划拨地转性出让进行商品房开发的法律问题探讨——以补交土地出让金的义务主体为视角

姜仲波

（黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080）

一、问题的提出

某市甲厂于1988年3月获得位于该市A区B路面积为13 560平方米的划拨用地使用权，用途为工业用地。1991年，该地块变更规划用途为住宅，并由乙房地产开发公司取得国有土地使用权。乙公司随后进行商品房开发建设并于1992年建成上市交易。1992年5月，朱某交款7万元购得其中房屋一套，于1993年2月缴纳相关费用和契税，办理房屋所有权登记并取得房屋所有权证书，登记簿与所有权证书均载明:产权来源商品楼、产权性质私产。2012年6月，白某签约购买朱某该套房屋，并于2012年8月完成房屋所有权变更登记，取得白某为所有权人的房屋所有权证书，注明:房屋性质私有房产、规划用途住宅、建筑面积60平米、产权来源买卖。2012年10月，白某持所有权证书等申请办理土地使用权登记，被告知:作为“受让方”，白某需补交该地块欠补缴的土地出让金相对应比例部分后方可办理。

二、划拨地转出让后开发销售商品房的法律关系顺序解析与逻辑关系

（一）划拨地转出让后开发销售商品房的法律关系顺序解析

1．土地上的原始权利系国家的土地所有权。法律关系性质系所有权物权关系，主体为国家;客体为城市市区土地和法律规定属国家所有的城市郊区及农村的土地;内容为国家对土地的占有、使用、收益和处分。其中城市市区的土地主要是工业、交通、文化、建筑用地及城市居民用地，一般情况下不由国家直接使用经营而是交给机关、军队、企事业单位使用[1]。

2．土地上的第二权利系划拨土地使用权人的建设用地使用权，如前例中的甲厂。法律关系性质系用益物权关系，主体为划拨用地使用权人;客体同上;内容为划拨用地使用权人对国有土地的占有、使用和收益，主要表现形式为建造建筑物、构筑物及其附属设施[2];本质特征是无使用期限限定和无偿性，即划拨用地使用权人无须缴纳土地出让金;取得权利的程序须经县级以上地方人民政府依法批准[3];强调不得以营利为目的使用。

3．土地上的第三权利系出让用地受让人的建设用地使用权，如前例中的乙公司。法律关系性质系用益物权关系，主体为出让用地受让人;客体同上;内容为出让用地受让人对国有土地的占有、使用和收益，主要表现形式为建造建筑物、构筑物及其附属设施;本质特征是有使用期限限定和有偿性，即出让用地受让人需缴纳土地出让金——划拨地转性前提下即补缴土地出让金;出让形式包括协议、招标、拍卖三种，但工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的应当采用拍卖、招标等公开竞价的方式出让;出让用地使用权人有权以开发利用、生产经营为目的使用[4]。

4．土地上的第四权利（实际属再投入后的衍生权利）是出让用地受让人对土地进行项目开发建设建成商品房而享有的房屋所有权，如前例中的乙公司对商品房的建设和所有。法律关系性质系所有权物权关系，主体为出让用地受让人;客体为商品房;内容为出让用地受让人对房屋的占有、使用、收益和处分。该权利与建设用地使用权、该所有权法律关系与建设用地使用权用益物权关系并行不悖。

5．土地上的第五权利是商品房买受人购买获得房屋交付及所有权变更登记的权利，如前例中的朱某和白某。法律关系性质分别为买卖合同债权关系和物权变动关系，主体为出让土地使用权人和商品房买受人;客体为商品房;内容分别为交付、受领商品房及价款和办理房屋所有权变更登记进而由买受人对房屋进行占有、使用、收益和处分。该权利与建设用地使用权、该所有权法律关系与建设用地使用权用益物权关系存在“房地相随”的不动产权利变动中内在的牵连关系，即随同转让。

6．土地上的第六权利系商品房买受人的建设用地使用权，如前例中的白某所要求的权利。法律关系性质系用益物权关系，主体为商品房买受人;客体为房屋占用范围内的土地（或相应比例）;内容为商品房买受人对土地的占有、使用和收益;本质特征是有使用期限限定和依变更后的房屋所有权直接要求进行建设用地使用权的变更登记。

