行政权运作中的法律界限*

2013-08-15崔霞

湖南行政学院学报 2013年3期

崔霞

(中共四川省委省直机关党校，四川成都 610017)

一、行政权的宪政位阶

《现代汉语词典》关于“行政”的解释是:行政是国家行政机关行使国家权力的活动，是一种执行管理活动，是行政机关的职能。何谓权力?马克斯·韦伯的经典定义是:权力是指上下级之间的命令与服从的关系［1］P58。权力是自上而下的一种控制力量，是权责统一的一种统治力量。一个人拥有迫使你服从的力量，那么他就对你具有权力。因此行政权就是指国家行政机关在执行管理活动、处理行政事务中所行使的权力，是通过管理和执行规定或命令的形式来实现国家的阶级统治和管理社会公共事务的职能［2］，是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行国家意志而依据宪法原则对全社会进行管理的一种能力，是国家政权的重要组成部分。

对于宪政的认识，不同的学者有不同的看法。德国学者始终认为，宪政的基本标准是，国家能够满足国民参与立法，使国家的权力里有民意成分在内的要求［3］P58;英国学者坚持主张，宪政就是有限的政府，政府权力一定是有限制的［4］;美国学者则认为，宪政是一种思想，这种思想就是正如它希望通过法治来约束个人并向个人授予权利一样，它也希望通过法治来约束政府并向政府授予权利［5］。尽管由于各国的政治历史传统以及具体实践的差异，但大都肯定，宪政意味着宪法至上，国家权力包括立法权、行政权、司法权都必须被设定在宪法的框架内，行政权必须受到宪法、法治的约束，只能在宪法允许的框架内活动，才是真正的宪政，所以也有人称为限政;宪政同时意味着对公民基本权利的确认与保障，只有行政权受到了宪法的约束，公民基本权利的实现才成为可能。

二、行政权在实际运作中的不良表现与特点——对行政权的运作进行控制的必要性

(一)违反法定程序

受历史的影响，国人的程序观念历来不强。这个影响根深蒂固，在行政权的实践中就更是如此了。就像有的人讲的，无论你用什么办法，只要最后达到要求的结果，就可以了。“大学生也会写错字，我们怎么就不能出点错呢?按法律一条一条来，很多事情就做不下去了”。这是甘肃省城关区雁北街道有菜地在征地时被强行推掉，记者问还有人没同意就强推是否符合法律程序，雁北街道人大工委主任陈俞风回应［6］。但要知道，实体的不公仅仅是实体的不公，如果程序不公就会导致实体和程序都不公正。且行政行为作为典型的程序性行为，只要是程序不合法，这个行政行为就应该是不合法了。

(二)行政权的膨胀和扩张

根据帕金森定律，行政机构有一种自我膨胀的内在动力［7］。现代社会，行政权相对于立法权与司法权，有一个不断变动的特点，那就是在不断地膨胀和扩张。三权分立设计之初的立法权的主导地位现在已经渐渐地被行政权所取代了，使得行政权已不再是单纯的执行管理、处理行政事务的权力，而是囊括了准立法权和准司法权等越来越多的权力，在这样一种权力体系中，行政机关自己制定规范，自己执行规范，自己裁决因执行规范而发生的争议和纠纷，既当运动员，又当裁判员就不足为奇了。政府已经从早期资本主义社会“守夜人”的角色，转变为社会生活的积极参与者［7］。行政权力强化已然成为当今世界的大趋势，中国亦不例外。

在国家权力系统中，当今行政权的膨胀速度最快勿庸置疑:“20世纪公共部门雇员数量的增长和行政部门在各级政府的大规模发展，通常被称为行政国家的兴起，行政权力的不断扩张实际上是影响世界各国政府运作的普遍现象”［8］。权力一旦缺乏强有力的制约和监督，就会膨胀为恣意妄为的权杖，行政权力亦是如此。从最初只限于国防、外交、治安、税收等职能慢慢地扩及更多领域，如环保领域、知识产权领域、房地产管理领域、城市规划方面的行政权等等，行政权的范围和强度不断扩展。

不仅如此，由于司法机关人财物皆由行政权来决定，没有独立地位，因而行政权对司法权有绝对的控制权，导致司法权对行政权的制约能力不断降低，从而影响着司法审判结果。立法权、行政权和司法权三权最初设计的内在均势已然打破。在这种权力关系格局下，当行政权力和公民权利处于对抗关系时，天然就居于弱势地位的公民权利通常抵御不住强大的国家行政权力的强势进攻，此时的立法权和司法权也不能对这种处在强势地位的行政权力进行制约和监督，公民权利的保护就无从实现。从宪政的角度来讲，宪政局面也不可能出现［9］。

