民法典形式理性与我国《著作权法》修订

2013-11-15赵克祥

暨南学报(哲学社会科学版) 2013年7期

赵克祥

(暨南大学法学院/知识产权与法治研究中心，广东广州500632)

知识产权是私权，知识产权法属于私法，已基本成为国际公约的定论和学界的共识。同为私法，在大陆法系背景下，知识产权法与民法，特别是民事基本法的关系问题，却多有争论。体现在立法上，上世纪末本世纪初的几年，因为制订“中国民法典”的需要，我国学界曾经针对“知识产权法”在“民法典”中的定位以及立法模式等问题，展开积极讨论，主要有分离式、链接式、纳入式及糅合式等几种观点。但无论采取何种立法模式，都面临着如何处理民法典固有的形式理性与现有知识产权法体系之间的关系问题。其后，由于立法政策调整，制订一揽子“中国民法典”的计划被搁置，而改采“先民法特别法，后民法典”的立法思路。这一立法思路的调整，不仅使学界对于知识产权法与民法典关系的讨论告一段落，还间接造成了之后进行的《著作权法》、《专利法》等知识产权法律的修订，多聚焦于在该法特定语境下，对某些具体法律规范或制度进行修修补补，并未从逻辑层面、在宏观上将修法同中国现行民事基本法——《民法通则》及未来的“中国民法典”如何进行衔接和协调的问题，予以充分地考虑。

本文拟在中国《著作权法》启动第三次修法的背景下，从分析该法的法系渊源特征入手，继而讨论民法典形式理性对于著作权法的适用性，并以此为基点，针对现行中国《著作权法》中在法律规范和逻辑结构上不符合形式理性的方面，借鉴其他国家或地区的相关立法实践，以成为一部符合形式理性、更具“民法气质”的“著作权法”为修法目标，特别是针对国家版权局2012年公布的“著作权法修改草案”中的相关内容，加以评介，并提出具体的完善意见。

一、中国《著作权法》的法系渊源特征——版权法体系影响下的作者权法体系

欲探究民法典形式理性之于中国《著作权法》的意义及可适用性，首先要从法系渊源上，厘清其同民事基本法的关系:若中国《著作权法》承袭的是大陆法系作者权体系传统，其同民事基本法之间成立特别法和一般法的关系，民法典形式理性就有适用的空间。但若是该法中更多地流淌着英美版权法的血液，其同大陆法系传统下的民事基本法的关联度则较弱，则民法典形式理性甚少或者没有适用的空间。

德国马普知识产权研究所阿道夫·迪茨(Adolf Dietz)教授将世界各国的著作权法(版权法)分为盎格鲁萨克森版权法模式和欧洲大陆作者权法模式，并提出了一套区分两者的指标体系。据此得出结论:中国《著作权法》属于欧陆作者权体系

综上所述，中国《著作权法》不仅在立法和修法动机上，受到美国的巨大影响，而且在具体法律规范上，也显现出受欧陆作者权体系同英美版权法体系双重影响的混杂状况，这某种程度上模糊了中国《著作权法》的民事特别法的定位，但是从该法的总体框架和内容来看，则更加符合欧陆作者权体系的特征。考虑到欧陆国家的大陆法系民法传统以及我国对该传统的继受，本文认为:中国《著作权法》属于欧陆作者权法体系，在同民法的关系上，属于特别法和一般法的关系。正是基于这一结论，探讨民法典形式理性之于著作权法的意义，以及著作权法同民事基本法及其他民事特别法的关系，特别是彼此之间在立法模式、法律规范语言及法律规范内容方面的协调，才具有理论和实践意义。

二、民法典形式理性与中国《著作权法》实用主义修法倾向的纠偏

（一）民法典形式理性之于著作权法的适用性

“形式理性”概念首先由德国社会学家马克斯·韦伯(Max Weber)提出，意指用准确的概念按照逻辑学的要求去思考法律问题，“只有采用逻辑解释的抽象方法才有可能完成特别的制度化任务，即通过逻辑手段来进行汇集和理性化，使得具有法律效力的一些规则成为内在一致的抽象法律命题”，形式理性这种制度化思维在立法上试图制定逻辑清晰、前后一致、可以适用于任何实际情况的完美规则体系。《德国民法典》就是这一完美规则体系的代表。

