论非法证据排除规则的完善路向——由新《刑事诉讼法》引发的思考

陈志兴

（福建江夏学院 法学院，福建 福州350108）

2012年修改后的新《刑事诉讼法》明确确立了非法证据排除规则，这个规则无论在学术界还是司法实务界早已不是一个新兴的概念。但非法取证在各国的刑事诉讼中都是有可能遇到的问题，对于非法证据，由于国情、法治发展程度等因素的不同，所采取的处理态度也不同，但目前绝大多数法治国家都已建立了非法证据排除规则。而此次修改是我国第一次在国家基本法这一层面上对非法证据排除规则给予明确规定，因此这也被认为是此次《刑事诉讼法》最大的亮点之一。笔者也由此引发了一些思考，希望通过审视非法证据排除规则立法和诉讼实践中存在的不足，探索非法证据排除规则的完善路向，从而更好地发挥非法证据排除规则应有的制度功效。

一、非法证据排除规则的制度价值及立法现状

所谓非法证据排除规则，是指“在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。”［1］该规则最早源于美国，但随着人权保障和程序正义理念的深入人心，非法证据排除规则现已被联合国和绝大多数法治国家所认可，并在各自的法律规范中广为体现。如联合国1984年的《禁止酷刑公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”［2］非法证据排除规则作为现代刑事诉讼中一项不可或缺的制度，在诸多方面发挥着越来越重要的作用。首先，它禁止办案人员通过刑讯逼供、暴力威胁、欺骗引诱或非法搜查、非法扣押等非法手段获取证据，不仅保障了犯罪嫌疑人、被告人、受害人、证人等诉讼参与人的基本人权，而且使全体社会成员免受被随时搜查、随时扣押的危险，从而保障了全体社会成员的基本人权。其次，非法证据排除规则要求办案人员依法取证，将非法取得的证据排除在刑事诉讼之外，它是“通过程序性制裁来实现对程序公正的追求”［3］，体现了现代刑事诉讼所要求的程序正义。而且，禁止了刑讯逼供等非法取证手段，减少或避免了冤假错案的发生，从而也有助于实现实体正义。非法证据排除规则既保障了程序公正，也促进了实体公正，从而使真正的司法公正得到实现。最后，非法证据排除规则使非法证据无用武之地，从而促使侦查机关通过提高办案人员的素质，提高侦查技术水平，引进先进的侦查设备，改进传统的侦查方式，从而规范侦查取证行为，避免非法取证的发生。而且侦查机关依法取证，司法机关积极运用非法证据排除规则将非法证据予以排除，体现了司法机关依法办案，不仅很好地树立了司法权威，而且展示了良好的司法形象，也极大地增强了民众对司法的信心。

长期以来，非法证据排除规则在我国立法中是有名无实。2012年，我国新修改的《刑事诉讼法》用了5个条文明确地规定了非法证据排除的内容，这不仅是非法证据排除规则在我国法律层面上的第一次较为完整的呈现，而且也是我国民主、法治进步的体现。此次修改关于非法证据排除规则的5条规定有许多可取之处。

首先，明确划分了非法证据的种类，将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据，这使司法实务部门在认定非法证据时就有了比较清晰的标准。而且考虑到了言词证据较易受非法手段的影响而成为虚假证据；而实物证据由于内容的客观性，即使取证手段不合法，其内容受取证手段的影响也较小。因此，对于非法言词证据采取一律排除原则，对于非法实物证据采取一般排除原则。

其次，明确了非法证据排除的诉讼阶段，对非法证据进行排除的阶段包括了侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，即贯穿刑事诉讼的整个过程，最大程度地保障犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人等案件诉讼参与人的合法权益，使整个刑事诉讼在公平、正义的前提下进行。

