论网络游戏中“私服”之刑法规制

2013-11-15王燕玲

暨南学报(哲学社会科学版) 2013年7期

王燕玲

(华南师范大学法学院，广东广州510006)

网络游戏产业是一个新兴的朝阳产业，在中国正处于成长期并快速走向成熟期。2011年我国网络游戏市场实际销售收入达到428.5亿元人民币，比2010年增长32.4%。网络游戏产业收入规模已经远远超过传统的电影、电视和音乐三大娱乐产业，成为中国娱乐业与互联网行业发展的排头兵。“私服”是涉及网络游戏的一个新问题，自2001年网络游戏在中国市场登陆以后，便蓬勃地发展。面对“私服”等违法犯罪行为对网络游戏产业造成的破坏与威胁，国家一再严厉打击，但由于立法滞后、司法鉴定机制尚不成熟，以及司法实践中对“私服”性质难以认定等问题，导致了在事实上被追究刑事责任的案件不多。运营“私服”的行为是否应该入罪以及应该如何定性，成为亟需进行的课题。

一、网络游戏中“私服”之社会危害与刑法规制必要性

在我国，“私服”目前尚无法律意义上的权威解释，唯一可循的是我国新闻出版总署等五家单位于2003年12月28日联合颁布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。所谓“私服”，是指未经授权或许可，因为某种原因而获取网络游戏软件，私自建立的网络游戏服务器，并在该服务器上运行服务器端程序，以取代运营商推广并运行服务器端程序的行为。这种服务器通常没有合法的证件，属于违法经营。如果建立的游戏服务器得到网络游戏开发商的授权，则属于合法行为，不属于“私服”的范畴。

“私服”，是私人服务器的简称，是与官方服务器对应的称呼。每个网络都由开发商授权的某运营商代理运营，经授权的运营商即被称作“官方”，其用于运行网络的服务器则被称为“官方服务器”(“官服”)，其用于介绍网络的网站被称为“官方网站”(“官网”)。目前，“私服”主要分为两类:一类是非赢利性质的，即网吧为了吸引客户，而私自架设网络游戏的服务器;另一类是盈利性质的，即个人或者组织出于赢利目的，面向一个地区或者全国开设的服务器，用较低的费用吸引玩家。

（一）网络游戏中“私服”之社会危害

随着网络的不断普及，网络游戏中“私服”的日益猖獗，其危害性远非一般传统著作权可能比拟的。具体表现在:

首先，游戏运营商必须通过支付大量资金，以及提交相关申请材料履行相应的程序，才能为网络玩家提供各种服务器、账号认证系统和客户服务，且为了提高玩家账号的安全性，提供各种额外的账号安全系统，仍需进行大量的资金投入，私自架设服务器对游戏的过度使用，导致游戏厂商蒙受了大量的损失，这不利于网游产业的发展，也不利于游戏厂商的再投资。

再次，“私服”对我国在国际贸易中的形象造成了巨大的损害。随着我国加入世贸组织，西方各国对我国的知识产权保护越来越重视，针对私服、盗版等现象进行过多次交流。“私服”的肆虐严重损害了我国对知识产权保护的国际声誉。

最后，“私服”未经版权拥有者授权、非法获得服务器端安装程序之后设立的网络服务器，是一种侵犯网络版权的行为，必然侵害了网络游戏开发商及其授权的游戏运营商依法享有的著作权。“私服”的严重社会危害性对合法企业造成的危害，轻者亏损重者倒闭，极大地伤害了游戏业的生产发展力和自主创新能力。长此以往，中国的游戏产业必然会受到极大的创伤。“更可怕的是作为‘私服’他们借此聚敛的大量非法所得资金是不纳税、不接受任何检查，规避了政策、法律的监管，这么大的用户群体游离了管理范围之外，如果放任其发展，必然会扰乱我国的网游市场秩序，最终伤害整个网游产业!”

