论信托公司在银信合作中法律地位的异化

□ 庄长兴

（华东政法大学， 上海 200042）

一、“银强信弱”：银信合作的现状分析

近几年来，我国银信合作业务得到了快速的发展，就银信合作理财产品而言，2010年银信合作信托产品的数量与规模达到了顶峰， 其发行规模高达28014.84亿元，比2009年增长了56.51%；发行数量约5580个，比2009年增长了32.79%。［1］银信合作逐渐“变味”。银行开展银信合作的目的变为规避信贷规模的限制， 规避银行存贷比规模，改变资产负债管理，而信托公司也逐渐沦为银行的“通道”或“平台”，成为单纯的融资工具。此外，根据信托法法理，信托公司为受托人，有义务管理、处分信托财产，为受益人创造信托收益。而在银信合作中，信托公司的这种法律地位变得极为模糊，使得双方在发生违约时难以厘定风险和责任。总之，在我国，银行与信托公司之间并非是平等竞争的关系， 而是银行主导，信托公司完全听从银行，形成了“银强信弱”的局面。

（一）信托公司高度依赖银行

在我国，信托公司较银行缺乏众多的客户资源，筹集资金能力有限， 并且我国明确限制信托公司不得随意在地方开设分公司， 这也使信托公司难以大规模地发展客户。 而银行在紧缩的信贷政策下， 贷款额度受限，必须寻求与信托公司的合作，通过信托公司变相发放贷款。 信托贷款类银信合作业务是典型的通道类业务。通常认为，通道类业务有以下三个特点：一是客户和项目均由银行指定； 二是客户的信用评级和项目的尽职调查都是由银行完成， 信托公司不对客户做评级和尽职调查；三是客户和信托公司在业务行开立账户，账户监管和项目的后续管理由银行完成。［2］

（二）信托公司缺乏自主创新能力和自身资产管理能力

信托公司具有财产管理和融资的两大基本功能。在商业信托中， 委托人通过信托将信托财产转移给信托公司，信托公司有权对信托财产进行管理、处分，为受益人谋取最大的信托利益。对于大多数委托人而言，将自己的财产交付信托公司管理， 目的就是希望利用信托公司专业的资产管理能力， 实现信托财产的保值增值。根据我国《信托法》第25条的规定：“受托人应当遵守信托文件的规定， 为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”因此，从信托的本质来说， 信托公司必须具备较强的资产管理能力和创新能力，才能履行好“受人之托，代人理财”的职能。

然而在银信合作中，银行占据主导地位，而信托公司只是银行规避监管和获取利润的“通道”，大部分利润都被银行分得，信托公司只分到部分手续费，这就造成了信托公司缺乏积极进行资产管理的动力。另外，对于信托公司而言，银信合作并无技术含量可言，这也不利于发展自身资产管理能力。 这就导致信托公司没有动力去履行好受托人的职能，积极地去管理信托财产。而对于信托公司自身而言，由于目前的这种地位，难以激发其进行产品创新，积极进行管理财产的动力。即使信托公司在履行义务时， 多数也仅仅是按照银行的指示，形式的履行，并未真正尽到“善良管理人”的义务。

二、银信合作产生的制度成因

从本质上说，银信合作理财产品是一种金融创新，是金融主体与市场、 政府在现行制度安排下的一种动态博弈的结果。凯恩认为，任何制度创新都可以看作是相互独立的经济力量和政治力量不断斗争的过程和结果。而对于金融创新，当金融机构面对政府管制所造成的利润下降和经营不利的局面时， 就会通过创新来规避政府的管制， 从而把约束以及由此造成的潜在损失减少到最低限度。同样，金融主体天生具有逐利性，在任何金融交易过程中， 金融主体普遍地都是期望以最小的交易成本来获取最大的收益， 因此金融主体就会有强烈的动机通过创新来降低交易成本， 以使自身利益最大化。