再次，明确了一些相关主体。如证明责任主体是人民检察院；有权申请审判机关对非法证据进行排查的权利主体是当事人及其辩护人、诉讼代理人。

最后，明确了相关主体的权利义务内容。如审判机关在审判过程中有主动审查非法证据的权力；有关侦查人员或其他人员有出庭说明情况的权利和义务，等等。

二、非法证据排除规则的立法缺陷和现实困境

新《刑事诉讼法》较好地对非法证据排除规则进行了规定，对司法实践中出现的非法证据用法律条文予以排除。但新《刑事诉讼法》对于非法证据排除规则5个条文本身及其长久以来的司法传统和现实的司法环境都存在着一些不足，阻碍了非法证据排除规则功能的发挥。

（一）立法本身的缺陷

1.对非法证据的界定标准规定得依旧不够具体明晰。第五十四条中虽然规定了非法言词证据的范围是包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，但对于什么是“非法收集”、哪些属于非法证据的界定标准的规定还是不够具体明确。法条中较为明确地规定刑讯逼供、暴力、威胁都是非法手段，但采用“疲劳战”、“车轮战”等连续不间断地长时间讯问方式是否属于非法手段？侦查人员获取言词证据的讯问过程中的一些讯问技巧、心理压力、环境震慑要达到一个什么标准才不属于非法？引诱要到什么程度或情形才不属于非法，超过什么程度就属于非法等，这些在新《刑事诉讼法》并未明文规定，也无一个具体的标准供司法实务部门参考，毕竟非法有分一般违法和严重违法。非法证据和瑕疵证据也是不同的，那么非法证据排除规则中的“非法”是指一般违法还是严重违法？还有非法证据排除规则所要排除的“非法证据”是否包含瑕疵证据等，这些问题都是在司法实践中一定会遇到的问题。因此，这也是此次修改中的一大缺陷。

2.对人民检察院提出纠正意见后的处理规定不明。新《刑事诉讼法》规定人民检察院对于发现确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，若构成犯罪，依法追究刑事责任。此规定笔者认为有两点不足：首先，法律并无规定人民检察院在提出纠正意见后，侦查机关是否需要完全采纳，若不予采纳或部分采纳，那么人民检察院应如何处理？其次，法律仅规定侦查人员非法取证构成犯罪的惩罚措施是对其采取刑事责任，并无规定，若情节较轻，不构成犯罪，那是否应追究相应的责任？若应该追究相应的责任，那应追究其何种责任？是行政责任、民事责任还是纪律处罚？这两个问题也是在司法实践极其可能遇到的问题，因此，也亟待立法的改进。

3.非法证据排除原则存在的不足。新《刑事诉讼法》对非法言词证据采取了一律排除原则，对非法实物证据采取了一般排除原则，应该说有较大的合理性和科学性，但亦有不足。如若对非法言词证据一律排除，“有时会将真实而关键的证据排除在定案依据之外，导致放纵犯罪嫌疑人的后果，不利于打击犯罪和维护社会治安。”［4］76而且有些案件涉及国家或社会重大利益，若对于非法言词证据绝对地采取一律排除原则，则可能会不利于国家或社会重大利益的保障。再如对于非法实物证据，第五十四条规定的排除要素之一就是“可能严重影响司法公正”，而“可能严重影响司法公正”的标准是什么？何种情形才不属于“可能严重影响司法公正”？这个问题在新《刑事诉讼法》中并无明确的规定，这就完全将裁量权交给了案件经办人，这样案件经办人就有了随意性，这样的随意性事实上并不一定有利于保障人权，反而使非法证据排除规则丧失了应有的功效。

4.对申请人的救济权利无明文规定。过去，理论界就对非法证据申请被驳回或有关证据经审查后不被认定为非法证据，那么申请人的救济权利应如何保障？他们是否享有二次申请的权利？若有，那么救济的具体操作程序和负责主体是什么等问题争论不休，而2012年新《刑事诉讼法》对此无一涉及，应该说这也是此次修法在非法证据排除规则方面的一大遗憾。