（二）网络游戏中“私服”之刑法规制必要性

国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护，如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地。反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。鉴于“私服”的社会危害性，由一般部门法进行处罚已经显得不足，必须用刑法加以规制。

“有人将刑法比喻为一根‘带哨子的皮鞭’:在打人之前，法律应当给一个‘预先通知’”。虽然刑法分则条文中没有关于规制“私服”的直接规定，但不能据此就认为对“私服”行为予以刑罚处罚就当然地违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切地了解违法行为的内容，准确地界定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不可能成为该规范适用的对象。但是，在判断某一危害行为是否具有刑事违法性的时候，应该采取实质分析的方法，即必须从危害行为本身分析该行为是否完全符合犯罪构成，而不能够仅仅局限于刑法条文字面上的含义，并具体查实是否有直接对应的罪名或罪状的描述，而认定该行为具有刑事违法性。“当对刑法条文的解释存在着较大的疑问或争议时，应当根据法律一般解释的方法进行实质性的分析，从而揭示出法律条文本身所具有的真正含义，而不是一概地做出有利于被告人的解释。”对于这个问题，法国刑法学家卡斯东·斯特法尼认为:“如果法律存在‘疑问’的情况下……法院并没有权利免于适用一切法律，也没有义务必须采取‘最利于犯罪人的限制性解释’。正如在其他法律规定不是非常明确的情况下，法官应当借助诸如预备性工作或者传统与理性材料相结合的方法进行一般性的解释，并尽量从中寻找法律的真正意义……法官也可以根据目的解释的方法探寻立法者所追求的目的对某一法律条文的意义进行确定。”只要当某种危害行为完全符合刑法分则条文所规定的全部犯罪构成，就可以依据法律定罪处罚。这样的解释才符合罪刑法定原则的精髓，充分发挥保障社会的功能。因此，罪刑法定原则本身要求对规定不明确的法律条文进行实质性的解释，而不能简单地采取形式主义的解释方法，只有这样，才能够依法作出正确的判断和处理。

“私服”行为源于互联网技术的进步和普及，是在互联网的特定环境条件下兴起，又是借助于互联网而迅速发展壮大起来的。“私服”行为非法侵占他人智力成果，这种不劳而获，窃取、占有别人的劳动成果的行为导致游戏厂商蒙受了大量的损失，抑制游戏厂商的再投资，不利于网游产业的发展，如此，行业环境将变得恶劣，行业秩序不复存在。侵权和犯罪的具体界限在于行为是否具有严重的危害性。“私服”因为具体的情节差异而导致违法性质的转化。因此，不管从客观上考察，还是从行为人的主观恶性上进行分析，无不表现出“私服”的严重社会危害性，需要动用刑法加以规制。虽然我国刑法条文没有明确规定“私服”犯罪条款，但是刑法规定了著作权犯罪以及侵犯商业秘密罪，完全可以对其进行规制。从目前的刑事司法实践来看，分歧在于如何具体适用法律。

二、网络游戏中“私服”的之观点辨析

（一）“私服”行为之定性分歧

关于“私服”的应该以何种罪名定罪处罚，理论与实践中主要存在以下几种观点:

(1)“私服”行为应该定性为销售侵权复制品罪。理由是:“私服”通过销售点卡的形式运行侵权游戏，依据刑法第218条的规定，认定为销售侵权复制品罪。

(2)“私服”行为应该定性为非法经营罪。理由是:由于新闻出版署、国家版权局等对“私服”、“外挂”的行为性质界定为违法违规，因为二者均属于非法互联网出版活动。以“私服”、“外挂”方式所使用的互联网游戏软件、程序软件、客户端光盘、游戏充值卡等均属于侵权产品。从这一角度出发，既然“私服”的性质是非法互联网出版活动，依据最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，应当将“私服”行为认定为非法经营罪。

(3)“私服”行为应该定性为侵犯商业秘密罪。理由是:刑法第219条第1款第2项规定，披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫后者其他不正当手段而获得的权利人的商业秘密，构成侵犯商业秘密罪。网络游戏服务器端程序源代码是一种具有实用性，并能够给游戏开发商和运营商带来经济利益，而被他们采取严格措施保密的技术，符合商业秘密的特征。网络游戏服务端程序源代码被他人以不正当手段获取以后，再被修改、制作成“私服”程序软件，并被架设、运营在私人服务器上，这实质上是以谋取不正当利益为目的，非法使用他人的商业秘密的行为，完全符合“侵犯商业秘密罪”的构成要件。