1949年之前在中国大陆施行的《中华民国民法典》主要移植于《德国民法典》，无论从法典体例安排还是从法典内容来看，均体现了形式理性。虽然当下中国大陆仍未出台民法典，但是1986年颁布的《民法通则》作为民事基本法，在抽象立法技术以及概念体系、体例安排的逻辑性上，在某种程度上，反映了形式理性的要求。可以肯定的是，只要中国制订民法典，就不可能完全摆脱《德国民法典》的影响，形式理性也必然贯彻其中。现在的问题是，民法典的形式理性是否可以应用到作为民事特别法的著作权法中?本文的答案是肯定的，理由有三:

第一，形式理性所要求的民法典的立法技术，同样适用于著作权法的立法。

从《德国民法典》的立法技术角度，形式理性的要求主要体现为:利用“提取公因式”方法，设立民法总则及债法总则等;运用逻辑方法对概念予以抽象化;保持概念的准确性及其在整个法典中的含义须始终如一;维护法律规范的一致性和法典体系的完整性;在法典逻辑结构上从一般到特殊，上述立法技术，在著作权法立法中，同样有适用的空间。

我国现行《著作权法》在某种程度上考虑了形式理性要求。从其体例安排的逻辑结构来看，该法由“总则”、“著作权”、“著作权许可使用和转让合同”、“出版、表演、录音录像、播放”、“法律责任和执法措施”，以及“附则”等章节构成，大致遵循了“由抽象到具体、由一般到特殊”的逻辑结构。特别是设立“总则”部分，将著作权法的立法目的、基本原则及其他一般性规定，纳入其中，节省了立法成本。从该法的概念体系来看，对于著作权法中的抽象概念，采用了下定义的逻辑方法，将其内涵和外延于法律中予以明确界定，以保证概念的准确性。从该法的体系完整性来看，基本保证了法律规范之间不存在明显的冲突。

第二，民法典作为民事基本法，著作权法作为民事特别法，两者之间是一般和特殊的关系，民法典中所规定的抽象概念、基本原则和一般制度，比如关于民事主体、民事行为、法律责任的一般性规定，同样适用于著作权法，特别是当著作权法欠缺相应的规定时。这正是形式理性所要求的整个民法体系保持逻辑的内在一致性的表现，同时对于一些抽象民法概念，也保持了其含义的确定性。

第三，著作权法作为民事特别法，在一些特定术语和制度安排上，保持了同民法典的一致和呼应。

关于上述第二、第三，可以从我国澳门特别行政区《著作权法》中得到印证。该法与葡萄牙著作权法一脉相承，是一部典型的欧陆作者权体系著作权法，深受民法典影响，不仅在法律文本中，使用典型的民法典术语，而且在制度设计上，同民法相关制度实现衔接，比如在著作权法中规定了作者的“行为能力”(第四十二条)、“用益权”(第三十二条)、关于“取得时效”(第四十条)等，以便跟民法典中的相关制度相呼应;就法律责任的规定来看，该法并未规定侵害著作权的损害赔偿等民事责任，而是需要直接援引“民法典”的相关规定。

（二）中国《著作权法》立法和修法中的实用主义倾向

虽然现行中国《著作权法》在某种程度上体现了形式理性的要求，但正如上文所述，由于法律移植中的国际因素，造成该法同时受到欧陆作者权法体系和英美版权法体系影响，不仅立法之初未充分考虑其同《民法通则》及其他民事特别法的关系，而且之后的两次修法亦是“头疼医头，脚疼医脚”式的修修补补，缺乏对整部法律的逻辑结构和概念体系的全面而系统的检视，更谈不上对《著作权法》同其所属的整个民事法律体系的关系的深入思考，从总的立法和修法指导思想上来看，呈现出明显的实用主义倾向。

正如民法学家江平所言，实用主义者看重实际经验，轻忽原则和推理，表现在立法中，一切以效果、功用为标准，对一部成文法而言，重要的是提供作为法官裁判依据的法律规范，至于说法律文本的概念体系和逻辑结构是否符合形式理性的要求，不同层级或者同一层级的相关法律规范之间的关系，并不重要。这种立法上的实用主义看似重视法律规范的实体正义价值及可操作性，也许在一些法律适用相对简单的案件中，法官尚可以藉单一的法律规范作出判决，但当遇到复杂困难案件，特别是法律适用涉及不同法律中的不同法律规范的时候，法律文本自身及不同法律文本之间是否具有符合形式理性的概念体系及逻辑结构，就成为正确法律适用的关键。

