉讼。q同注释， f第106页。

（三）不损害社会公共利益和平衡双方利益

现行司法解释仅规定了不损害社会公共利益，但是在英美法系，除了考虑不损害社会公共利益之外，还需要对双方的利益进行平衡，即考虑采取行为保全措施对被申请人造成的损害是否会明显超过不采取行为保全措施给申请人带来的损害。r美国案例见Kirstin Stoll ～ Debell, Nancy L. Demposey & Bradford E. Dempsey, Injuction Relief: Temporary Restraining Orders and Preliminary Injuctions, ABA Publishin (2009), p.20. 转引自奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第225页。英国案例见American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd [1975] AC 396 转引自注释，c 第248 ～ 273页。按照英国法官的解释，考虑利益平衡的理由在于，双方最后都可能有胜诉机会，不能过于损害任何一方的权益。s“we must contemplate the possibility that either party may succeed and must do our best to ensure that nothing occurs pending the trial which will prejudice his rights.”见Francome v. Mirror Group Newspaper(1984)1 WLR 891. 转引自注释， c第257页。不损害社会公共利益和双方利益平衡还被认为是比例原则在民事保全领域中的具体适用，即在实现目标与所采取的手段之间寻求必要的平衡。

胜诉可能性、难以弥补的损害、利益平衡、不损害社会公共利益四个因素之间可以是相互补充的关系，一个因素的弱势可以被另一个因素的强势所抵消，法院应当对四个考虑因素进行综合考虑，整体判断。关于四个因素之间的关系，美国的波斯纳法官曾经提出“P×Hp＞（1-P）×Hd”的公式，P是胜诉可能性，Hp 和Hd分别是申请人和被申请人的损失，对于社会公共利益的损失，可以根据第三人受损害的具体情况，分别纳入到Hp和Hd中。波斯纳法官认为该公式是四因素检验法的简略版。tAmerican Hospital Supply Corp. v. Hospital Products Ltd.,780 F.2d 589,593 (7th cir.1986). 转引自注释， f第100页。

（四）担保

担保的目的在于确保行为保全错误的情形下被申请人能够得到足额的赔偿。因此，行为保全担保的金额与申请人的诉讼请求无关，应当相当于采取措施给被申请人造成的损失。如果双方对担保数额达成一致意见，担保数额可以作为确定申请行为保全错误赔偿金额的依据。在礼泉西秦化工有限公司、咸阳西秦生物科技有限公司诉罗门哈斯国际贸易（上海）有限公司因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案中，担保金额为500万元，法院根据案件具体情况、采取禁令的持续时间、禁止销售产品的特性、礼泉西秦和咸阳西秦具有得以满足市场需求之销售能力、不确定的市场风险、罗门哈斯申请禁令时的主客观原因等因素及申请禁令提供担保的目的，酌情确定损失赔偿数额为450万元。u参 见姚建 军 ：《 担 保金 可 以作为 禁令错 误请求 赔偿的 参考依 据》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2013 ～ 07/04/ content_66236.htm?div= ～ 1。

对于担保数额的确定，可以采取适当灵活的态度。如果申请人虽有一定的胜诉可能性，但是相对于被申请人优势不明显的，可以适当提高申请人的担保数额，以减少错误行为保全发生的几率。在德国、日本和我国台湾地区，法律规定假处分的实质条件包括对保全的请求权进行释明和对假处分必要性进行释明，同时申请人可以通过提供担保以弥补上述两项内容释明的欠缺。v同注释， f第92 ～ 95页。反过来，为了减轻申请人的维权成本，避免因无力担保而导致权利得不到救济，如果申请人确实无力提供与采取措施给被申请人造成损失相当的担保，但是作出行为保全应当考虑的四个因素均明显有利于申请人的，可以适当降低申请人的担保数额。北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定也作了类似的规定。w北京市 高级人民法 院《关于财 产保全若干 问题的规定 （试行）》 （京高法发 【2009】163号）第7条：申请 人提供担保 的数额原则上应相当于请求保全的数额。对于申请人无力提供相等金额担保，但案件权利义务关系明确、如不及时保全可能造成无法弥补的损失的，可以要求申请人提供不低于请求保全数额20的现金作担保。