（一）宏观层面：政府的金融管制

为了防范系统性金融风险，我国确立了银行业、保险业、证券业分业经营、分业监管的原则。对于商业银行则做出了更为明确的限制。我国《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务， 不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资， 但国家另有规定的除外。”严格限制了商业银行不得从事信托业务和证券经营业务，并且在《商业银行法》中还规定了商业银行的具体业务范围。对政府而言，分业经营能够有效地防范系统性金融风险，但是随着市场环境的变化，融资方式日益多样化， 企业对通过银行获得融资的依赖性逐渐减弱，使得商业银行存贷款规模不断下降，也就降低了商业银行的盈利能力。

而政府作为有限理性的“经济人”，是在不断地追逐自身利益最大化。当面临不可预知、不确定的金融风险时，政府便会通过实施强制性制度变迁，修改法律规则， 或者运用宏观调控手段来抑制金融机构的机会主义行为。如当政府面临经济过热，通货膨胀的压力时，政府就会实行紧缩的财政政策，改变原有的信贷政策，限制银行信贷规模，对银行实施存贷比限制，这就使得银行在提供贷款时，必须严格遵守国家的信贷政策，在信贷额度内放贷。 对信托公司而言， 在2002年施行的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》 第6条做出了对信托公司开展集合资金信托计划的委托人数量进行限制（不得超过200人）。这种限制，使得信托公司难以形成具有规模的业务， 大大降低了信托公司的盈利能力。而即使在2008年修改的《信托公司集合资金信托计划管理办法》中，虽然对此限制有所改变，但依然对信托公司推介集合资金信托计划进行了制度上的限制。

由此可知，不管是宏观的金融制度，还是微观金融机构的行为，政府都会基于利益、风险的再分配以及对自身利益的考虑而强制实施制度安排。

我不肯和张家明发生关系，有两个原因。一是因为我年龄小；二则是我并没有将自己托付给张家明的想法。我只不过是暂时拿他当保护伞而已。

（二）中观层面：市场竞争的外部制约

笔者认为， 政府的金融管制进一步影响了金融市场的竞争秩序， 分业经营造成了金融市场的制度性地分割，使货币市场与资本市场长期隔离。当前，我国的金融市场仍处于分割状态，一方面，资金在各个市场中缺乏自由流动的机制和手段， 导致了大量的资金处于沉淀状态；另一方面，大量的闲置资金又不能有效的转化为投资，造成了资金的巨大浪费。［4］在银行间，银行内部以及银行间的资金转移受到限制；在银行与证券、保险业间，银行不能将其资金投资于买卖股票，或者向保险、证券业投资。这种制度性的金融市场分割，不仅限制了资金在货币市场与资本市场的流通， 更限制了金融机构的业务，导致银行、证券公司等金融机构的金融业务过于单一。

除了市场分割外， 市场竞争的外部制约还表现在金融垄断。 在过去， 我国的四大国有银行依靠政府的“庇护”形成了寡头垄断，市场集中度高达90%。然而，随着我国进入世贸组织，外资银行进入的门槛被放宽，一定程度上削弱了四大国有银行的垄断地位。 四大国有商业银行不仅要面对外资银行“入侵”的压力，也要面对证券市场、保险市场甚至中小商业银行的压力。金融垄断格局的变化， 催生了商业银行必须通过创新面对挑战。

（三）微观层面：银行与信托公司的逐利行为

金融机构的本性是利用自身的资源获得最大化的利润，然而在政府现有的金融制度安排下，金融机构无法获取最大的潜在利润， 这就激发了金融机构通过金融创新（如金融工具的创新）来获得利润最大化。同样，在金融市场被分割的情况下， 金融机构必须通过金融创新寻求相互间的合作，使之达到利益最大化。而对四大国有银行而言，金融垄断地位最终会被打破，新兴金融市场的兴起，迫使其必须改变经营方式，通过创新来达到利益最大化。