5.对于侦查人员的奖惩机制规定不完善。新《刑事诉讼法》对于采用非法手段获取非法证据的侦查人员只规定：若构成犯罪应承担刑事责任，而对于不构成犯罪的一般违法行为并无明文规定，这样即使犯罪嫌疑人等的权利得到了救济，但相关侦查人员并没有因为自己的非法取证行为而受到惩罚，侦查人员没有受到惩罚，仍然采取较为便利的非法手段获取证据。而且，对于侦查人员依照法定程序收集证据或积极主动地运用非法证据排除规则排除非法证据的表现，法律也无规定给予何种奖励激励措施。这一方面不利于调动侦查人员合法取证或主动排除非法证据的积极性、主动性，另一方面也使侦查人员只有义务的负担而无权利的享有。权利与义务规定不统一的法律不是一部完善的法律，因此，对于侦查人员的奖惩机制规定不完善也是此次新《刑事诉讼法》的立法缺陷。

（二）司法传统的不利影响

一直以来，“在考虑法制建设时，我国的法学家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。偶有论及者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。”［5］在传统的司法实践中，司法实务部门只重实体正义而忽视程序正义，只重快速打击犯罪而轻视了人权的保障。因此，一方面侦查人员习惯了采取一些比较简单粗暴的违法手段收集证据。另一方面，审查起诉人员和审判人员也没有对非法证据适用非法证据排除规则予以排除的习惯。因此，即使最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中都规定了非法证据排除规则，司法实务部门主动进行运用的案例也不多。

（三）现实司法环境阻碍非法证据排除规则功能的发挥

一切司法行为均在一定的司法环境中进行，良好的司法环境有利于良好的司法规则功能的发挥。非法证据排除规则虽已在新《刑事诉讼法》中被明确规定，但现实的司法环境依然会阻碍非法证据排除规则功能很好地发挥，具体表现如下：

第一，目前我国正处于经济社会各方面的转型期，社会总体治安形势虽然较好，但案件总量依然很大。公安机关、司法部门的任务重、压力大，但司法、执法人员的编制较为固定。因此，公安机关有限的警力要办过多的案件，难免在侦查过程中通过简单粗暴的非法手段获取证据。公诉、审判机关一方面由于“公检法一家亲”、“同是政法部门”、“不好得罪兄弟单位”的缘故，另一方面也由于案件多、任务重，因此对于公安机关非法取得的证据也就“高抬贵手、将就采用”。

第二，刑事案件往往危害性和社会影响力都较大，因此，不仅上级领导机关对于侦查人员有严格的破案要求，广大社会民众也希望侦查部门、司法部门对于犯罪分子“快打”、“严打”。在这种现实的环境下，就很容易导致为了效率而产生非法证据。万一侦查部门、司法部门适用非法证据排除规则排除非法证据而导致案件无法侦破、犯罪分子没有得到及时的惩罚，往往难以平复广大社会民众不满的情绪。

第三，侦查人员本身还不太愿意适用非法证据排除规则。一方面，有些侦查人员可能习惯了采用一些事实上已经违法，但其并不认为是违法的手段进行取证。因此，他们几乎不愿意对非法证据适用非法证据排除规则予以排除。另一方面，侦查人员对于非法证据排除规则的有些规定，还很不适应。如新《刑事诉讼法》中规定，侦查人员有出庭说明情况的义务，若人民法院通知，侦查人员必须出庭。此条规定应该对于说明证据采集的合法性是非常必要且有意义的，但根据中国政法大学非法证据排除规则课题调研组的实地调研来看，习惯了讯问别人的大部分侦查人员轮到自己出庭时就会变得非常不习惯，甚至出现紧张、不知所云等负面情绪。这并不是由于大部分侦查人员因为非法取证而出庭时心虚紧张，而主要是因为侦查人员对于出庭技巧、出庭语言、出庭行为还不太适应，这实质上是对非法证据排除规则的不适应。