(4)“私服”行为应该定性为侵犯著作权犯罪。理由是:由于“私服”服务器中运行与合法出版的网络游戏相同的底层程序。因此，整体上看，“私服”实际上就是一种“盗版”行为，已经构成对他人知识产权的侵犯。根据解释第11条规定以信息网络向公众传播他人享有版权的行为视为刑法第271条的“复制发行”。如果行为人以营利为目的，未经合法授权复制发行他人作品的，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，应构成侵犯著作权罪。

(5)架设、运营“私服”的行为，既可能构成侵犯著作权罪，也可能构成非法经营罪。论者认为，对于架设、运营“私服”的行为，一般情况可按照侵犯著作权罪定罪量刑;但是在该行为影响恶劣的情况下(严重扰乱市场秩序，如由于“私服”玩家多达百万人而冲击、影响合法运营商的生存等，情节特别严重的)，应当按照非法经营罪的规定进行处罚。

（二）“私服”行为之观点评析

笔者认为，上述观点均存在值得商榷之处。

首先，第一种观点没有认识到网络游戏中“私服”本身的特殊性，实际上“私服”与一般的销售盗版软件是不同的。在网络游戏中，游戏运营商必须为游戏源程序架设网络服务器吸引玩家，才能达到预期的营利目的。通常情况下，游戏运营商并非通过复制并销售网络游戏程序营利，而是通过吸引玩家购买玩游戏所需的“点卡”来实现。在网络游戏“私服”中，行为人购买游戏软件并非直接对该游戏软件进行加价销售，而是采取会员制的模式收取一定的费用，通过架设服务器，将他人享有的著作权游戏软件在互联网上进行发布。根据刑法218条的规定，由于销售点卡的行为并没有转移所有权，因此不应该认定为销售侵权复制品罪。

其次，第二种观点认为对架设、运营“私服”以非法经营罪论处的观点值得商榷。“非法经营罪”中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”虽然是一个兜底性条款，但是并不代表可以随便使用。对于哪些行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，刑法修正案和司法解释作个明确规:非法从事资金支付结算业务;非法出版行为;非法买卖外汇行为;扰乱电信市场管理秩序行为;传销、变相传销行为;生产、销售、使用禁止的饲料和动物饮用水中使用的药品行为;擅自发行、销售彩票的行为;在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间严重扰乱市场秩序的行为，以上8种“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中，并不包括对“私服”这种网络新兴事物的规定。虽然五部委联合颁布的《关于开展对”私服”、“外挂”专项治理的通知》中，明确将“私服”和“外挂”行为定性为非法互联网出版活动，但并不能认为其包含在上述(2)的“非法经营出版物”中。因为根据《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这里的“非法出版物”是指该司法解释第1条至第10条规定以外的其他非法出版物，即载有煽动分裂祖国、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度内容的出版物，侵犯著作权的出版物，歧视、侮辱少数民族的出版物，淫秽出版物以外的非法出版物。2004年7月19日最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》中规定，对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。但是，网络游戏在上市以前，其游戏内容是经过国家相关部门审核通过的，“私服”虽然对网络游戏有一定调整，但其主要是改变游戏人物属性，加大游戏装备掉落和游戏人物升级等方面，对游戏的实质内容并没有改变，否则其也就不能以原来的游戏内容去吸引玩家了。因此，单就“私服”的内容来看，除了极少数“私服”运营者增加一些淫秽、暴力内容吸引游戏玩家以外，绝大多数“私服”的内容并不是非法的。那么能否因为“私服”扰乱了网络游戏市场的正常秩序而归入本罪调整呢?笔者认为，不能够以该罪定罪处罚。“解释某一类行为是否属于本罪中规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，应当采取严格、限制的立场，将该行为与刑法所明文所列举的前面三种行为进行比较、分析。根据同类解释的原则，对于并列规定的第四项的内容，应当相应地理解为指非法经营关系国计民生的其他重要物品或业务。”架设、运营“私服”虽然违反国家规定，但是其主要是提供一种非法的网络游戏服务，与违反专营、专卖行政法规，严重扰乱市场经济秩序的行为有明显区别，它所涉及的内容也与国计民生无关。如果将所有违反法律规定的且经营数额较大的行为都归入本罪调整，势必会造成泛罪化趋势，这与刑法的谦抑性相违背。同时“法无明文规定不为罪”，如果将架设、运营“私服”的行为纳入本罪规制，有类推的嫌疑，这与罪刑法定的基本原则也是相背离的。