具体到银信合作理财产品，政府的金融管制、市场竞争的外部制约是银信合作的外在动力。 而银信合作开发理财产品的内在动力， 缘于银行与信托公司追求利益最大化的本能。 在现有制度安排下， 通过银信合作，银行与信托公司能够共同发挥各自的优势，实现双方利益最大化。较信托公司而言，银行的优势主要体现在：银行能够较轻易地获得企业和管理者的信息，从而优化资本配置；能与企业建立长期、有效的合作关系，减少企业的逆向选择以及道德风险； 在动员资本形成上具有规模经济以及在收集信息上也具有规模经济。而对银行而言，信托公司的优势主要体现在：资金运用灵活， 能够通过发行信托产品将货币市场与资本市场连接起来；信托财产独立，信托财产与委托人、受托人的财产分离，能够形成风险隔离；信托公司的业务更为灵活、多元，不仅可以进行信托贷款，还可以进行股权投资等。

正如诺思所说， 如果预期的净收益 （即指潜在利润）超过预期的成本，一项制度安排就会被创新。在现行的制度安排下， 银行与信托公司通过银信合作开发理财产品， 可以发挥各自的优势， 规避现行制度的缺陷，降低交易成本，实现双方利益最大化。

三、信托公司在银信合作中法律地位的异化

（一）信托公司作为受托人的法律地位

信托公司是指依法设立的，以营利为目的，主要经营信托业务的社团法人。［5］（p8）从这可以看出信托公司的主营业务应为信托业务。 而根据《信托公司管理办法》第2条第2款的规定，信托业务是指信托公司以营业和收取报酬为目的， 以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。然而，信托公司作为一个组织机构其法律地位的界定仍存在一定的争议。我国《信托公司管理办法》第2条第1款将信托公司认定为金融机构。而另有学者认为信托公司应当为资产管理机构。［6］

笔者认为，信托公司在为信托行为时，都是以受托人的身份与委托人（如银信合作中的银行）、受益人（投资者）成立信托法律关系。故信托公司从其本质上看仍然是受托人， 只不过是信托制度在商业组织中的具体运用。而根据信托法理，受托人是信托财产的名义所有权人， 受托人取得这种形式上的所有权目的就是为了管理信托财产的方便，实现受益人信托利益。信托制度的核心在于信托财产的独立性， 而信托财产独立表现在信托财产与受托人、受益人之间的固有财产相独立，而受托人作为信托财产形式所有权人的这种制度设计目的就是保证信托财产的独立性。再进一步分析，受托人的这种形式所有权人地位， 归根到底是信托财产管理人的地位，也就是受托人必须积极、以善意管理人的注意来管理财产。因此，从这一点上看信托公司的本质是信托财产管理机构。

在商事信托中， 信托人管理财产的方式跟民事信托不一样， 受托人既可以像民事信托那样将信托财产出租、买卖等，也可以将信托财产（如资金信托、证券投资信托）投资于实业、证券等，起到资金融通的作用。因此，信托公司也具有金融机能，并且这种金融机能是信托财产管理机能的衍生， 实为信托财产管理机能实现的结果形态。由此可见，信托公司是信托财产管理机构与金融机构的有机统一， 其中财产管理机能是信托公司的本源机能，而金融机能是信托公司的衍生机能。

然而，信托公司作为受托人，在经营信托业务中，始终处于一种财产持有和管理的中心位置， 无论是委托人与受托人、受益人与受托人之间的法律关系，还是在受托人对信托财产进行管理和处分的过程中与第三人（相对人）之间的权利义务关系中，信托公司这种受托人的法律地位从制度上却表现出该受托人身份与法人身份相分离的制度特征。［7］（p157）但这种“分离”丝毫改变不了信托公司的法律地位， 也改变不了信托公司作为受托人对委托人、受益人的权利义务责任关系。