第四，现代犯罪手段日益科技化、新兴犯罪手法层出不穷，但目前我国侦查部门的条件并无太大改变，办案经费少，侦查设备差，现代化的专业侦查仪器、人员缺乏。在这种司法环境下，侦查人员难免过度依赖口供。当犯罪嫌疑人出现屡不招供的情形，侦查人员就容易产生急躁情绪和对犯罪嫌疑人的憎恨心理，刑讯逼供等非法取证的情况也就在所难免。

三、完善非法证据排除规则的可欲路向

正如上述的探讨，影响非法证据排除规则作用很好发挥的因素主要是法条本身的缺陷、长久的司法传统的不利影响和现实的司法环境这几个方面。因此，欲更好地发挥非法证据排除规则的功能，笔者认为可从以下几点进行完善。

（一）进一步完善立法内容

1.进一步明晰细化规则相关内容。首先，应在日后的修法或司法解释中进一步明确非法证据的界定标准。笔者认为可以以是否侵犯相关人员宪法中所规定的基本权利为标准，这样包括连续不间断地长时间讯问方式也应禁止，因为这种不让犯罪嫌疑人或被告人休息的讯问方式虽然对于犯罪嫌疑人或被告人的身体无造成直接伤害，但对其精神的折磨绝不亚于对其肉体的摧残。对此，可参考德国和意大利的法律规定。如《德国刑事诉讼法》第136a条规定：“对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。”［6］其次，对于人民检察院在提出纠正意见后，侦查机关是否必须采纳、应该采纳的程度、若不采纳的后果，还有对于“侦查阶段和起诉阶段对非法证据的名称、启动、适用程序等”［7］都应进一步细化规定。再次，对于非法证据排除申请被拒绝或被裁定不属于非法证据的救济权利、救济程序，相关负责的主体都应进行明确规定。只有这样才能真正保障人权，实现司法公正。

2.借鉴美国立法，制定例外规则，确立相对排除制度。程序正义与实体正义，打击犯罪与保障人权均等重要，不能重此轻彼。目前，新《刑事诉讼法》对于非法言词证据采取一律排除，在看到一律排除科学性的同时也不能忽视其不足。美国是最早确立非法证据排除规则的国家之一，而且经过长时间的探索和司法实践，非法证据排除规则得到了不断完善和丰富，也积累了许多值得我们学习的经验与做法。观察美国立法进程可发现，美国走的是一条从绝对排除到通过制定一系列例外规则从而实现相对排除的路子。早期的美国非法证据排除规则是采取绝对排除原则，但随着社会的不断变化，为了“平衡打击犯罪和保障公民权利的关系”［4］76，美国制定了一系列的例外规则，诸如“渐减弱规则或稀释原则”（Attenuated Connection）、“污染中断”（Purged Taint Exception）、“必然发现的例外”（Inevitable Discovery）、“独立来源的例外”（Independent Source）等等。因此，笔者认为，我国也应借鉴美国的立法，辨证地看到绝对排除的局限，而对非法言词证据的排除制定一些例外规则，以免因对非法言词证据采取绝对排除，不仅丧失了打击犯罪的机会，也使国家或社会利益遭到破坏。

3.完善对侦查人员的收集证据奖惩机制。新《刑事诉讼法》对于采用非法手段收集非法证据的侦查人员只有规定若构成犯罪应承担刑事责任，而对于不构成犯罪的一般违法行为并无明文规定，这样即使犯罪嫌疑人等的权利得到了救济，但相关侦查人员并没有因为自己的非法取证行为而受到惩罚，侦查人员没有受到惩罚，仍然采取较为便利的非法手段获取证据。笔者认为，应该对于非法取证的侦查人员按情节轻重给予纪律处分、民事赔偿、行政处罚或刑事处罚；对于有效排除非法证据或从无非法取证行为的侦查人员应给予相应的奖励，如将其与职务晋升相挂钩。只有将非法证据排除规则与侦查人员的个人前途、薪酬等相结合，完善对侦查人员收集证据的奖惩机制，使侦查人员的权利和义务相统一，才能更好地使非法证据排除规则发挥出本身的功效。