(三)行政自由裁量权的滥用

随着行政权的膨胀与扩张，行政权力范围和强度的扩大，同时行政行为的多样性，法律本身的局限性，具有天然的滞后性，不能规范所有的行为，同时经济快速发展和科技不断进步，现代社会生活日益复杂，行政自由裁量权应运而生。行政自由裁量权是现代行政的必然要求，是行政权的重要组成部分。且行政自由裁量权的存在，能有效提高行政效率，使行政权的行使者在面对各种不可预测的问题时能做出迅速、灵活的处理，“行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要主动为社会公众谋福利，对公民的关系‘从摇篮到坟墓’，由‘最好政府最少管理’进行‘最好政府最多服务’”［10］。

虽然行政自由裁量权的存在是有其合理性的，但是在实践中这种自由裁量权并不必然能被行政权的行使者合理运用。在行政权的运作中，由于具体行使者是每一个不同的个体，导致在实践中这种对自由裁量权的运用泛滥化，进而被不法利用，也会造成很大的消极后果。很明显，行政自由裁量权的滥用，通常会损害行政相对方的合法利益，与此同时，自由裁量权的具体行使者也可能有腐败行为发生。只是如此一来，我们当初设立行政自由裁量权的目的就无法实现了。因而，从这个意义上来讲，只有对行政自由裁量权的具体运作进行合理规制，才能使行政自由裁量权能切实有效地运作，提高行政效率，也能防止自由裁量权的行使主体滥用权力，从制度上减少腐败行为的发生。

(四)对公民权利的侵犯

勿庸置疑，虽然行政机关是行政权的运作主体，但是行政权的存在目的应该是为公众服务的，因而行政机关的性质就应该是服务性的。而从利益格局上来讲，行政机关不仅应当代表全体社会成员的共同利益，也应当维护好每一个个体的利益。这里所提到的公共利益，应当是公众享受的利益，而不应当成为行政权的具体行使者个人来享受的特殊利益。单个的社会成员因为自身力量的微薄，与行政权力相比处于弱势地位而无法或难以实现自己的利益，所以才需要公共利益的集合、维护和分配。因此，从这个意义上讲，单个的社会成员需要这样的一种服务机关，行政机关就只能是服务机关，行政权就只能是一种服务权，其目的是为社会成员提供服务［11］。但行政权在国家权力中有着重要地位，具有国家意志性，这就不可避免地会有强制性，因而，在实际运作过程中，服务性就很难得到实现，反倒是强制性会占了上风。为保证在服务理念的指引下正确运作，为了防止行政权的运作可能产生的负面效应和带来的侵害后果，为了有效防止对公民权利和利益产生侵害，因此行政权在实际运作中需要受一定的控制。

(五)对政府的公信力产生了巨大的负面影响

《小康》杂志(《小康》杂志，创立于2004年，是求是杂志社创办的一本新闻性政经类刊物，其报道内容是影响中国政府健康转型方面的。核心读者群为:75%为县处级以上的高级公务员;20%为各地商界领袖者;5%为学界精英。)曾经做过这样一个调查:“您相信政府公布的各种社会经济调查数据吗?”结果:“仅作参考，掺假的成分很多”或“绝对是假的，从来都不信”的比例为91.1%。如此高的不信任率，让人不得不重视。所以2012年，《人民日报》连续就“如何提振政府公信力”发表了五篇评论:2月10日《树立公信从学会倾听做起》;2月17日《让公信力在阳光下生长》;2月24日《维护群众利益才有公信力》;3月3日《用制度守护公信力成长》;3月17日《干部作风是公信力的生命线》。如此密集地针对政府公信力，连续发表这么多篇评论，这在人民日报是首次。

三、如何对行政权的运作进行控制——行政权运作中的法律界限

那如何才能有效提振政府公信力，更好地保护公民权利呢?那就是对行政权的运作进行控制。从宪政的视角来看，任何权力都不是无限的。对于行政权而言，亦是如此，要给行政权力划出清晰的界限。中青报曾有一篇评论:靠人是没有办法的。“直到今天，许多人依然坚信公共生活的改善，依赖于官员私人品德的提高，历史已经证明，这是一条走不通的路，可奇怪的是，依然有人对此深信不疑”［12］。