（二）信托公司在银信合作中法律地位异化的表现

具体到银信合作理财业务中， 银行在整个银信合作中处于主导地位，信托计划的设计、发起，信托资金的募集、转移，以及信托贷款发放对象的指定等，均由银行“一手操办”。而信托公司只是银行规避监管的“通道”或“平台”，银行在银信合作中的“老大哥”地位“绑架”了信托公司，使信托公司本应作为受托人的法律地位发生了异化。

⒈信托财产独立性的“异化”。根据上述分析，信托财产独立是信托制度的核心， 更是信托公司在开展信托业务的制度保障。 信托财产独立体现在信托财产与受托人、委托人的财产相分离，虽然委托人是信托财产的实质所有权人， 受托人必须以受益人的利益管理处分财产， 不能依靠受托人的有利地位而为自己谋取丝毫利益， 同样受益人也不能在未出现法定情形或者信托未终止时取回财产，而委托人和受托人、受益人的第三人（如债权人）也不能因对他们的固有财产享有权利而向信托财产行使权利。 信托财产独立性的制度设计犹如公司法中公司的资产与股东资产相分离的制度一样，提供了信托财产不受受托人、委托人以及受益人的债权人追索的屏障，起到隔离风险的作用。

然而，在银信合作中，信托财产的独立性产生了异化。比如在信托贷款类银信合作中，信托资金通常都是存放在委托银行的账户中， 这就使信托财产失去了应有的独立性。信托财产独立对于信托公司来说，其占有权属于信托公司，从制度层面分析，应该由信托公司开设账户。同样，对于委托人来说，委托人将信托财产转移出去意味着对占有权的丧失，并且不能复归。因此，在银信合作中， 信托公司对于资金信托必须在第三人银行开设账户，而不能存在委托银行。还比如，在信贷资产类银信合作中，名为银行将资产卖给信托公司。实现资产转移，但实际上这些信贷资产并未真实销售，银行在将信贷资产卖给信托公司后， 信托公司又将信贷资产的管理职能委托给理财产品开发银行， 银行仍然承担着贷后管理的职能，或者银行在转移信贷资产后，未尽向债务人通知义务， 使得信贷资产出现瑕疵而使风险上升。 正如汉斯曼教授所说，“信托法的最重要功能在于其促进了资产分割……从资产分割的角度而言， 信托法提供的功能同商业公司所提供的功能是几乎一致的。”［8］然而，在银信合作中，信托公司的信托财产独立性的异化， 使得信托制度难以发挥资产分割的效果。

⒉信托财产积极管理人的异化。 在信托制度诞生的早期，信托（当时称为用益“Use”）受益人主要是借用受托人的名义， 而受托人对财产的管理并无真正的权限和义务。这种制度设计，在当时主要是用于规避封建制度对土地转让的限制；规避土地变动的税费；以及规避土地的没收。［9］（p77－78）起初，这种制度设计并不具有法律效力，在当时的法律上一直未能得到执行，直到15世纪英国法院仍然拒绝承认用益。［10］然而，在随后英国衡平法院大法官的推动下，这一制度设计得到了发展。

正如上述分析，在现代化的信托制度安排下，信托受托人的实质是信托财产积极管理人， 负有为受益人利益积极管理、处分信托财产的信义义务。对于商业信托而言，其本源职能更是“受人之托，代人理财”。然而，在银信合作中， 银行寻求信托公司合作的目的在于规避政府对信贷规模的控制， 规避银行投资领域的限制等， 此时的信托公司更像是信托制度发展初期委托人为规避法律而借用的“人头”，带有消极避法的色彩。例如，在信托贷款类银信合作理财业务中，由银行负责对贷款项目进行尽职调查，负责投资决策，甚至后期的管理都由银行主导，而信托公司的法律地位犹如“海市蜃楼”，只有在特定时候才会出现。由此可知，信托公司在银信合作中的信托财产积极管理人的地位已经渐渐被异化。