（二）改变过去司法传统的不良影响

长久以来，我国只重实体正义不重程序正义，只重打击犯罪忽视保障人权，以及没有主动对非法证据适用非法证据排除规则予以排除的司法传统不利于非法证据排除规则发挥其应有的功能。笔者认为，要改变过去司法传统的不良影响，主要应从观念入手。因为传统习惯往往是由观念所致，观念转变了，传统习惯也随之改变。因此，应加大对非法证据排除规则的宣传培训力度，使广大执法、司法工作者“克服片面强调追诉犯罪的思想，树立保障人权和惩罚犯罪并重的诉讼目的观。克服单纯破案的执法思想，树立依法取证的法治观。克服重实体轻程序的思想，树立实体法和程序法并重的正义观。克服片面强调实体真实的证明观，追求实体真实与程序正当的动态平衡观。破除对口供的迷信思想，树立综合证据的证明观……”［8］只有广大执法、司法工作者观念转变了，他们才会主动对非法证据适用非法证据排除规则予以排除，从而养成依法收集证据的习惯。这样就从源头上杜绝了非法证据的产生，既保障了基本人权，也使刑事诉讼依法进行，从而真正实现司法公正，树立良好的司法形象。

（三）改善现实司法环境，为非法证据排除规则减少障碍

通过上文分析可见，现实的司法环境存在一些导致非法证据排除规则不能发挥其应有功能的因素。因此，为了充分发挥非法证据排除规则应有的功能，笔者认为应从以下几个方面对现实司法环境进行改善，从而为非法证据排除规则减少障碍。

首先，应加强对执法、司法人员的培训，特别是对侦查人员的培训，使其不仅知道法律上非法证据排除规则详细的法律条文规定，更应对非法证据排除规则内涵和运用了如指掌，灵活运用。比如，侦查人员应出庭说明证据采集的合法性，因此应加强侦查人员出庭语言、出庭技巧、出庭行为的培训，使其适应非法证据排除规则适用的需要。

其次，应适当增加执法、司法人员的编制，以应对案件多、任务重、压力大的现实情况。对于进入政法系统的门槛可适当提高，从而使执法、司法人员的素质得到保障。只有高水平高素质的执法、司法人员，执法文明、司法公正才可能实现。

再次，应适当增加政法部门办案经费，只有经费有保障了才能引进先进的侦查设备，提高侦查技术水平，从而避免过分依赖口供，实现通过其他补强证据予以加强来打击犯罪，减少或消除刑讯逼供等非法收集证据的发生。

四、结 语

我国新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，基本使我国刑事司法的非法证据排除有法可依；执法、司法人员必须依照相关法律规定对非法证据予以排除，有法必依；对非法证据应主动严格适用非法证据排除规则予以排除，执法必严；对采取非法手段收集证据的执法、司法人员按情节轻重给予纪律处分、民事赔偿、行政处罚或刑事处罚，违法必究。但是我们依然需要保持世界眼光，立足中国国情，在实践基础上不断探讨研究如何完善非法证据排除规则的内容，从而使非法证据排除规则不断完善健全自成体系而且富有中国特色，符合我国现实的司法实践需要。

［1］陈光中.刑事诉讼法［M］.北京：北京大学出版社，2009：182.

［2］杨宇冠.非法证据排除规则研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：159.

［3］卞建林，杨宇冠.非法证据排除规则实证研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2012：235.

［4］陈瑞华，黄永，褚福民.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改评述［M］.北京：中国法制出版社，2012：76.

［5］季卫东.程序比较论［J］.比较法研究，1993（1）：22.

［6］德国刑事诉讼法法典［M］.李昌珂，译.北京：中国政法大学出版社，1995：83.

［7］樊崇义，兰跃军，潘少华.刑事证据制度发展与适用［M］.北京：人民法院出版社，2012：30.

［8］张智辉.刑事非法证据排除规则研究［M］.北京：北京大学出版社，2006：36.