争议“后悔权”限制条款

文《法人》记者 吕斌

"后悔权”制度以追求契约正义与实质性契约自由为目标，有助于将消费者权益保护关口前移。而草案二审稿中做出对“后悔权”的限制，是否隐藏着企业在背后的强势推动？那么，处于弱势地位的消费者的权益谁来保障？

自9月6日至10月5日，修订中的《中华人民共和国消费者权益保护法修正案（草案二次审议稿）》（下称“草案”）正式对外公示并接受修订意见。

本次《消费者权益保护法》（下称《消法》）大修，是颁布近20年以来的首次“动刀”，外界颇为关注。其中，关于网络购物等领域的相关规定，尤其是被称为“后悔权”的“7天无理由退货”被认为是本次修订的亮点之一。

但在草案二审稿中，“后悔权”被加上了五个限制条件，尤其是最后一条“其他根据商品性质不宜退货的”，引发颇多质疑。有观点认为，恶意消费、恶意退货的行为自然需要规范，但是因为存在少数恶意消费的情况，便将针对全体消费者的保护性法条中设置此类条款，是否适当？

而有消息人士称，《消法》二审中之所以出现“后悔权”的限制条款，电商们的“推动”起到了积极作用。

中国消费者协会副会长、中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授亦表示，《消法》修正案草案二审稿中增加了五个限制条件，一定程度上是因为“初稿公布后企业界有意见”，“他们认为他们要关门了”。

接受《法人》记者采访的多位专家认为，《消法》的立法本意是保护消费者权益，是在信息并不对称的买卖之间规范商家、保护诚信消费。而因为存在少数“恶”的行为，就限制消费者本应合法拥有的权益，显然值得商榷。

此外，五大限制条款中最后一条，仍属“箩筐”规定，若真得以实施，必将引发大量纠纷乃至诉讼，或有违立法初衷。目前，草案二审正在进行之中，最终定稿尚需时日，其中有关“后悔权”的具体条款也仍存变数，但争议不止，《消法》将何去何从？

《消法》大修

将近20年，《消法》的首次修订让消费者等待了太久的时间。

刘俊海教授认为，随着我国经济的市场化、国际化进程的加快，电子商务活动的方兴未艾，新兴的消费需求、消费活动和商业模式层出不穷，消费纠纷不断涌现，现行《消法》已无法满足消费者权益保护的新需求与新期待。

刘俊海在接受《法人》记者采访时表示，由于《消法》缺乏“商品”、“服务”、“经营者”与“消费者”的定义，致使该法的适用范围在司法实践中大打折扣。此外，现行《消法》列举的消费者权利数量有限，消费者权益保护存在漏项。

“由于未规定消费者的‘后悔权’，致使欺诈性营销盛行。且由于经营者失信成本较低、消费维权通道不畅，当前消费者维权的成本依然较高，存在着‘为了追回一只鸡，就要杀掉一头牛’的维权尴尬。”刘俊海说。

此前，就商品房、汽车等高价值商品是否适用于《消法》的，包括双倍赔偿等，业内争论不休。而随着互联网产业的发展，电子商务在日常消费方式中所占的比重日益猛增。

而在《消法》颁布的1993年，互联网在中国连点影子都看不到，对于电子商务、网购这样超前的预见显然不能跟上其实际到来的步伐，这必然导致《消法》对于涉及网购的消费行为缺少了专门篇章。

“向消费者适度倾斜，是《消法》贯彻和捍卫平等原则的必然要求。”刘俊海说，对于电子商务等大量新型消费模式的崛起，消法应有针对性修订，结合网络购物与传统商业模式的不同特点，制定切实保护消费者合法权益的新规定。

纵观草案一、二次审议稿，五大亮点颇为引人关注。

首先是被称为“后悔权”的网络、电话等销售方式的“7天无理由退货”终于“入法”。这一遵循国际惯例的规定，被认为加强了对消费者权益保护的力度，受到舆论普遍肯定。

其次，惩罚性赔偿变得“更狠”。现行《消法》中规定的两倍赔偿，被认为有导致违法成本过低之嫌，很多消费者为获得赔偿而在时间、经济方面的投入往往高于最终赔偿。也就是刘俊海教授所说的“为了追回一只鸡，就要杀掉一头牛”。而此次修订中，最高赔偿金额被调整至三倍，尽管仍存争议，但在威慑力方面比之前有所提高。

此外，草案初审稿与二审稿均强化了虚假广告发布者的连带责任，同时明确，广告代言人等同样要负连带责任。草案还强调应促进社会诚信建设，针对经营者违规违法销售以及虚假宣传等行为，除依法律规定予以处罚外，还拟引入“黑名单制度”——“由有关部门记入信用档案，向社会公布”。草案还确立了消费者协会的“公益性职能”，并将消费者协会定为唯一可代表消费者群体提起诉讼的团体。不过对于此条，业界也存争议。