立法上的实用主义有其哲学基础，美国是实用主义哲学的发源地，一方面判例法体现了实用主义重视审判经验及个案解决效果的主张，另一方面即使是像《版权法》这样的成文法，由于在美国法律体系中，并不存在大陆法系国家系统化的民法典，因此，也多强调法律规定的效果和功用，并不关注成文法中的形式理性问题。中国《著作权法》立法中的实用主义倾向与受美国版权法的影响不无关系。如果说实用主义在判例法背景下，具有很大的正面价值，但在中国这样一个继受大陆法系民法传统的成文法国家，负面影响却很大，从本文第四部分以中国《著作权法》为例所作的分析，就可见一斑。在立法和修法中，引入民法典形式理性并赋予其统领地位，是克服实用主义立法负面影响的重要手段。

（三）形式理性对于我国《著作权法》实用主义立法倾向的纠偏作用

我国《著作权法》立法上的实用主义所导致的结果之一就是:从具体的法律规范的规定、法律文本的逻辑结构、上下位概念的安排等方面，该法仍存在诸多不符合形式理性的方面，具体主要体现在《著作权法》同民事基本法的之间存在规范冲突和不一致以及《著作权法》本身逻辑结构的失衡两方面。正如有的学者提出的，在中国以民法典的形式理性来矫正民商事立法中不一致性的工作也远未完成。

回到中国《著作权法》，面对第三次修法，本文认为，固然法律规范的内容非常重要，但一部法律作为一个有机体，不同法律规范之间、同其上位法之间，以及同其他法律之间的协调一致关系，不仅仅是为了满足形式理性的要求，更会深刻地影响到该法律的解释及适用，同时会为法学理论研究提供合乎法理的范本。对该法的修订应该摒除以往的实用主义态度，将其置于整个民事法律体系中，除了对具体法律规范的修订，更应检视著作权法同民事基本法及其他民事特别法之间在法律规范和法律逻辑上的协调性，并密切关注中国“民法典”及其他民事法律的立法进程，随时就它们之间的关系进行调整，只有这样，中国的《著作权法》才不会只是一部顶着“民事特别法”的帽子，而实则游离于整个民法体系之外、欠缺“民法气质”的法律。在这个过程中，民法典形式理性可以起到重要的纠偏作用。

三、中国《著作权法》与《民法通则》及其他民法规定的不一致方面枚举

（一）关于“其他组织”的著作权主体地位

中国《著作权法》中规定享有著作权的主体不仅包括“自然人”、“法人”，还包括“其他组织”，即合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。这一规定不同于《民法通则》关于民事主体的规定，造成了特定民法概念外延的不一致性。

关于民事主体，《民法通则》只规定了“自然人”和“法人”两类，而并未将“其他组织”纳入民事主体之列。这一立法例同绝大多数传统上的大陆法系国家的民法典的相关规定相一致。中国将来的《民法典》，是否会将“其他组织”列为民事主体，尚不可知，不过全国人大法工委2002年公布的《中华人民共和国民法(草案)》，也只是将“自然人”和“法人”列为民事主体。

尽管无独有偶，与《著作权法》一样，我国现行其他民事特别法中，也不乏将“其他组织”列为主体的例子，如《合同法》、《商标法》等，同时，《民事诉讼法》也赋予“其他组织”以诉讼主体资格，但是正所谓“存在的”未必是“合理的”，放任这种“下位法”与“上位法”的“不一致”状况一直存在下去，将某种程度上造成整个民事法律规范体系的混乱和不协调。

（二）关于发表权的人身权属性

发表权是指作者决定作品是否公之于众的权利，我国《著作权法》将发表权与署名权、修改权、保护作品完整权一同列为著作人身权，但不同的是，发表权还具有一些著作财产权的属性，比如有保护期限，可以由继承人代为行使。基于此，有学者将著作权的法律属性界定为“介于人身权和财产权之间的一项权利”。

依据民法关于人身权的一般原理，人身权是专属于民事主体并与其自身不可分离、没有直接财产内容的法定民事权利，具有不可转让性、不可放弃性，且不可继承，除非权利的客体不复存在，并无保护期限的限制。既然将发表权界定为著作人身权，其权利属性本应同一般民事人身权相一致。不可否认，某项具体人身权在特定情形下会同财产利益之间存在某种关联，特别是当人身权受到侵害的时候，法律所提供的救济就包括了损害赔偿等财产补偿方法，但从人身权的权利属性上看，保持其同财产权之间在权利客体、权利的人身专属性以及可转让性等方面在传统民法上的分野，仍然非常必要，取消或者模糊两者之间的区别可能会造成民事权利体系的逻辑混乱。

（三）关于修改权和保护作品完整权的人身权属性

依据我国《著作权法》的界定，修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利;保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。它们都属于著作人身权的范畴，不可转让，不可继承，具有专属性。然而，当将这两项人身权同作为著作财产权的改编权相比较的时候，却显现出其权利属性的模糊性。改编权是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。对这一定义进行字面上解释，改编作品必然意味着对作品进行某种程度上的修改，也可能造成对原作品的歪曲和篡改。当发生了未经著作权人许可的改编行为时，究竟是侵犯了权利人的著作人身权还是著作财产权呢?抑或是同时侵犯了这两类权利?

