企业管理中的末位淘汰制：法律问题与改进途径

李 璜

（湖南师范大学 商学院，湖南 长沙410081）

企业管理中的末位淘汰制：法律问题与改进途径

李 璜

（湖南师范大学 商学院，湖南 长沙410081）

末位淘汰制源于西方企业的管理方式，作为一种绩效管理手段，它可谓毁誉参半。虽然它对于激励员工的作用不容否认，但其在实施过程中往往会违背现行的《劳动合同法》的法律规定。如何在现有《劳动和同法》的框架内改革与完善制度自身，使末位淘汰制兼具合理性与合法性，成为大量专业人士一直探讨的问题。通过采用案例实证法进行了研究，探寻了末位淘汰制度与现行法律相衔接的途径，并通过重新进行制度设计，使得末位淘汰制重新获得生存的空间，发挥其在提高组织绩效上的积极作用。

末位淘汰；劳动合同法；绩效

F272.92

A

1673-9272(2014)06-0105-04

2014-11-18

李 璜（1990-），男，湖南长沙人，硕士研究生，研究方向：产业经济学。

末位淘汰制是一个较新的经济词汇，是指工作单位根据本单位总体目标和具体目标，结合各个岗位实际情况，制定一定的考核指标体系，同时根据考核的结果，对得分靠后的员工进行淘汰的一种绩效管理制度。末位淘汰制度最早起源于欧美某些学校考试时的一种评分体系，90年代初期，通用电气总裁杰克·韦尔奇通过参考这一体系并根据多年的管理实践提出了末位淘汰制的雏形——活力曲线，并用此帮助通用度过了最困难的时刻。[1]末位淘汰制也被称为“10%淘汰率法则”，既绩效考核排名末尾10%的员工，是必须辞退的员工。上世纪九十年代初期，“末位淘汰制”被引进我国，作为企业提高工作绩效的一种绩效管理制度被广大企业采纳实行。

“末位淘汰制”的本质是一套用于激励的措施，它将刺激理论作为其根本理论依据。[2]当这一理论运用于管理实际中时，就是要改造和完善管理环境，运用奖励、惩罚等手段，使得被管理者的积极行为持续下去并得到进一步的发扬，而让他们的消极行为转变成积极行为。例如，当人的积极行为发生后，立即使用物质或精神的鼓励肯定这一行为，对其行为进行正面的积极强化；当人的消极行为发生后，对个体采取其所不希望的惩罚，如减薪、批评、降职、开除等，对其行为进行负面的消极强化，从而达到使消极行为得到抑制或者改造的目的。末位淘汰制度所利用的，正是这种消极强化的原理。[3]在对“末位淘汰制”定义的分析中，我们能够看到，它正是以上述激励理论为理论基础的，是激励理论的具像化操作，是激励理论的一个变种，因此，也就可以认为，这是产生“末位淘汰”的理论依据。

对企业而言，通过采用末位淘汰制，实现人员分流是解决这个问题最直接和有效的办法。这样可以激励员工高效办公，也有利于管理队伍的建设，还可以成为企业向前发展的推手。但这其中存在的法律问题不容忽视。

一、企业在实施末位淘汰制过程中存在的法律问题

（一）企业实施末位淘汰制时存在的法律问题

末位淘汰制这一绩效管理方式于20世纪90年代引入中国，它在最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有着积极的意义，广为一些企事业单位采用，但在是否合法的问题上被人诟病。本文以一个案例为对象来分析末位淘汰制在我国所面临的法律难题。

1. 末位淘汰案例

1981年3月，46岁的季士刚通过招聘进入南阳市卧龙区农业银行（以下简称农行或银行）工作。2003年7月河南省农行下发了《关于认真做好2003年度撤并机构分流富余的人员工作的通知》（以下简称《通知》），要求各二级分行及直属单位做好2003年度撤并机构、分流富余人员的工作。2004年9月，银行与季士刚签订了无固定期限劳动合同。依据《通知》精神，南阳市农行制定了南阳市农行员工业绩末位淘汰有关规定。卧龙区农行2005年10月31日召开职工代表大会，审议并通过了《卧龙区支行2005年第三季度员工业绩末位淘汰和违规违纪淘汰工作的实施细则》。2005年11月，银行在未与季士刚协商的情况下即以末位淘汰为由强行将他推入所谓的内部劳动力市场。同时，50岁的王勤政和44岁的符宛霞分别是1981年和1985年被招入卧龙区农行工作的，也分别从事了出纳、会计、信贷等工作，同样是和银行签订了无固定期限劳动合同，同样在2005年11月被末位淘汰。

被末位淘汰后，季士刚等三人就此事向南阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。劳动仲裁委受理后，公开开庭进行了审理，并于2008年8月作出仲裁裁决书，裁决卧龙区农行在裁决生效15日内给三人安排或调整工作岗位，补缴三人的养老保险金及滞纳金，补发三人每人2005年12月至复岗期间工资待遇每月2383元。