“后悔权”亮相

关于网购“后悔”权的呼吁，业内早已有之。刘俊海既是国内最早提出“后悔权”概念的学者之一。身为中消协副会长的他，是近年来“后悔权”入法的积极倡导者。

“‘后悔权’并非严谨的法律概念，而是大众化的通俗说法。严格说来，‘后悔权’可称为消费者单方合同解除权，是指消费者在消费合同成立并生效之后，破例依法定条件和程序解除合同的民事权利。”刘俊海对《法人》记者表示，“后悔权”制度在国外法上称为“冷静期”（cooling-off period）制度，在相当部分国家和地区的法律中早已施行。

实际上，“后悔权”的概念在国内也并非《消法》修订草案中才首次出现。商务部于2011年4月发布的《第三方电子商务交易平台服务规范》中就曾指出，鼓励网络购物平台设立“冷静期”制度，允许消费者在“冷静期”无理由取消订单。

但与“后悔权”相比，商务部等涉及的“网购冷静期”并未规定具体时限，而且属于建议性规范，并非强制要求。

而在4月下旬出台的《消法》修订案草案初审稿中则明确规定，“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起7日内退货，但根据商品性质不宜退货的除外。经营者应当自收到退回货物之日起7日内返还消费者支付的价款。”

尽管留下了“但根据商品性质不宜退货的除外”的口子，但“后悔权”的明确提出，还是令人振奋。

中国电子商务研究中心法律与权益部助理分析师姚建芳认为，新消法的修订，对变化中的市场以及消费者的利益保护有积极意义。

“‘后悔权’是应消费市场发展而产生的，在实际消费中，消费者购买商品产生后悔情绪的现象是很普遍的，这有利于保护消费者权益，减少资源浪费。”姚建芳在接受《法人》记者采访时说。

立法的初衷显然是为适应实际情况要求，对现实社会活动的乱象进行一定的约束，以达到市场交易有序进行的目的。所以“后悔权”的设定有很多因素需要考虑，如哪些领域的商品适用该条款，最具代表性的是争议已久的汽车、房产等是否适用。

“对于哪些情况下消费者可以使用后悔权，需要仔细研究、探讨、调查。”姚建芳认为。

对于初审草案中关于“后悔权”规定中的口子“但根据商品性质不宜退货的除外”，二审草案中有了明确的标准，但也因此引发争论。

在中国人大网公布的《消法》修正案草案二审稿中，“后悔权”被加上了五种限制条件：经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(一)消费者定做的；(二)鲜活易腐；(三)消费者拆封的音像制品、计算机软件；(四)交付的报纸、期刊；(五)其他根据商品性质不宜退货的。

正是这五个条件，尤其最后一条的“兜底”条款，使得部分公众感到“后悔权”被绑上了枷锁，颇有些意犹未尽的感觉。

限制条款争议

中国的电子商务几乎一直是在自由式发展，截至目前罕见针对性规范，这一方面源于国家鼓励产业创新的政策，另一方也源于互联网产业的发展过于迅猛，立法的完善远远赶不上产业的步伐。

不过，互联网业内的自我监管并非毫无建树，比如淘宝应对售假开创性的推出了支付宝产品；比如为规范网络购物行为、建立公平交易的平台，建立了“店小二制度”、“投诉处理机制”；再比如为完善服务、增进用户体验，主流平台电商均已经建立起相应的“退换货机制”，在一定程度上，“后悔权”早于立法已在实践中实施。

目前，淘宝、天猫、京东、苏宁易购、易迅网、凡客诚品等电商平台均有自己的退换货服务标准，一般也以7日内为时间期限，有的甚至远高于此标准，如凡客诚品和聚美优品的“30天退换货”。

但是各电商平台几乎都设置了退换货的限制条件，一般包括：手机、数码相机、食品、贴身衣服等无质量问题不予退换，原包装打开、包装破损的不予退换，黄金珠宝等贵重物品不予退换等等。

当然也有例外，如聚美优品引以为傲的“30天拆封无条件退货”，被称为“业界最高服务标准”。

不过这些都是企业自定的标准，且参差不齐，并不统一。消费者若产生退货问题，需要根据不同电商平台的规定协商处理。

中国消费者协会律师团团长邱宝昌在接受《法人》记者采访时认为，“后悔权”的实施并非完全无条件，像易变质的食品等就不应适用于“后悔权”，所以对相关内容制定一个标准很有必要。