靠人不行，那应该靠什么呢?柏拉图曾说过:“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭;然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”［13］。因此，从这个意义上来讲，法律制度才是控制行政权最有效的手段。

从宪政意义上讲，行政权力的界限主要由两个方面构成:

(一)遵守法无明文授权不可为的原则

这和私权力的法不禁止即可为是一样的，但行政权处于一种优势地位，而行政相对人本来就处于一种弱势地位。

第一，合法性原则。以宪政的视角而言，现代行政就是法治行政，即行政主体的行政行为必须依法，在行政职权运作过程中，无论是在实体还是在程序上，都必须以法为据。包括:

1，职权法定原则。行政机关的职权必须由法律规定，行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。正如习近平总书记所要求:“各级国家行政机关要坚持依法行政，国务院和地方各级人民政府作为国家权力机关的执行机关，作为国家行政机关，负有严格贯彻实施宪法和法律的重要职责，要规范政府行为，切实做到严格规范公正文明执法”［14］。非经法律授权，任何行政机关皆不能行使职权。这与公民的权利不同，公民的权利，凡是法律没有禁止的，公民皆可行使;行政机关的职权，凡是法律没有授予的，行政机关就不得行使，法律禁止的，就更不能行使，如果行使就是超越职权［15］。

2，法律保留原则。凡属宪法、法律明确规定应当由法律规定的事项，就只能由法律来作出规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，由国务院行政法规作出决定。只能由法律规定、不能授予国务院制定行政法规的，称为法律的绝对保留，如关于限制公民人身自由的处罚和强制措施;可以授权国务院制定行政法规的，称为法律的相对保留，如关于财税、海关、金融和外贸的基本制度等。行政法律、法规的制定不能违背这一原则，如有违背，其所规范的相应的行政行为也是不合法的。

3，法律优先原则。我们知道，法律规范在效力上是有阶位层次的。法律在效力上高于任何其他法律规范。也就是说，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、部门规章、地方性法规和规章等，皆不得与法律相抵触，皆要以法律为准则。即行政权在具体运作中，一定要按法律优先原则来从事，一旦逾越，可能就是违法或无效的。更不能以地方性法规来改变法律、行政法规的效力，亦或作为行政权运作不合法的借口。

4，程序合法。依程序行政是实体合法的重要保障，如果程序不合法，实体的合法就得不到保证。行政权的行使必须履行法定手续和遵循法定步骤是依程序行政的核心。各级国家行政机关一定要贯彻落实好“十八大”提出的两个“确保”精神即:“确保决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调，确保国家机关按照法定权限和程序行使权力”［16］。一个合法的事前程序比事后的各种补救手段更能保证公民的合法权益。

第二，合理性原则。它是行政自由裁量权在运作过程中应该遵守的一项基本原则，它要求自由裁量权的行使应当客观、适度，符合理性，力求公正、公平。即，行政权行使的出发点应当符合法律赋予该权力的宗旨或良好的行政目的;行政权的具体运作应当建立在正当考虑基础之上，不能违反一般的常识与普遍的公理;行政职权在法定的幅度内行使，其行使的形式与结果都应合乎情理，手段与目的应当相匹配。违反了民法，可以规制，违反了刑法，可以规制，但就是违反了行政法，不容易规制。行政行为具有多样性，行政法规又具有有限性，在实践中执行法律的不严格性，如此种种，都导致了对行政权的运作进行规范不是一件容易的事。

第三，信赖保护原则。指行政机关对自己做出的行为或承诺应守信用，不得随意更改或反复无常，要具有连续性，不能换一任领导而原来还在有效期内的政策就停用，这是没有任何期待性的。

第四，效率原则。即行政机关及其人员从事行政管理活动要力求提高效率，其所取得的行政效果，应当与所其耗费的人财物及时间成比率。

(二)行政权的行使以不侵犯公民权利为其出发点和最终归宿，也即行政权运作的最终界限为对公民权利的尊重和保护，也是宪政的基本要求。

第一、公民权是行政权存在的前提和基础。

行政权来源于公民权，这是现代行政理论不可否认的。我国宪法第一章总纲第二条第一款规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。古典自然法理论认为，在有具体的国家产生之前，在有各种具体法律、法规、政策、规定约束之前，整个人类社会的生活处于一种看似无序但是很自然的状态，享有各种天然就应该有的权利，比如生命权、健康权、自由权、财产权等，但是这种种天然的权利在行使的过程中会侵犯到其他人的天然权利，且没有一个合适的人或组织来协调、沟通、管理，这时就出现了很多解决不了的矛盾，人们就想了一个办法，让渡部分个人权利来组建政府，由政府运用个人让渡的权利来为个体和群体服务。美国《独立宣言》中有这样一段话:“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，是经被治理者的同意而产生的”［17］。所以，行政权的存在前提和基础就是公民权，行政权只应该是为公民权服务，而不应该侵犯公民权。