二、行为保全程序

行为保全制度中涉及到的程序主要有：

（一）申请人主体资格

根据《民事诉讼法》第101条第1款x《民事诉讼法》第101条第1款：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。规定，“利害关系人”可以提起诉前行为保全申请。《民事诉讼法》第119条第1项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。按照法律解释的一般规则，同一法律术语应当作相同的解释。因此，诉前行为保全申请人的主体资格应当与民事诉讼原告主体资格保持一致。《诉前停止侵犯专利权规定》第1条y《诉前停止侵犯专利权规定》第1条：根据专利法第61条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。、《诉前停止侵犯商标权解释》第1条z《诉前停止侵犯商标权解释》第1条：根据商标法第57条、第58条的规定，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请。提出申请的利害关系人，包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。规定，申请诉前停止侵犯知识产权行为的申请人应当是知识产权权利人、独占许可的被许可人、以及权利人不申请时的排他许可被许可人。按照上述规定，普通许可的被许可人是否能够提出申请并不明确。但是，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。7有 学者对此提出反对意见，认为普通使用许可中的被许可人经权利人授权即可单独提起侵权诉讼，无异于允许权利人转让诉权，我国民事诉讼法理论和实践均不承认诉权转让的合法性。从保持诉讼主体资格与行为保全申请主体资格一致的角度，普通使用许可合同的被许可人经权利人明确授权的，也可以提起行为保全申请。事实上，在申请人雅培贸易（上海）有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、北京溢炀杰商贸有限公司诉前行为保全案中，法院已经允许普通许可合同被许可人在得到权利人明确授权的情况下提出行为保全申请。

根据《民事诉讼法》第100条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。有的观点认为，诉中行为保全申请人的主体资格并不限于原告，被告也可以提出申请。我国台湾地区也有反向假处分的案例，即被诉侵犯知识产权者请求法院允许其继续生产、销售被诉侵权产品。但是，《民事诉讼法》第100条仅规定了根据对方当事人的申请，责令一方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为，并没有根据当事人的申请准许其作出行为的规定。因此，应当认为诉中行为保全申请主体仅限于原告，并不包括被告，至于被告向原告提起反诉，则其还是以反诉原告的名义申请行为保全。

（二）审查期限和听取被申请人的意见

根据《诉前停止侵犯专利权规定》第9条第1款8《诉前停止侵犯专利权规定》第9条第1款规定：人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第4条的，应当在48小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。、第17条9《诉前停止侵犯专利权规定》第17条规定：专利权人或者利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定。，《诉前停止侵犯商标权解释》第9条第1款0《诉前停止侵犯商标权解释》第9条第1款规定：人民法院接受商标注册人或者利害关系人提出责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请后，经审查符合本规定第4条的，应当在48小时内作出书面裁定。、第16条规定1《诉前停止侵犯商标权解释》第16条规定：商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专用权请求的，人民法院可以先行作出裁定。前款规定涉及的有关申请、证据提交、担保的确定、裁定的执行和复议等事项，参照本司法解释有关规定办理。，对于诉前和诉中停止侵犯知识产权行为申请，法院应当在48小时内作出书面裁定。《专利法》第66条第3款则规定，人民法院应当自接受（诉前）申请之时起48小时内作出裁定；有特殊情况需要延长的，可以延长48小时。2012年修订的《民事诉讼法》则又有所不同，根据该法第100条第2款、第101条第2款的规定，对于诉前行为保全申请和情况紧急的诉中行为保全申请，法院必须在48小时内作出裁定。2《民事诉讼法》第100条第2款规定：人民法院接受（诉中保全）申请，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。第101条第2款规定：人民法院接受（诉前保全）申请后，必须在48小时内作出裁定。由于第101条第一款使用了“情况紧急”的表述，可以认为所有的诉前行为保全申请都是情况紧急的。对于不属于情况紧急的诉中行为保全申请，《民事诉讼法》没有规定审查期限。需要注意的是，所谓48小时内作出裁定，并不仅指制作完成裁定，而是指向申请人和被申请人送达裁定。需要完成的工作至少有：传唤申请人询问、合议、汇报、缴纳担保金、制作、校核、印刷裁定、送达裁定。48小时内完成上述工作几乎是一个不可能实现的任务。