银行对仲裁结果不服，向法院起诉了三名职工。法院判决：驳回原告卧龙区农行诉讼请求；判决生效一个月内，由原告给三名被告安排工作岗位，补发相应的工资等。

2.末位淘汰案例分析

经过对案情的分析我们可以发现，卧龙区农行对季士刚等三名员工采取“末位淘汰”措施，存在以下问题：

（1）不符合《劳动合同法》。在本案中，被告三名职工都与卧龙区农行签订有无固定期限劳动合同，建立了长期的劳动合同关系。原告在对员工实施管理行为时，已享受了劳动合同的权利，被告作为劳动者在履行劳动合同义务的同时也享有宪法赋予劳动的权利。我国的法律规定，劳动是劳动者的基本权利和义务，任何单位和个人，非经法定程序不得剥夺。即使劳动者在本岗位业绩处于末位，用工单位也应通过各种措施来提高劳动者的劳动技能。《劳动合同法》规定的用工单位与劳动者之间的合同关系只有两种状态，即劳动合同存在或劳动合同解除。而原、被告之间并未解除劳动合同，其劳动关系仍然存在，三被告作为已就业人员在劳动关系存续期间应享有同等的工资及养老保险待遇。季士刚等人作为已就业人员，双方签订有无固定期限劳动合同，且家庭无其他就业人员，因此，原告卧龙区农行的行为不符合《劳动合同法》的相关规定。[4]

（2）处置行为失当。本案中，原告卧龙区农行依据上级文件精神，经该行职工代表大会审议并通过了员工业绩末位淘汰的实施细则，作为企业内部管理的一项规章制度，其制定程序符合法律规定，但就其调整的对象和内容而言，“末位淘汰”缺乏严谨的科学性，因为任何事情都有始有末，始末是一个相对概念，存在于社会生活的方方面面。[5]从企业管理角度看，业绩考核作为企业内部人事管理的一项激励措施无疑是积极的。它通过对内部员工工作成绩评定排名，显现业绩差距，以此激发后进员工工作热情，从而提高工作效率，达到劳企共赢的目的。而且，虽然被告季士刚等人现不在岗，但其原因是原告的管理行为所致，正是由于这种管理行为的不合理性造成了原告履行劳动合同不全面的事实，致使被告无法提供正常劳动。因此，对于处于“末位”的即遭“淘汰”，该做法显然失当。

（二） 末位淘汰制的法律效力分析

近几年来，企业把“末位淘汰”写入规章制度，然而将这种考核方式用到劳动关系的处理上，此种行为的合法性是值得质疑的。

（1）末位淘汰制违背了《劳动合同法》的立法目的

《劳动合同法》立法的目的，是为了完善劳动合同制度，明确劳资双方当事人的权利和义务，保护处于弱势的劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。[6]在资强劳弱的现状下，末位淘汰制成为了企业老板的杀手锏，显然是与立法目的相违背。如果用人单位简单的将末位淘汰制作为解除与劳动者劳动合同、克扣其工资待遇的手段，其行为是违法的。[7]

（2）法定的解除劳动合同的理由不包括末位淘汰制

我国《劳动合同法》的第39条对单位可以解除劳动合同的事由作了明确的规定：一是在试用期间证明不符合录用条件的；二是严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；三是严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；四是被依法追究刑事责任的。显而易见，末位淘汰不在此列，不属于法定的解除劳动合同理由或客观情况。[8]

（3）末位淘汰制在程序上的不合法

所谓“末位”的事实并不能作为证据证实劳动合同无法履行，现在的“末位”并不意味着会一直是“末位”，“末位”往往只是“量”的体现，并不等同于“质”的落后，在此岗位上“末位”不等于在其他岗位也会“末位”。所谓的末位淘汰，其实就是一种无因淘汰，即不要求存在《劳动合同法》中规定的解除劳动合同的情形，只需要在劳动竞争中居于末位即被视为构成解除劳动关系的满足条件。因此，《劳动合同法》特别规定了：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，可以提前30 日书面通知劳动者本人，解除劳动合同。”[9]

（4）末位淘汰制在要件上的不合法

用人单位自身可以根据管理的需要制订规章制度，但是想要该规章制度具备法律效力，除了要符合一定的程序要件，比如经民主程序制定并公示等，更加主要的是要符合实质要件，即内容合法。末位淘汰制度属于公司的内部规定，但其与法相悖，并不具有法律效力，单位依此作为解除劳动合同的决定也是违反法律规定的。

二、改进我国末位淘汰制的途径

“末位淘汰制”在企业能够得以发挥作用的前提条件是——合法。否则，不但无法发挥其积极效应，甚至还有很有可能给用人单位带来法律风险。要想在现行《劳动合同法》的制度框架内，正确、合法地应用“末位淘汰制”，使其能够得到《劳动合同法》承认并发挥其积极效应，用人单位必须认识到以下几点。