最后，第五种观点认为“私服”行为既可能构成侵犯著作权罪，也可能构成非法经营罪，笔者在第二种观点中已经予以否定，因而笔者对此观点持否定态度。关于第三、四种观点，以侵犯商业秘密罪定罪处罚并不合理。

三、“私服”行为应该定性为侵犯著作权罪之我见

笔者认为，在网络环境中，“私服”行为应以侵犯著作权罪定罪处罚。具体理由如下:

(1)行为人制造并出售“私服”程序的行为，既涉嫌触犯侵犯商业秘密罪，又同时涉嫌触犯侵犯著作权罪，属于想象竞合犯。行为人复制并发行网络游戏“私服”程序软件，是出于获取高额非法经济利益的目的，并在该犯罪意图支配之下实施了复制正版网络游戏程序源代码的行为，并发行其制作出的“私服”程序软件。行为人实施的危害社会的行为只有一个，它直接侵犯了对该游戏开发商所享有的游戏作品著作权。同时，由于正版网络游戏程序的源代码本身又属于游戏开发商及其授权的游戏运营商拥有的商业秘密，所以行为人复制、发行网络游戏“私服”程序软件的行为，是对他人商业秘密的非法使用，侵犯了他人的商业秘密权及相关经济利益。该行为分别触犯了刑法第217条规定的“侵犯著作权罪”和第219条规定的“侵犯商业秘密罪”，属于想象竞合犯，应按“从一重处罚”的原则论处。

判断犯罪轻重的标准应当按数个犯罪中犯罪情节和危害程度最重或者较重的一罪论处。行为人复制并发行网络游戏“私服”程序软件的行为，从我国刑法第217条以及第219条的规定中可以看出，侵犯商业秘密罪的一般量刑幅度和犯罪情节严重的量刑幅度与侵犯著作权罪完全相同。从量刑上看，无法区分出哪个罪是重罪，哪个罪是轻罪。在这种情况下，可以从罪名的入罪要求方面进行考量，入罪要求更低的，危害行为越容易满足其构成要件，也就更容易被刑法所规制，从这一点上可以将其理解为更重的罪名。关于侵犯著作权罪，根据“两高”《办理知识产权刑事案件司法解释》第5条的规定，行为人未经他人合法授权复制发行作品违法所得数额在3万元以上，或者非法经营数额在5万元以上的，或者复制品数量在1000份以上，就可以构成侵犯著作权罪。而关于侵犯商业秘密罪，给权利人造成重大损失，是构成本罪的要件之一，但是在刑法和相关司法解释中，对如何认定损失并未作出规定，对造成的损失需要达到什么程度才能入罪也没有规定。从入罪门槛上看，由于侵犯商业秘密罪的入罪要求具有不明确性，而侵犯著作权罪的入罪要求明确，因此，对于同一危害行为，前者较后者更容易进行规制。因此，对行为人复制并发行网络游戏“私服”程序软件的行为，以侵犯著作权罪论处为宜。

(2)行为人架设、运营“私服”的情形，也应以侵犯著作权犯罪定罪处罚。持侵犯商业秘密论者认为，“私服”不具有“复制发行”的特征。对此，需要辨析如下两个问题:

第一，将源代码修改制作出“私服”程序软件是不是“复制”行为?有论者指出，虽然“私服”游戏与其模仿的网络游戏在游戏背景、情节设定等方面都是如出一辙。但是“私服”运营者所使用的“私服”程序只是正版网络游戏的复制品，即“私服”运营者使用了复制品而非复制了原产品，因此，“私服”运营者并没有对原网络游戏程序软件的“复制”行为。因此架设、运营“私服”应该认定为侵犯商业秘密罪。