对于是否应当在作出行为保全裁定前听取被申请人的意见，《诉前停止侵犯专利权规定》第9条第2款规定，人民法院在48小时内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。除此之外，其余的法律和司法解释均没有相应的规定。但是，《TRIPS协定》第50条第2款明确规定，司法机关应当有权在适当情况下，尤其是在任何迟延可能对权利持有人造成不可弥补损害的情况下，或者在证据显然有被毁灭危险的情况下，不听取另一方的意见而采取临时措施。3该条的英文本为：The judicial authorities shall have the authority to adopt provisional measures inauidita altera parte where appropriate, in particular where any delay is likely to cause irreparable harm to the right holder,or where there is a demonstrable risk of evidence being destroyed. 其中的“inauidita altera parte”有的中文译文翻译成“不对被申请人作预先通知”，还有的中文译文翻译成“开庭前依照一方当事人请求”。但是根据布莱克法律词典的解释“inauidita altera parte”的含义为："without hearing the other party"，因此，正确的翻译应为“没有听取另一方的意见”。见注释h ，第828页。换而言之，为了保障被申请人的基本程序权利4任何人在受到不利影响之前都要被听取意见是最基本的程序权利之一。，在不属于情况紧急的情况下，应当听取被申请人的意见。只有在紧急情况下，即任何迟延可能对权利人造成不可弥补损害的情况下，才能不听取意见而采取保全措施。因此，应当依据《民事诉讼法》的规定，对于诉前行为保全申请和情况紧急的诉中行为保全申请，无需听取被申请人的意见，但是对于不属于情况紧急的诉中行为保全申请，应当听取被申请人的意见。当然，在作出行为保全裁定前未听取被申请人意见，作出裁定后被申请人申请复议的，在复议阶段还是应当组织听证程序，由双方当事人对行为保全的适用条件充分发表意见。

（三）反担保

行为保全是否允许被申请人以提供担保的方式而解除，司法解释和《民事诉讼法》的规定并不一致。《诉前停止侵犯专利权规定》第8条5《诉前停止侵犯专利权规定》第8条规定，停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第8条6最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第8条规定，停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。规定，行为保全不因被申请人提供反担保而解除，申请人同意的除外。但是，《民事诉讼法》第104条规定，财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

是否允许以反担保的方式解除行为保全，主要应当在反担保与解除保全措施导致申请人遭受的损害之间进行权衡。如果申请人遭受的损害可以用金钱弥补，则应当允许反担保；反之，则应当不允许。如果一概不允许以反担保的方式解除行为保全，至少存在三个问题：首先，一概不允许反担保与《民事诉讼法》第104条相冲突；其次，难以弥补的损害包括因被申请人没有赔偿能力致使判决无法执行的情形，如果行为保全作出后被申请人能够提供反担保仍不允许解除保全对被申请人不公平；第三，申请人同意的，应当允许被申请人以反担保的方式解除行为保全。

有意见认为，如果被申请人可能因保全措施遭受到难以弥补的重大损害，此时应当允许以反担保的方式解除保全。但是，如果被申请人遭受难以弥补的损害原因在于申请人可能没有足够的赔偿能力，则应当责令申请人追加担保。申请人不追加担保的，应当解除保全。申请人追加担保的，不影响保全裁定的效力。如果被申请人遭受难以弥补的损害原因在于该损害在性质上不能用金钱等价计算，例如被申请人人身权利受到损害，则应当考虑解除保全。既然在作出行为保全时已经对双方损害进行过权衡，如果作出保全后发现事前权衡不准确，应当首先考虑的是直接解除保全，而不应当由被申请人提供反担保解除保全。