依据著作权的人格权学说，作品是作者人格的体现和延伸，未经许可对作品进行修改或者歪曲、篡改，即侵犯了作者的人格。从这个意义上讲，可以把修改权和保护作品完整权归入人身权之列，但是，对于改编权的侵害，不也同样会侵害到作者对其创作的作品所享有的人格利益吗?因此，著作权人格权说并不能提供修改权和保护作品完整权的人身权属性的充分理由。

另外，从《著作权法》关于修改权和保护作品完整权所下定义，我们根本无法探知，对作品的修改、篡改或歪曲到何种程度，才构成对作者著作人身权的侵犯。除了法定许可不构成侵权的修改作品情形，是否只要未经作者许可的对作品所作修改、歪曲或篡改，无论程度若何，都构成对修改权或保护作品完整权的侵犯?对于那些旨在改正原作品中的错误使之趋于完美的对作品的技术性修改，亦侵犯了作者的著作人格权?如果答案是肯定的，将会令人非常费解:修改后臻于完美的作品，甚至会给作者带来更佳的名誉甚至荣誉，怎么会侵犯其人格权呢?

正因为我国现行著作权法在界定修改权和保护作品完整权时，未将其同民法上固有的人格权类型相关联，才不仅淡化了它们同改编权之间的区别，而且造成司法实践中，判断是否构成修改权和保护作品完整权侵权的法律要件缺失，不具有可操作性。

（四）关于著作人身权侵权的精神损害赔偿

精神损害赔偿是针对自然人的人格权受到侵害时，法律对受害人非财产上损失所给与的一种救济方式。早在2001年，最高人民法院就颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，以列举的方式规定了精神损害赔偿的条件，即仅当“自然人因生命权、健康权、身体权;姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权;人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害”时，才得提起精神损害赔偿诉讼。《侵权责任法》第二十二条对精神损害赔偿作了一般性规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。我国《著作权法》中没有关于精神损害赔偿的规定。那么当著作人身权受到侵害的时候，究竟著作权人可否请求精神损害赔偿呢?

将《著作权法》第十条规定的四种著作人身权类型与上述司法解释中所列举的人格权利相比照，可以发现，除了“署名权”与“姓名权”在意义上存在关联外，其他三项权利(发表权、修改权和保护作品完整权)却很难找到相匹配的可以获得精神损害赔偿的人格权类型。然而，按照上述侵权法的规定，只要著作人身权属于“他人人身权益”范畴，就理应在其受到侵犯时，请求精神损害赔偿。与此同时，经验观察也表明，当著作人身权被侵犯的时候，往往也会伴随作者姓名权、名誉权、荣誉权、甚至人格尊严权的损害，造成作者的精神痛苦。上述司法解释的漏洞、著作权法相关规定的缺失与侵权法的一般性规定之间，未能达成逻辑上的协调一致与呼应。

四、中国《著作权法》体例安排上的逻辑结构失衡

除了在具体法律规定上，现行《著作权法》与民事基本法及其他民事法律存在不一致的情况，从法律文本的体例安排来看，也存在比较严重的逻辑机构失衡问题，主要体现在该法第三章和第四章规范内容的安排不合理，有违民法上基于财产权的物权债权二分法而确立的体例安排的逻辑要求。

从规范内容看，《著作权法》第三章主要规定著作权许可使用和转让合同的形式要件和主要条款，当纳入广义的合同法律规范范畴，当事人据此所成立的权利类型当属债权;而第四章“出版、表演、录音录像、播放”则主要是规范作品传播者的法定权利和义务，与作者权相对应，属于邻接权范畴，在权利属性上归为绝对权。然而这种符合大陆法系民法关于物权债权二分法的逻辑体例编排并未得到彻底贯彻，具体表现在:在第三章规定了“许可使用合同”的情况下，却在第四章另设一节来规定“图书、报刊的出版”，除了在第三十五条规定了“版式设计权”这一绝对权之外，从第二十九到三十四条，其内容几乎就是第三章关于许可使用合同法律规范在“图书、报刊出版”中的具体化和特定化;从规范性质来看，当属广义合同法上的任意性规范。这样的体例安排，不仅使第四章第一节同本章内其它节的内容显得格格不入，相对权和绝对权混杂，且界限不清，冲淡了邻接权的绝对权属性，而且使关于图书出版许可合同的法律规范分散化。