⒊委托人与受托人法律关系的异化。 在信托制度中，信托关系一经成立（除非在特定的情形下，委托人保留了对于受托人的权利或者在信托文件另有规定），委托人就退出了信托关系。通常而言，委托人会保留或者在信托文件中规定其享有的权利包括：知情权、变更权、同意自我交易、任免权、异议权、解除权等，而义务主要是转移财产。［11］（p138－142）受托人的权利主要是管理和处分财产、请求变更财产管理方法等，而义务则围绕着为受益人的利益管理和处分信托财产中的管理人的信赖义务、注意义务和忠诚义务。然而，在银信合作中，银行不仅在信托成立后未退出信托， 而且其权利超出了规定的范围，反之，信托公司的权利却被弱化。主要表现在，银行可以对信托项目进行筛选，产品设计也主要由银行主导， 而信托公司管理和处分财产的权利也被银行所“绑架”，其做出投资决策的意志很大程度上受制于银行。

（三）信托公司法律地位异化的原因

信托公司在银信合作中法律地位的异化， 是造成信托公司沦为银行融资的“通道”或“平台”，以及信托公司缺乏进行自主管理资产的原因。笔者认为，在微观层面上主要是银行与信托公司追逐利益最大化的结果，而在在宏层面上则包括如下：

⒈监管者对信托公司的定位不清。《信托公司管理办法》第2条第1款规定：“本办法所称信托公司，是指依照《中华人民共和国公司法》和本办法设立的主要经营信托业务的金融机构。”然而在《银行与信托公司业务合作指引》 中却要求信托公司加强资产的自主管理能力。2009年，银监会还特地下发了《关于加强信托公司主动管理能力有关事项的通知》，目的是引导信托公司以受人之托、代人理财为本发展自主管理类信托业务，鼓励信托公司开展主动管理类信托业务， 培养核心资产管理能力。 在随后的一些文件中也多次提到了信托公司应当以资产管理为本，提高资产的自主管理能力。而这就出现了矛盾， 如果信托公司是金融机构那么其本质职能是资金融通还是资产管理？显然，属于前者。因此，从这可以看出，我国监管者对信托公司法律地位的认定模糊不清，并且体现在了立法上。前面说是金融机构，而后面却要求其必须与资产管理为本。

我国在立法上对信托公司的这种认定， 是造成信托公司在银信合作理财业务中地位下降， 主动性不足的一个重要原因。 这种模棱两可的认定导致信托公司本身也处于“迷糊”的状况中，甚至忘记了自身的固有职能，导致了信托公司不积极地去管理财产。中央财经大学史树林教授甚至发出这样的呼声：“毫无疑问，在金融领域内并不存在可以独立生存的信托业”，“金融当局不应当把信托作为一个金融行业来监管”。［12］

⒉现行制度供给不足。从制度层面分析，我国信托公司主业不明、 功能错误的重要原因是政府过去以强制性的行政手段而非有效的制度供给来指导信托业的发展。［13］信托制度源于英国的衡平法体系，正是在衡平法体系下才会产生“双重所有权安排”为特殊的信托制度，然而我国没有衡平法传统和理念。而信托制度早在80年代就已经为我国所运用， 但是直到2001年《信托法》才出台。随着《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》的出台，构成了目前规范我国信托关系的法律制度的基础。但是，这些法律规范模糊、笼统，并未明确我国信托公司的发展方向和规划，对于信托公司主动发挥资产管理职能也没有提供制度上的安排。如在银信合作中，近几年来银监会发布的指引、通知等，虽然有提到了信托公司应该加强资产的自主管理，但是这些法律规范层级较低，并且存在与上位法冲突的情况， 而造成了许多信托公司并未真正执行相关的制度。另外，在这些指引、通知中也只是原则性的提到了鼓励信托公司进行自主的资产管理， 而也没有做出相应的制度安排。

监管层对信托公司的定位不清， 以及由此造成的制度供给不足， 是当前银信合作中信托公司法律地位异化的深层次原因， 这一原因也使得市场上的金融机构都将信托公司作为一个融资工具来看待， 而非资产管理机构，进而产生了银信合作中“银强信弱”的局面。