电商平台对于此观点十分认同。

京东商城授权的一位客服部主管在接受《法人》记者采访时说，从消费者角度来看，“后悔权有利于消费者权益的保障，但前提应该是正当的。”

电商之间针对“后悔权”的立场，也有微妙差别。鉴于运营模式的不同，纯平台类电商淘宝、拍拍等与自营类电商京东、苏宁易购在面对“后悔权”问题时顾虑有所不同。

“站在更大的环境下来看，当然也要考虑到经营者的立场。”该客服主管认为，打开原厂封条、包装的电子产品以及撕了吊牌的服装等商品，将影响到二次销售，一般是不予退货的。

腾讯旗下电商易迅网有关人士在回复《法人》记者采访时也认为，“后悔权”属新兴事物，需要一个摸索的过程，步子不宜迈的太大。但他同时认为，“后悔权”也是对商家服务品质一个更大的挑战，有利于改善国内诚信的商业生态环境建设，毕竟对电商来说，最重要的还是消费者的口碑。

淘宝网则对“后悔权”问题显得谨慎，在回复《法人》记者采访时，除提供目前执行的退换货标准等公开信息外，淘宝婉拒了对“后悔权”有关问题的置评。而另一家主流电商苏宁易购，则截至发稿也未回复采访。

其实，电商之间针对“后悔权”的立场，也有微妙差别。鉴于运营模式的不同，纯平台类电商淘宝、拍拍等与自营类电商京东、苏宁易购在面对“后悔权”问题时顾虑有所不同。

自营类电商相当于经销商角色，是先从厂家进货再对外销售，电商实际上承担了对消费者提供售后服务的角色，包括退换货。如果消费者退回的商品厂家拒绝退货，那么损失将由电商承担。而平台类电商要考虑的是，如果退换货要求太苛刻，还能不能留住商家。

对于五条限制条件中最后一个“兜底”条款，刘俊海认为会带来一些后继的问题。比如消费者会认为适宜退货，但是商家可能认为不适宜。

“对于适宜不适宜，我认为立法应该说清楚。”刘俊海说。

邱宝昌律师也认为，此条款没有明确指出哪些商品不宜退货，将会导致实际操作中很多争议以及漏洞。今后，或许要出台司法解释对具体内容做出规范。

“没有这个兜底条款可能也不好，但有了这个兜底条款，商家可能滥用。”邱宝昌表示。

国外“后悔权”的相关规定

欧盟：14天试用期

欧盟法律规定，如消费者订购一个不了解其性能的货物，且是远程购买并超过40欧元，则消费者拥有14天的试用期。

瑞典：14天内可退换货

对于网上购物、邮购、电视购物，瑞典专门出台了《远距离合同法》。该法规定，在这种购物行为中，消费者均享有14天的“后悔权”。在这14天内，可以任意换货或退货。

英国：7天内可退货

英国规定，消费者在网上或通过电话购买商品后享有“冷静期”，如在7天之内改变主意，可通知商家退货。

“恶”的消费者？

从电商领域层出不穷的消费者权益受损事件来看，目前的《消法》早已不能满足消费者维权的需求。“后悔权”的出现，意在通过制度来扶持相对于商家地位偏弱的消费者，自有其必要。

但关于其适用范围、适用条件与适用程序，一直存在争议，立法强调透明和开放，纠纷解决更强调平等与公正。在关于“后悔权”的探讨中，宜增强法律适用的确定性和可操作性。

之所以要设立“后悔权”的限制条件，一个很突出的原因是存在恶意消费、恶意退货的现象，这与社会诚信体制的不完善以及追责机制的点到为止有直接关系。对于此类现象，公众并不陌生，之前闹得轰轰烈烈的“恶意差评师”等事件便屡见不鲜。

但对于“无理由退换货”设置一些条件，实际上相当于强制性增加了退换货的“理由”，“无理由”三字已失去意义。

美国：退货自由

第一，退货时售货员往往不问为什么。即便是问了，你的理由可以简单到“不喜欢了”；第二，过了期限也可以“退货”。

日本：特定产品不能退货

大部分商品可在规定期限内退换。

除了个别的，如开封过的食品、化妆品、定制的衣服等不能退货以外，大部分商品无论商店还是网络、电视上购买的，在规定期限之内都可以退货或更换。

而对于消费者群体来说，能否因为存在极少数的恶意退货行为，就对全体消费者的权益打一个折扣？在本刊就《消法》修订中网购“后悔权”问题所做的问卷调查中，绝大多数消费者认为，自己会坚持诚信原则，不会就消费行为恶意退货，也认同对于鲜活产品等商品不宜退换货，但就“后悔权”明确设立五个限制条件持保留意见。尤其对最后一条的“兜底”条款，75%的受访者认为对经营者有利。