上述问题看似是体例编排上的问题，但其实质却反映出在《著作权法》制订和修法过程中，并未充分考虑和坚持传统民事权利体系及其分类的科学性和逻辑性。“物权与债权”、“绝对权与相对权”以及“法定权利与约定权利”等民事权利分类，是依据不同的权利基础和效力，对不同民事权利属性进行高度抽象的结晶，奠定了以德国民法为代表的大陆法系民事权利体系的基础，也深刻地影响了民法典和其他民事特别法的立法体例和逻辑结构。在民事立法上打破上述权利分类，将造成权利体系的混乱和法律逻辑结构的不协调。

五、民法典形式理性对现行《著作权法》的矫正作用

目前我国已启动对《著作权法》第三次修法工作，从国家版权局公布的草案来看，此次修法将不同于以往两次，是较大规模、更为全面的修订，因此不能将修法局限在法律规范的修补，更要正视上文所述我国《著作权法》同民事基本法或其他民事特别法的不一致方面以及该法自身逻辑结构的失衡问题，并从未来“中国民法典”的更广阔的视角，思考如何使修改后的《著作权法》在将来尽量避免或减少同“民法典”的冲突。这不仅有助于解决当下存在的《著作权法》自身的逻辑机构失衡问题及与《民法通则》等民事法律的不一致，而且还可以未雨绸缪，减少将来可能的修法成本。而要完成上述修法目标，民法典形式理性可以在其中扮演重要的作用。接下来将以比较法的视角，探讨形式理性之于我国《著作权法》修法作用的具体体现。

（一）保持著作权主体与民事主体的一致性

如何使中国《著作权法》关于著作权主体的规定同《民法通则》关于民事主体的规定相一致，思路无非只有两条:第一，删除《著作权法》中关于“其他组织”作为著作权主体的规定，甚至于像《德国著作权法》一样将“法人”和“其他组织”均排除在著作权主体范围之外;第二，在《民法通则》或未来中国民法典中增加“其他组织”作为一般民事主体。无论哪条思路，都可消除目前《著作权法》与《民法通则》之间在主体规定方面的不一致，这也是形式理性的要求。

我国台湾地区和澳门地区的“民法典”和“著作权法”保持了主体范围的一致性，规定只有“自然人”和“法人”才能作为一般民事主体以及著作权主体，并未规定“其他组织”作为著作权的主体。考虑到中国的大陆法系民法传统以及之前已经公布的几部“民法典草案”的内容，未来的“中国民法典”中增加“其他组织”作为一般民事主体的可能性并不大，那么唯有删除《著作权法》中关于“其他组织”作为著作权主体的规定，更具有可操作性。但删除了“其他组织”的著作权主体资格，却可能面临现实中一些并无上一级法人单位的“其他组织”所创作的作品的著作权归属问题。本文认为可以采取法律拟制的立法技术，将特定情形下的“其他组织”拟制为法人，从而保护其著作权。

且不说“法人”本身就是法律拟制的产物，《著作权法》第十一条规定，在一定条件下“法人”可以被“视为作者”，也是法律拟制立法技术的体现。既然如此，是否亦可以将“其他组织”拟制为“法人”，然后援引关于法人作品的相关规定来确定“其他组织”作品的著作权归属问题呢?本文认为答案是肯定的。《著作权法》将“其他组织”列为著作权主体从反面正说明“其他组织”同“法人”的某种“同质性”，运用法律拟制的技术一方面没有从实质上改变“其他组织”的著作权主体地位，另一方面又保持了《著作权法》和《民法通则》及未来民法典在民事主体方面规定的一致性。

国家版权局2012年3月公开的《著作权法》第三次修改草案(以下简称“著作权法草案”)，并未就著作权主体范围作任何改变，放任民事特别法同民事基本法在主体方面的不一致情况继续存在，未来仍需要加以解决。