四、对未来银信合作理财业务的思考

2008年以来，银监会加强了对银信合作的监管，并发布了83号文。2009年连续发布了111号和113号文。2010年的72号文则明确禁止信托公司开展通道类业务。2011年的7号文再度要求银行将银信合作业务表外资产移到表内。在这一系列的重拳打击下，银信合作业务明显下降，尤其是信贷类（信托贷款和信贷资产）的银信合合作业务被部分叫停。

然而，这种“堵”的中国特色式监管手段虽然在短期内会起到效果，但在“分业经营”的金融体制下，银信合作无疑是一种能够盘活金融市场的金融创新。 政府这种通过颁布“法令”改变现有市场运行方式的强制性变迁方式是最有效率的。在银信合作的现状中，我们也清楚的认识到信托公司在银信合作中的劣势地位。因此，要更好地规范银信合作理财业务，除了加强监管银行的行为外，还必须正确认清信托公司的法律地位，通过制度安排来强化信托公司的法律地位， 确保其能够与银行平等、和谐的开展合作，推动银信合作模式的创新，改变信托公司现有的“管道”和“平台”角色。

对信托公司而言，应当回归到“受人之托，代人理财”的本源业务中，加强自主管理能力，提高产品创新能力和核心资产管理能力， 打造属于自己的信托业务品牌，实现内涵式增长。在银信合作中，信托公司应当全程介入，主动管理，发挥资产管理能力。信托公司也可以加强与商业银行私人银行部门合作， 也可以在证券投资类银信合作中加大投入， 通过拓展自主管理业务和提高自主管理能力， 增强在银信合作业务中的话语权。

对政府监管机关而言， 重新认识信托公司的法律地位，不能简单地将信托公司定位为金融机构，应当回归信托公司的本源，将其定位为以资产管理为主，资金融通为辅的资产管理机构。进而通过立法，对信托公司的特征、职能、权责等加以规定，通过制度安排来强化信托公司的法律地位，促进信托公司的发展，强化其竞争优势。

［1］ 用益信托工作室.2010－2011年中国信托业市场报告［EB／OL］.http：／ ／www.yanglee.com／Content.aspxItemID＝42262，2011－04－07.

［2］田苗，毕贺轩.解读银信理财业务监管新规，探究银信合作新趋势［J］.武汉金融，2012，（03）：61.

［3］邢成.规范与创新：银信合作的现状与趋势［J］.中国金融，2010，（22）：42.

［4］周明.金融市场分割的成因及效率：信托视角的透视［J］.生产力研究，2004，（12）：17.

［5］文杰.信托公司法研究［M］.华中科技大学出版社，2010.

［6］杨大楷，刘庆生，杨晔，陆虹.中国信托业的反思与前瞻［J］.管理世界，2000，（03）：146.

［7］彭插三.信托受托人法律地位比较研究——商业信托的发展及其在大陆法系的应用［M］.北京大学出版社，2008.

［8］Henry Hansmann＆Ugo Mattei.The Functions of Trust Law：A Comparative Legal and Economic Analysis［J］.73 N.Y.U.L，pp.438－439.

［9］周小明.信托制度的比较法研究［M］.法律出版社，1996.

［10］Robert C.Lawrence， Ⅲ，“An Historic Overview of the Evolution of Trusts”，See Rosalind F.Atherton （ed.），The International Academy of Estate and Trust Law：Selected Papers 1997－1999，p.6.

［11］于海涛.英美信托财产双重所有权在中国的本土化［M］.中国政法大学出版社，2011.

［12］史树林.论我国信托制度的重建［J］.中央财经大学学报，2006，（11）：72.

［13］ 陈书堂， 张记伟. 制度供给与中国信托业的功能演进［EB／OL］.http：／ ／www.yanglee.com／Content.aspx？ItemID＝49396，2011－07－12.