（一）正确的理解“淘汰”的内涵，合理界定“淘汰”的方式

所谓“淘汰”，并非一定指解除劳动合同，而可以是将劳动者从特定岗位上撤换下来，其可以包括降级、降职、调整工作岗位、待岗培训、免职、解除劳动合同等多种形式。[10]用人单位应该清楚，在现行《劳动合同法》制度的框架内，用人单位解除劳动合同的条件和程序受到来自《劳动合同法》的严格限制，除非其具备法律规定的情形，且遵循法律规定的程序，否则用人单位单方面解除劳动合同均属违法。从法律意义上说，《劳动合同法》从根本上没有赋予用人单位与劳动者协商确定劳动合同解除条件的自由。[11]但是，如果将“淘汰”界定为降级、降职、调整工作岗位、待岗培训、免职等其他形式，则不在《劳动合同法》禁止的范围之内，可以视其为劳资双方事前约定的单方变更劳动合同的权利，即双方认可一旦劳动者在业绩方面居于末位，用人单位就有权利单方面变更劳动合同的内容，但只能在不解除劳动合同的大前提下对劳动者处以降级、降职、调整工作岗位、待岗培训、免职等形式的处理。

（二）正确理解“末位”的内涵，设定合理的指标体系

用人单位如果要采用“末位淘汰制”，首先就必须要明确上述“末位”的内涵，对其进行区别对待。盲目推行“末位淘汰制”则会悖逆基本的科学准则。“末位淘汰”对参与排序的员工规模和素质分布是有前提的，即员工素质和表现符合统计上的“正态分布”，而事实上要达到这种状态十分困难。[12]在同一个单位用同样的标准去评价员工，则可能出现某甲单位的末位是某乙单位的首位的情况，即“末位不末”、“首位不首”。因此用人单位要准确界定动者是确实“不能胜任工作”，还是在胜任工作的前提下业绩居于“末位”。为此，用人单位必须要设定适合本单位实情的科学、合理的指标体系，用以判断劳动者是否“胜任工作”。考核体系的制定需要用人单位拥有明确的目标管理制度和清晰的职位职责界定。[13]

（三）遵循法律程序，确保“末位淘汰制”成为内部规章制度

制定企业内部的劳动规章制度，既是用人单位的权利，同时也是用人单位的义务。“末位淘汰制”作为用人单位内部制定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”，在制定全过程中，必须“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”，并且予以“公示”或“告知劳动者”，才能得到《劳动合同法》的认可。[14]因此，用人单位在实行“末位淘汰制”前，应结合绩效目标制订绩效考核评估、绩效改进等内容，详细制定包括实行末位淘汰的岗位、程序、淘汰形式等各个方面的标准方案，并充分征求员工的意见，经过职工代表大会讨论通过，向员工公示后方能生效。[15]

（四）改变“淘汰”思维，寻求替代方式。

企业管理中的淘汰机制有多种，除了末位淘汰制，还有更科学的机制，标准线淘汰制，比如标准线淘汰制。标准线淘汰制是指参加竞争的成员按照事先约定的淘汰标准，对处于标准线以下的成员进行淘汰的办法。这一方法不受事先规定的淘汰比例的限制，评估的结果可以实事求是地反映员工的业绩水平（见下表）。

表1 末位淘汰制与标准线淘汰制的对比

此外，还可以采用替代淘汰制，即公布最好的以替代末位淘汰制。中国著名的管理咨询公司总经理王璞先生公布了北大纵横的竞争机制——“只公布最好的”。在新经济时代，最激烈的竞争是人才的竞争，因此大家才都强调以人为本，社会分工越来越细，因此团队精神也变得越来越重要，在增强了员工的归属感和忠诚度方面，“只公布最好的”在这一点上做的比末位淘汰制要好的多。

三、结语

末位淘汰就像一把“ 双刃剑” , 作为用人单位人力资源管理的一种手段, 它的使用有一定的积极作用, 用人单位可以将其作为激励员工的一种有效手段,但是同时也应当要注意合理的规避法律风险，如此，才能将末位淘汰的负面影响降到最低，达到最佳的预期效果。在《劳动合同法》颁布施行的前提下，想要构建和谐有序的劳动关系，管理者必须在合法的前提之下，掌握末位淘汰制的运用规则，根据实际工作的适用范围、产生效果和达到目的来运用相应的游戏规则，并改革制度本身，做到正确的理解“淘汰”的内涵，合理的界定“淘汰”的方式，同时对“末位”的内涵进行正确的理解，设定合理的指标体系，遵循法律程序，确保“末位淘汰制”成为内部规章制度，如此才能切实使末位淘汰制发挥其应有的积极作用，更好地为管理服务，否则末位淘汰势必会为司法和管理实践所淘汰。

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[15] 张 焰.末位淘汰制的劳动法评析[J].中国证券期货，2011,(7):249.

[本文编校：罗 列]

The Elimination System in Business Management: Legal Issues and Improving Ways

LI Huang
(The People’s Government of Chunhua Town, Changsha County, Hunan Province, Changsha 410139, Hunan, China)

Elimination system is a model of western business management. As a model of performance management, it is in debating. Although it is functional in stimulating staff, which will constantly violate 《Labor’s Law of contract》. There are lots of debates about elimination system’s legislation and its evolution and reform. On the basis of previous studies, this study conducted by the empirical case, the bottom out of the system to explore how the convergence of existing laws, and re-design of the system, making the elimination system to regain living space to play in improving their organizational performance active role on.

elimination system; Labor Contract Law; performance