（二）保持发表权的民事人身权属性

中国《著作权法》将发表权的属性界定为兼具人身权和财产权属性的一项特殊权利，虽然有其现实作用，解决了现实中通过规定发表权保护期限以促使作品早日公之于众的问题，但不能因此忽视这种规定本身可能给现有民事权利分类所带来的冲击和破坏:既然发表权被规定在著作人身权项下，就应该坚持其人身权属性的纯粹性，无论是德国《著作权法》还是台湾《著作权法》都坚持了这一点。

台湾《著作权法》第二十一条规定，包括发表权在内的“著作人格权专属于著作人本身，不得让与或继承”，且没有保护期限的限制，作者的发表意愿是决定一部作品是否公之于众的决定性因素。发表权同署名权等其他著作人格权(人身权)以及生命权、健康权等民事具体人格权一样，符合人格权的一般特征。但坚持发表权的纯粹人格权属性，也会在现实中带来困扰。例如，当遇到著作权人生前没有作出关于其未发表作品是否发表的明确意思表示的情况，如何解决其死后作品的发表问题;当继承人或遗嘱执行人违背作者生前的意思表示发表其遗作的合法性问题。这些问题的解决关系到公众对作品的使用需求是否能得到满足、优秀文学艺术作品是否能得以传播和传承，解决地不好，一方面可能导致一部好作品被束之高阁，不得面世，另一方面，可能造成作者隐私的曝光和名誉的损害。

如何在作者的发表意愿与作品公之于众的现实必要性之间求得平衡，台湾著作权法在坚持发表权的纯粹人格权属性的前提下，采取法律推定的技术，即通过法律列举特定的情形，符合这些情形，就可推定著作权人有发表作品的意愿，继而就可以由包括继承人在内的相关人士行使发表权。但是此种模式终究会因为列举的不周延而不能为现实中出现的案例提供足够的解决之道。这也是为了坚持发表权的人身权属性、实现权利体系的逻辑性而付出的必要代价。

（三）用同一性保持权统和修改权和保护作品完整权，并与名誉权挂钩

如前所述，中国《著作权法》关于修改权和保护作品完整权的规定，不但定义过于简单粗疏，而且模糊了权利的人身权属性，容易同作为著作财产权的改编权发生混淆。用同一性保持权来统和修改权和保护作品完整权的内容，可有效解决这些问题。

所谓同一性保持权，是指作者享有的禁止他人以歪曲、割裂、篡改或其他方法改变其作品内容、形式或名目从而导致损害作者名誉权的著作人格权类型。从内容上来看，同一性保持权同修改权和保护作品完整权的最大区别在于，前者同作者名誉权存在密切关系，一个歪曲、割裂、篡改或其他改变作品的行为，只有达到损害了作者名誉权的程度，才构成侵权。这样就在作为著作人格权的同一性保持权同作为民事人格权的名誉权之间在权利内容、侵权构成要件等方面建构起内在的逻辑关联，不仅仅可以克服修改权和保护作品完整权人格权属性模糊的问题，使《著作权法》同《民法通则》的相关规定之间相衔接，而且可以同改编权划清界限。

“著作权法草案”中只是简单地用保护作品完整权来吸收修改权，将前者定义为“修改作品以及禁止歪曲、篡改作品的权利”，修改前后并无本质差别，并未解决权利属性的模糊性问题。只有用同一性保持权来统和修改权和保护作品完整权的内容，并实现其同名誉权的逻辑衔接，才是解决问题的根本之道。

（四）应设立侵犯著作人身权的精神损害赔偿制度

著作人身权属于广义的民事人身权的范畴，当其受到侵犯的时候，理应依据《侵权责任法》第二十二条规定，给予精神损害赔偿。虽然在司法实践中，如北京高院承认对侵犯著作人身权的精神损害赔偿，但由于我国现行《著作权法》中关于著作人身权的规定，缺乏同一般意义上民事人身权之间的内在衔接，这造成了直接适用最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的困难。对此，解决之道有二:

其一，重塑著作人身权体系，使其同《民法通则》中所规定的人身权类型相关联，如建立同一性保持权与名誉权的关联，继而可以适用援引上述司法解释和侵权法规定，给予权利人以精神损害赔偿救济。

其二，在《著作权法》修订时，借鉴台湾《著作权法》第八十五条，直接增加侵犯著作人格权的精神损害赔偿责任:“侵害著作人格权者，负损害赔偿责任。虽非财产上之损害，被害人亦得请求赔偿相当之金额”，并对赔偿数额的确定方法加以原则规定。