第二、公民权是行政权控制的出发点。

也许从行政权的特点出发能更好地说明这一点:首先，和任何事物皆具有两面性一样，行政权也具有双重性。其一，积极的、正面的作用。行政权力的运作者可以通过规范、规制各种不合法行为，为人们创造一个有序的生产、生活环境，形成一种良性互动，从而也会促进社会经济的发展。其二，消极的、负面的作用。如果对行政权力的实际运作没有形成有效的监督或者这种监督只是字面意义上的，而落不到实处，也即我们平常所说的有法不依，执法不严，那么，独立的行政权运作的个体就很容易滥用行政权，行政权一旦被滥用，就会直接侵犯公民权，也可能影响经济的发展。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”［18］

其次，行政权与公民权有着更经常、更广泛、更直接的联系。就一个国家的公民而言，对于公权力，他首先想到、看到和与之打交道的显然是与行政权有关的概念，如警察、政府、审批、办证、纳税、罚款、申领救济金、抚恤金等，不可能首先想到、看到人大、法院、检察院、诉讼和与之打交道等。因此，行政权行使不好，首先并且受到最大影响的就是公民权。与此同时，公民可以运用这种经常、广泛、直接的联系，行使社会监督权，监督其所选举的行使国家权力的代表，更早、更快地发现其滥用权力的行为、各种腐败行为，及时地对其进行检举、申诉、控告、罢免等。各级政府要按照党的十八大报告要求“创新行政管理方式，提高政府公信力和执行力”，采取积极稳妥措施进一步推进权力运行公开化、规范化，“凡是涉及群众切身利益的决策都要充分听取群众意见，凡是损害群众利益的做法都要坚决防止和纠正”。［16］

最后，必须提及的是，由于我国行政立法起步较晚，现行行政权运作的某些方面还存在立法空白，导致不能有效对行政权在实际运作中的表现进行制约，对部分行政机关的自由裁量权的范围设置很宽，其幅度也很大，有一种行政机关怎么行为都是合法的感觉。而且，行政程序法律制度本身的不够完善，就不能使公民权利受到侵害后行政违法行为承担相应的法律责任，对公民权利的保护就成为一句空话。因而，健全行政法律体系，加强制度建设，为依法行政创造良好的法律条件，改变现在有些领域无法可依或有法难依的状况，注重立法质量的提高，就成为今后行政法律体系建设的一个要求和目标，期盼能对公民的基本权利赋予更多的含义和更大的范围，能对行政权的运作进行更有效地控制，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法，从而对公民的基本权利进行更有效的保护。

［1］戴维·H·罗森布罗姆等.公共行政学［M］.张成福等译.北京:中国人民出版社，2002.

［2］姜明安.行政国家与行政权的控制和转化［J］.人大复印资料，宪法学、行政法学，2000，(2).

［3］陈新民.公法学杂记［M］.台北:台湾三民书局，1993.

［4］John Elster.Introduction to Constitutionalism and Democracy:Studies in Rationality and Social Change［M］，Cambridge:Cambridge University Press，1998.

［5］列奥·施特劳斯.政治哲学史［M］.石家庄:河北人民出版社，2003.

［6］“按法律办不下去”令民众惶恐.载于“观点中国 opinion.china.com.cn 时间:2012-04-16，人物:孙勋波”http://opinion.china.com.cn/opinion_18_39818.html，最后访问时间:2013-01-07.

［7］应松年.当代行政法发展的特点［J］.人大复印资料，宪法学、行政法学，2000，(2).

［8］查庆九.论我国行政法权力(利)结构的调整［G］.罗豪才，行政法论丛(7).北京:法律出版社，2004.

［9］毕艳红.依法行政中的权责利［J］.前沿，2008，(11).

［10］郭道晖.依法行政与行政权的发展［J］.现代法学，1999，(1).

［11］罗豪才，袁曙宏，李文栋.现代行政法的理论基础—论行政机关和相对一方的权利义务平衡［J］.中国法学，1993.

［12］张建伟.制约公权不应拿私德说事［N］.中国青年报，2012-02-02.