上海自贸区需要新的改革手段

文 《法人》特约撰稿 李辉

应有意识地运用法律手段来引领改革，发挥法律在治国理政中的作用

今年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（下称“授权决定”）。

授权决定为国务院在上海自贸区暂时调整行政审批事项提供了依据，进一步扫除了法律障碍，体现了坚持依法行政的精神，显示出有关方面运用法治思维和法治方式解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力，总体上值得肯定，但也存在一些值得探讨的法律问题。

应当承认，设立上海自贸区对于加快政府职能转变、创新对外开放模式、进一步探索深化改革开放的经验是非常必要的，符合党的十八大报告提出的“深化行政审批制度改革，继续简政放权，推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变”的精神。

随着改革日渐进入深水区，原有的发展思路日益难以为继，迫切需要通过新的改革手段进一步激发市场主体活力、扩大改革开放、打破发展瓶颈，设立上海自贸区就是一项积极探索和有益尝试，具有极其重要的意义。

需要新的改革手段

此次人大授权，颇有可圈可点之处，值得仔细品味。例如，从这次提请审议的程序来看，国务院向全国人大常委会提出相关议案，遵守了法律规定的要求和程序，体现了依法行政的要求，并有意识地运用法律手段来引领改革，发挥法律在治国理政中的作用。

上海一直是改革前沿，图为外高桥保税区

从审议的过程看，常委委员认真审议，忠实履行了法律赋予的职责，没有流于形式，这主要体现在以下方面：

首先，全国人大常委会的授权决定对议案标题作了重要修改，并没有照单全收。

从媒体报道看，国务院提请审议的议案标题是“关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定（草案）”（下称“议案”），而最后通过的授权决定全称是“全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定”。

两相比较，授权决定作了以下重要修改：

删去了“等”字并作了相应文字调整，使授权范围更为明确。

授权范围是指授权机关允许被授权机关进行立法、作出决定的范围，是授权行使的限度，是确定授权立法是否有效的审查标准。授权范围不清楚，直接制约授权的行使和对授权的监督。

议案标题中使用了“等”字，意即除上海自贸区外，今后国务院还可以决定其他地区也暂时调整有关法律规定的行政审批，而无需再向全国人大常委会提出议案，也就是说本次授权是一次概括授权，而根据立法法的规定，授权决定应当明确授权的目的、范围，“授权范围“当然包括授权决定的实施范围，使用“等”字无疑在事实上模糊了法律的实施范围，因此不符合《立法法》的相关规定。

如果国务院被授予该项概括性权力的话，由于没有数额限制、程序控制等约束手段，自由裁量权过大，有可能造成地方为争取进入“等”内、享受政策优惠而带来新一轮的“跑部钱进”，滋生腐败现象。此外，如果不删去“等”字，授权决定的有效期三年如何计算也成为问题，例如一年后国务院再批准一个自贸区，该自贸区的改革期限是两年还是三年？因此，删去“等”字是符合立法法规定的。

建设中的上海自贸区

今后如有其他地区申请成为自贸区，应采用单独报批的方式，坚持一事一授的原则，以体现法律的严肃性。

其次、将“暂时停止实施”修改为“暂时调整”。一般而言，法律效力包括其时间效力、空间效力和对人效力，授权决定的实质其实就是外资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法的有关规定在上海自贸区这一特定区域内不再适用，涉及到改变法律的空间效力问题，属于法律修改的范畴。

以往，在我国域内，法律的空间效力有两种情况，一是在全国范围内有效，二是在局部地区有效，如地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例都在特定区域内有效，但是该授权决定提出了第三种的空间效力形态，即在除本区域外的其他地区仍有效。

就议案标题来看，“暂时停止实施”的表述使人联想到法律的时间效力，但问题的实质却是这三部法律的有关规定在上海自贸区内不再适用，这就涉及到法律的空间效力；并且“暂时停止实施”是从反面谈，而“暂时调整”是从正面讲，更符合表达习惯，因此该修改也是适当的。

其次，授权决定删去了有关允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖义务的规定。

从8月27日《经济参考报》题为《四部法律有关规定拟在上海自贸区暂停实施》报道来看，商务部高虎城部长的说明中指出：“在试验区内取消部分外商投资企业设立及变更审批、允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务等12项开放措施，与现行外资企业法等4部法律的有关规定不一致，建议依照法定程序，提请全国人大常委会授权国务院在试验区内暂时停止实施这些法律的有关规定”，最终通过的授权决定将四部法律改为三部法律、删去有关文物保护法的规定，可称得上是实质修改，动作颇大。

为何删去，并没有给出官方说明，据推测原因可能有：（1）其他三部法律涉及外商投资企业设立及变更审批，具有共性，所针对的是不特定主体，而文物保护法的规定只具有特性、只针对这类一类主体；（2）文物保护法与其他三部法律不属于同一层面的法律，且修改的必要性不大；（3）文物是可以全国流动的，设立在上海的文物拍卖公司理论上可以拍卖全国的文物，这就容易出现法律洼地、方便文物流向上海自贸区并导致文物“洗白”等违法犯罪行为，而文物是民族财物，难以再生，一旦流失很难复得，尽量采取慎重措施避免文物流失。

此外，该授权决定还有不少亮点，如规定了“日落条款”，即明确了授权的时限。授权决定规定“上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”，这就避免了缺乏明确授权期限带来的授权时限过长为人诟病的弊端，也有利于有关方面及时总结经验、根据实际情况作出调整。

尚存遗憾

当然，授权决定绝非尽善尽美，还有一些值得研究的地方，其中最大的问题就是关于转授权问题，即应当是“人大授权国务院暂时调整有关法律规定的行政审批”还是“人大暂时调整有关法律规定的行政审批”？

一方面，授权机关不能将自己享有的不可授权的事项授权出去。

根据立法的基本原理，法律应当是谁制定、谁修改，因此对法律的空间效力的修改应当由制定机关来进行，这三部法律都是由全国人大制定的，但是，根据宪法规定，全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”，因此全国人大常委会是可以对其进行部分修改的，只要不同法律的基本原则相抵触，事实上全国人大常委会曾经对其进行过修改。

即便如此，从道理上讲，应当是由全国人大常委会直接对上海自贸区作出授权决定而非再授权国务院由其转授权，全国人大常委会不能将自己享有的对法律进行修改的这一不可授权的事项授权给国务院。

另一方面，根据立法法规定，授权决定应当明确授权的目的、范围。

被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。根据授权决定，全国人大常委会对国务院的授权是第一次授权，国务院授权上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批是第二次授权，即国务院将全国人大常委会所授之权转授给上海自贸区，不符合立法法“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”的规定，因此应当是全国人大常委会直接作出对上海自贸区的授权决定为宜，这不能不说是一个遗憾。