“著作权法草案”并未对侵害著作人身权的精神损害赔偿直接加以规定，也未能有效统和著作人身权的内容，不利于著作权人在权益受到侵犯时，获得精神损害赔偿的救济。

（五）坚持著作权犯罪的现有立法模式

关于著作权犯罪的立法模式，目前世界上主要存在以下几种模式:一是刑法典模式，即以刑法典的方式规定所有侵犯著作权犯罪的犯罪构成及其刑事责任。二是附属刑法模式，在相应的著作权法律中设置有关著作权犯罪的刑罚规范。这是当今世界上为多数国家所采纳的立法模式。三是以中国为代表的结合性模式，在刑法典中对侵犯著作权犯罪的定罪处刑标准作出明确规定，同时兼顾著作权犯罪的自身特征，结合相关著作权法律予以认定和处罚。有研究者认为中国大陆著作权犯罪立法模式应该放弃现有模式，改采附属刑法模式，本文不敢苟同。

究竟采取何种著作权犯罪立法模式，不仅仅涉及到著作权法与刑法的衔接问题，还关系到著作权法的民事特别法地位问题。固然采用附属刑罚模式，具有修订程序简化、规范比较集中等优点，但从著作权法的民事特别法的地位上来看，将刑事法律规范同民事法律规范熔于一炉，并出于刑事法律政策考量，频繁修法，并非全然可取。以台湾为例，其著作权法中涉及刑罚的条款多达十三条，且最近频繁修法亦多是针对著作权犯罪展开。如此频繁修法，不仅妨害到法律的稳定性，而且使著作权法越来越不像民事特别法了。鉴于此，本文认为，中国《著作权法》应坚持现有的著作权犯罪立法模式，而不宜像台澳那样，在著作权法中增加更多的刑事法律规范。“著作权法草案”维持了现有的著作权犯罪的立法模式。

（六）调整《著作权法》体例安排的逻辑结构，净化“邻接权章”内容

若要纠正上文所述我国现行《著作权法》第三章和第四章在逻辑结构上面的失衡状况，应在修法时做以下两点工作:

第一，应将第四章中除了版式设计权之外的出版者权列为合同权利。

澳门《著作权法》的相关体例编排可以作为借鉴。该法并未将出版者权利放入第三编“著作权之相关权利”中，而是规定在第六十七条到第八十九条“各种作品与使用”项下，详细规定出版合同的标的、方式、内容、效力、解除等，而在邻接权編中只规定“进行演绎或演出之艺术工作者、录音制品及录像制品之制作人、无线电广播机构、表演之承办人”的邻接权。同样，德国《著作权法》在第二部分“与著作权有关的权利保护”里，同样只规定了对版本权的保护(类似于中国的版式设计权)，也没有规定其他任何合同权利性质的出版者权。鉴于国外上述立法例，宜在修法时将中国《著作权法》第四章第一节除了第三十五条之外，其余皆放入第三章“著作权许可使用和转让合同”中。这样的体例安排，很好地呼应了民商上相对权和绝对权的区别，符合民法典形式理性的要求。

第二，将第四章名称由“出版、表演、录音录像、播放”，改为“与著作权有关的权利”或者“邻接权”，这样不仅可以跟第二章“著作权”相呼应，为以后吸收新的邻接权形式，比如“演出组织者的权利”，提供一个可容纳的空间。

“著作权法草案”对现行《著作权法》的篇章和体例作了较大的改动，由原来的六章六十一条增加到八章八十八条，其中“第二章“著作权”删去“权利的限制”一节;将现行法第四章“出版、表演、录音录像、播放”删去许可使用等内容后提前至第三章，并更名为“相关权”，将现行法第三章“著作权许可使用和转让合同”更名为“权利的行使”作为第五章，“出版者权”只保留了版式设计权的内容，而原来涉及出版合同的条款被纳入“权利的行使”里面;将现行法第二章中的“权利的限制”一节单列为第四章，理由是权利的限制既及于著作权也及于相关权，“著作权”一章无法完全涵盖;将技术保护措施和权利管理信息单列为第六章;将现行法第五章“法律责任和执法措施”更名为“权利的保护”作为第七章;第八章附则保持不变。相较现行法，草案的篇章安排和体例结构更具有逻辑上的合理性，但也存在不合理的地方。