实际上，网络游戏“私服”中的复制行为可分为两种类型:第一种复制行为是行为人利用网络技术攻击或者绕开网络游戏服务器端程序的技术保护措施，直接将服务器端程序复制到“私服”上进行运行。这种形式的复制属于在线数字化复制。虽然这种复制方式不属于我国《著作权法》第10条所规定7种复制方式之一。但是，《著作权法》第10条对复制权的界定是一种开放性的定义，复制的核心是作品的再现并伴随着复制品的增多，而究竟是采取何种复制形式则无关紧要。因此，将这种复制形式确认为复制行为的方式之一，符合我国《著作权法》的规定。另外，《世界知识产权条约》第1条第4款的议定声明规定:“《伯尔尼公约》第9条规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况……”，这条规定其实也是对网络环境下的复制行为的肯定。第二种复制方式是，行为人直接盗窃网络游戏程序的源代码或服务器端程序，或者从上述窃取网络游戏程序的行为人那里非法购买网络游戏的源代码或服务器端程序，并将其复制到“私服”上运行服务器端程序。这种复制与第一种复制行为不同，其是一种非在线的数字化复制。不管是采取何种复制方式，都应该属于我国《著作权法》第47条第1项规定的“未经著作权人许可，复制……其作品的”，应当承担法律责任的行为，也属于《计算机软件保护条例》第24条第1项规定的“未经软件著作权人许可……复制或者部分复制著作权人的软件的”，应当承担法律责任的行为，具有违法性。

总之，“复制”的本质在于作品被固定下来并保持充分的稳定状态使之能直接或借助机器或装置被公众所感知、复制或向公众传播。行为人虽然在一定程度上修改了游戏程序源代码，但并不涉及核心部分的改动，只是调整一些边缘部分以迎合游戏玩家的需要，他所制造出来的“私服”软件所依托的程序仍然是著作权人的原创作品，行为人并没有增添任何创新内容。因此行为人修改游戏源代码并制作出“私服”程序的行为可以看作是一种”复制”行为，其复制出的程序与原程序具有高度相似性。

第二，如何认定“私服”程序软件中的“发行”行为?“私服”运营者必须向游戏玩家提供客户端程序玩家，才能够与“私服”服务器端通过网络相连接，从而进行后续的游戏行为。那么能不能将“私服”运营者提供游戏客户端程序的行为认定为“发行”行为呢?有论者认为侵犯著作权罪中的“复制”和“发行”具有对象的同一性，即行为人复制了什么就向他人发行什么，例如行为人复制了Windows操作系统的软件就向他人发行翻版的Windows操作系统的软件。但是，“复制”的对象是网络游戏的服务器端程序，而“发行”的对象却是网络游戏的客户端程序。《著作权法》第10条中对“发行”的含义表达为，“以出售或赠予方式向公众提供作品的原件或复制件”。根据上文对发行行为的论述，构成著作权法意义上的发行行为，必须具备两个条件:对象要件——该行为应当面向“公众”提供作品的原件或者复制件;方式要件——该行为要求必须转移作品的有形物质载体的所有权，从而使公众获得作品原件或者复制件。在网络环境中，“私服”运营者并没有向游戏玩家提供原网络游戏的程序软件(即原件)，也没有向他们提供“私服”程序软件(即复制件)，“私服”运营者只是自己独自使用该“私服”游戏程序软件，并在此基础上建立起一个虚拟的游戏空间，然后向游戏玩家开放。

笔者认为，如果严格地按照法律的规定，这种架设服务器的“私服”行为并不能认定为侵犯《著作权法》的“发行行为”。在目前的立法情况下，是否应该扩大“发行”的内容进而对网络信息网络传播进行调整，以及是否需要另辟立法策略，从而使“发行权”能够适用于网络信息网络传播，已经成为一个具有现实意义、不可回避的问题。然而，在网络环境空间中，除了网络用户的终端计算机信息系统与网络运营商的服务器之外，并不存在其他有形的载体，如果“发行”的内涵仍然以转移作品的有形载体为核心要件的话，将会造成“发行”一部作品就要转移计算机信息系统或者服务器的笑话。因此有必要根据网络的特性对“发行”作出合理的解释。正如有论者指出，信息的数字化为在瞬间内大量复制享有著作权及其他受保护的作品提供了条件，并使这些复制品有可能被同时发送给上百万人。因此，对于“发行”的理解，除了必须注意作品的所有权转移这一要件外，还应该认识到在网络空间中，以电子、数字形式转移他人享有著作权的作品的行为这一事实，这种网络传播行为是在新的有形载体上产生了作品复制件并由此导致复制件数量的绝对增加。因此，立法者完全可以修改著作权法，规定未经许可的“网络传播”行为在社会危害达到一定程度时构成犯罪。

［1］2011年中国网络游戏市场销售收入超过420亿［EB/OL］.http:∥news.cntv.cn/20120111/124617.shtml，［2013－05－06］.

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