“利益主体的日益多元化阻碍了共识和妥协的形成。”海南大学法学院副教授王琳对此撰文称，《消法》修订并非今年才提上议程，但如今才得以落实，恰恰缘于不透明的利益博弈所限。

姚建芳认为，虽然大多数消费者的“后悔权”都是合理的，也不能排除一些恶意行为。但不应因恶意行为的存在就否认大多数的善意行为。

“设置‘后悔权’限制条件有存在的必要性,关键是如何设置？怎样寻求一个平衡点？”姚建芳对《法人》记者表示。

在刘俊海看来，商家的正当诉求应该保护，要避免消费者滥用权益，但不宜通过个案否认制度的修订。“这样最后修订的幅度很窄就没意思了。要相信大部分消费者是诚实、善良、通情达理的。”刘俊海对《法人》记者表示。

刘俊海教授认为，立法者的立法理念总是宜粗不宜细，而相关司法解释出台也很慢，不如干脆把话说清楚。

“我个人认为兜底条款可以改为‘除当事人明确约定不适宜退货的除外’。把‘其他不适宜’改为‘经营者和消费者明确约定’。这样商家也不烦恼了，消费者也清楚了。”刘俊海说。

对于“后悔权”的争议还不止于此，网络购物中一项很重要的成本是快递费用。而用户及商家均对快递费成本非常敏感，甚至在很多情况下成为决定消费行为的重要因素之一。在退换货过程中，快递费该由谁来承担，《消法》修正案草案前两稿中的描述也不够明确。

在此问题上，淘宝等电商已经开始推广的“运费险”，或可解决部分问题，但立法的不明确将导致该问题存在争议空间。

谁的“后悔权”？

《消法》的立法本意是保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。此前关于“三包”等退换货方面的监管，是基于存在质量问题的前提下。

但在网络时代，单纯的质量问题才可退换货显然已不适应市场现状。“冷静期”制度的引入是大势所趋。而在本次《消法》修订中，“后悔权”并未作为消费者基本权利予以体现，而是作为网购、电视购物、电话购物等特定渠道小范围适用。

对于此类规定，国外立法的“他山之石”颇具借鉴意义。据中国电子商务研究中心提供给《法人》记者的资料显示，在欧美发达国家和地区，“冷静期”制度已十分成熟。欧盟法律规定了“14天试用期”；英国施行“7天退换货”；美国的退货政策更为自由，即使过了限期也可退货；澳大利亚则施行“7天零理由退货”等。

“为弘扬契约正义精神，规范经营者的营销行为，强化消费者的公平交易权，立法者应赋予消费者‘后悔权’。”刘俊海教授认为，为鼓励人性化营销，对金额巨大的消费合同，消费者也应享有“后悔权”。鉴于经营者是消费矛盾中的主要方面，消费者行使“后悔权”的期限不宜太短。

“后悔权”制度以追求契约正义与实质性契约自由为目标，有助于将消费者权益保护关口前移。《合同法》第54条赋予消费者的合同撤销权需要借助诉讼或仲裁程序实现。相比之下，“后悔权”原则上可由消费者直接向经营者主张。“后悔权”制度既会减轻法院与仲裁机构的裁判压力，也会鼓励消费者大胆消费、放心消费。

刘俊海认为，“后悔权”制度还会促使经营者的营销行为更趋理性，进而构建多赢共享、诚实信用的消费环境，减少钓鱼式、欺骗式等营销手法。“后悔权”是针对消费者保护的权益，本应向消费者倾斜，一定程度上加强商家责任并无不妥，担心“后悔权”制度会助长消费者失信行为，实属多余。

因为“后悔权”的适用范围具有有限性，并非漫无边界。且绝大多数消费者是诚实善良的，通常会自觉履行自己在深思熟虑后签订并生效的合同。其次，个别消费者滥用“后悔权”的小概率事件给经营者带来的成本与“后悔权”制度给经营者带来的巨大商机相比，孰轻孰重，商人自有明断。此外，“后悔权”制度将帮助消费者回归理性消费，在消费行为日渐规范之后，“后悔权”的行使频率也会大幅降低。

“最苛刻的消费者会促生最具有竞争力的企业和企业家。”刘俊海教授说，自觉尊重消费者的“后悔权”，是经营者对自己的品牌与产品质量有自信心的表现，有利于提升企业的核心竞争力。

“若把消费者和经营者看作共生共荣的互惠合作关系，就会发现‘后悔权’制度是消费者与经营者多赢共享的制度选择。”刘俊海教授认为。