首先，将“相关权”安排在“著作权”章之后，使《著作权法》关于权利的规定更为集中，并为其后的“权利的限制”一章包含“著作权”和“相关权”的限制，作下铺陈。其次，将现行法第三章“著作权许可使用和转让合同”更名为“权利的行使”作为第五章规定，不仅符合国际惯例，而且为在该该章中容纳著作权集体管理制度，提供了空间。最后，草案考虑到技术保护措施和权利管理信息不属于著作权和相关权的内容，但与这两类权利密切相关，因此单设一章专门规定，置于“权利的行使”和“权利的保护”两章之间，同时在“权利的保护”一章除规定民事责任外，专门规定一条关于违反技术保护措施和权利管理信息义务的行政责任。

姑且不论技术保护措施和权利管理信息是否可以列为著作权或相关权的客体，单从草案的体例安排来看，将其插入“权利的行使”和“权利的保护”两章之间，不但破坏了上述两章之间的密切关联关系，而且就其条文篇幅来看，全章只有区区四条，跟其他章节比起来畸少，造成结构上的失衡。另外，就该章的内容来看，不仅包含对技术保护措施和权利管理信息的界定，还包括相关侵权行为的规定，造成逻辑关系的混杂。建议取消该章，而将该章关于技术保护措施和权利管理信息的界定，也就是草案的第六十四条放入总则部分第四条之后，单列为第五条，而六十五、六十六和六十七条宜纳入“权利的保护”一章，这样规范的内容并未减少，篇章安排也更加合理。

（七）丰富“总则”的内容，使其真正起到统领整部法律的作用

在民法典中设立“总则”，是《德国民法典》的一大特色，集中体现了形式理性的要求。现行《著作权法》“总则”部分，内容过于简单，应予以丰富。“著作权法草案”的“总则”部分增加了相关权、著作权登记，以及著作权法保护范围方面的内容，并以之统领整部法律。

不仅如此，在草案的分章节中，也有意识地遵循了从一般到具体的逻辑思维方式，改原有的单纯列举式为增加一般性规定和列举相结合的方式。比如在草案中增加“合理使用”的一般判断标准——“三步检验法”，跟现行法所采的单纯列举合理使用情形的方式比起来，在适用上，具有更大的灵活性。

六、结论

中国《著作权法》修订不能够延续以往实用主义理念，而应该在将著作权法定位为民事特别法的前提下，将其纳入到整个民事法律体系中来考察，既关注具体的法律规范的修订，又要以系统论的眼光，就其同民事基本法甚至于同其他民事特别法之间的关系，进行细致地梳理，找出相冲突和不一致的地方，以形式理性为标尺，以和谐的著作权法律规范体系和民事法律体系为修法的终极目标，并适当兼顾实用性。

虽然是法律移植的产物，无论是受欧陆作者权法体系还是英美版权法体系影响，中国《著作权法》最终都应该完成本土化进程，使其更适合中国的文化传统及社会经济发展现状。法律的形式理性恰恰可以在中国的法治化进程中，为构建合理的民事法律体系及塑造完善的市民社会，起到不容忽视的作用。在著作权法修法中，把民法典形式理性渗透到具体的法律规范中及法律文本的逻辑结构中，这样将能够很好地保证法律的稳定性及法律适用的可预期性。

［1］苏姗·K·塞尔.私权、公法:知识产权的全球化［M］.董刚，译.北京:中国人民大学出版社，2008.

［2］曹新明.知识产权与民法典连接模式之选择——以《知识产权法典》的编纂为视角［J］.法商研究，2005，(1).

［3］马克思·韦伯.论经济与社会中的法律［M］.张乃根，译.北京:中国大百科全书出版社，1998.

［4］黄金荣.法的形式理性论——以法之确定性问题为中心［J］.比较法研究，2000，(3).

［5］关涛.民法典的形式理性［J］.法制与社会发展，2003，(5).

［6］汉斯·布洛克斯等.德国民法总论［M］.张艳，译.北京:中国人民大学出版社，2012.

［7］江平.从法律实用主义到法律理念主义——中国30年法治进程再思考［EB/OL］.［2013－4－24］.http:∥www.legaldaily.com.cn/0801/2009－10/26/content_1171875.htm.

［8］徐涤宇.民法典的形式理性和中国市民法理念的培植——以历史的描述为线索［J］.法商研究，2002，(3).

［9］赵群.非法人团体作为第三民事主体问题的研究［J］.中国法学，1999，(1).

［10］衣庆云.对发表权诸问题的再认识［J］.知识产权，2010，(4).

［11］熊英.论著作权中发表权的性质［J］.科技与法律，2005，(2).

［12］王利明.民法［M］.北京:中国人民大学出版社，2010.