反担保的目的在于确保解除行为保全的情形下，申请人的权利能够得到充分保障。因此，反担保的数额应当与不采取措施给申请人造成的损失相当。鉴于作出行为保全的条件之一在于采取措施给被申请人造成的损失并非明显大于不采取措施给申请人造成的损失，因此被申请人提交的反担保数额可以高于申请人提交的担保数额。

三、申请行为保全错误的损害赔偿

（一）归责原则

司法实践中对于申请行为保全错误损害赔偿责任属于过错责任还是严格责任存在争议。根据《民事诉讼法》第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。其中并没有规定损害赔偿责任以申请人存在过错为前提。行为保全作为一种特殊的救济手段，且对被申请人的权利义务影响巨大，如果申请错误对被申请人造成的损失由被申请人自行承担对被申请人不公平。因此，申请行为保全有错误的，不论申请人有无过错，均应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。在江苏拜特进出口贸易有限公司诉许赞有因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷案中，许赞有依据其享有的外观设计专利权提出行为保全申请，后该专利被宣告无效。许赞有主张其申请行为保全没有恶意，法院判决认为：如果申请人的诉讼请求没有得到人民法院生效判决的支持，就意味着申请人申请财产保全和先行责令被告立即停止侵犯专利权存在错误。7见江苏省高级人民法院（2008）苏民三终字第0071号民事判决书。

（二）造成第三人损害的赔偿责任承担

最高人民法院《关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。比照该规定，申请行为保全造成案外人损失的，也应当承担赔偿责任。但是，上述规定没有涉及归责原则。行为保全的内容是责令被申请人作出或不作出一定行为，其造成对第三人的损害，往往是与第三人对被申请人的债权（第三人请求被申请人作出或不作出一定行为的权利）相互冲突。例如行为保全禁止某歌手在某个演唱会唱某首歌曲，演唱会组办方依据合同对歌手享有的债权遭受到侵犯。对于债权的侵犯，通说认为应当以行为人存在主观故意为前提。8因此，申请人因申请行为保全错误造成第三人损害所应承担的民事赔偿责任，应以申请人存在主观故意为前提条件。

结 语

行为保全制度本身充满了“难以弥补的损害”、胜诉可能性、利益平衡、情况紧急等诸多不确定概念，由此带来了法律适用中的困惑和疑问。本文尽可能地梳理和运用现有的理论研究成果，以回应司法实务中存在的疑问，但更多的难题仍然有待于法官在个案中进行分析和判断。行为保全制度的发展和完善，固然有赖于理论研究的积累和创新，但是更多地也将依赖于司法实践的不断探索和对司法经验的不断总结。

It shall consider all four factors to make injunction, including likelihood of success, irreparable injury, balance of hardship, and public interests. It should comprehend irreparable injury through the relationship between compensation for damages system and injunction system. Irreparable injury, which its aim is to overcome the defects of compensation for damages system, is the legitimate basis of injunction. If the respondent provides enough guarantee to cover the applicant's loss caused by terminating the measures of injunction, or the applicant agrees, it could terminate the measures of injunction, except that the applicant's loss caused by terminating the measures of preservation is unable to make up for money. The liability of compensation for error application of injunction is a no-fault liability. But if it cause damage to people other than involved in the case, the premise of bearing liability for compensation is the applicant's intent.

injunction; irreparable injury; counter guarantee; liability of compensation for error application of injunction

宋鱼水，北京市第三中级人民法院党组成员，副院长

杜长辉，北京市第三中级人民法院知识产权庭庭长

冯刚，北京市第三中级人民法院知识产权庭副庭长

蒋利玮，北京市第三中级人民法院知识产权庭审判长

本文是北京市第三中级人民法院2014年度重点调研课题的阶段性成果。