（二）划拨地转出让后开发销售商品房的法律关系之间的逻辑关系

上述权利和法律关系除4、5外均直接存在于土地之上。相互之间的逻辑关系表现为“前因后果”（无论因果之间系物权行为还是债权行为、依据是物权规范还是债权规范）、且又具有相对独立性。因果关系决定密切关联彼此衔接;相对独立性则决定权利义务不能任意混淆，而是各有所属、各负其责。

在相关问题的深入研讨中，笔者认为:必须突出并且重点聚焦的是上述权利和法律关系的相对独立性。因为既然是不同的事物，无论其存在何种程度或紧密或松散的诸般联系，也必须各归其位，否则即不可避免出现张冠李戴，而其后果必然是权利虚无或受损且同时义务落空或逃脱，结论也只能是“既枉又纵”，公正阙如。

三、补缴土地出让金的义务主体应为“变性”后的土地使用权受让人

1．商品房的性质决定房地产开发企业是建设主体和第一受益人。商品房是房地产开发企业建成并进入市场销售的交易房屋，商品房交易是房地产开发经营的重要组成部分。房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售商品房的行为①《商品房销售管理办法》第3条。。商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为②《城市房地产管理法》第29条。。也就是说，商品房的建设主体和销售主体都是房地产开发企业。而凭借建设和销售主体的地位，房地产开发企业可以实现土地使用和房价变现，成为第一受益人。

2．房地产开发企业是房地产项目开发建设主体，是建设用地使用权的受让人，也是所建设项目楼房的原始物权人和商品房进入市场交易时的出卖人。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业③《城市房地产开发经营管理条例》第5条、第7条、第8条、第9条。。其设立条件包括:（1）有自己的名称和组织机构;（2）有固定的经营场所;（3）有100万元以上的注册资本;（4）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员;（5）法定的其他条件。房地产开发企业设立应当向工商行政管理部门申请登记，在领取营业执照后的30日内到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案，按照房地产开发主管部门的核定资质等级承担相应的房地产开发项目④《物权法》第30条。。房地产开发企业开发建设项目和销售商品房，必要前提条件就是取得《国有土地使用权证》而成为建设用地使用权这一用益物权人;然后依规划等部门的审批开展建设活动建成商品房进而成为房屋所有权人⑤《城市房地产开发经营管理条例》第33条。;再将商品房推入市场进行交易。

预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。相对于房地产开发企业，商品房的买受人只能是合同法上的债权人，享有的权利是获得商品房交付和出卖人配合办理房屋所有权的变更登记，承担的义务是交付房屋价款。虽然在完成所有权变更登记后，买受人可以取得所有权物权并依“房地相随”原则取得土地使用权用益物权，但在此之前对商品房却不享有任何物权，也不应承担任何物权的成本或者负担。

3．缴纳土地出让金、取得国有土地使用证、取得建设用地使用权是建设单位的法定义务，也是商品房上市交易的必要前提条件。（1）商品房预售条件首先是“已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书”，即交付土地出让金是交易的前提和基础，而不是交易的对象或效力。商品房预售的条件包括:①已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;②持有建设工程规划许可证和施工许可证;③按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期;④向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》⑥《城市房地产管理法》第44条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条和《城市商品房预售管理办法》第5条、第6条。。商品房销售（即现售）的条件包括:①房地产开发企业具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;②取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;③持有建设工程规划许可证和施工许可证;④已通过竣工验收;⑤拆迁安置已经落实;⑥供水供电供热燃气通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;⑦物业管理方案已经落实⑦《商品房销售管理办法》第7条。。可见，房屋成为商品房并进入交易市场的前提是交付出让金并取得土地使用权证书。

（2）房地产开发必须取得国有土地使用权。土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为;土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订;土地使用者必须按照出让合同约定支付土地使用权出让金;未按照出让合同的约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同并可以请求违约赔偿;土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为;以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经核实由同级人民政府颁发土地使用权证书;建成房屋应凭土地使用权证书申请房屋所有权登记;房地产转让或变更时应申请房产变更登记和土地使用权变更登记⑧《城市房地产管理法》第7条、第14条、第15条、第22条、第60条。。受让人依照国有建设用地使用权出让合同的约定付清全部土地出让价款后，方可申请办理土地登记，领取国有建设用地使用权证书⑨国土资源部2007年39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第23条。。毫无疑问的是:缴纳土地出让金是取得土地使用权（商品房开发建设类）的前提条件、而取得土地使用权证书是办理所建成房屋所有权证书的前提条件。

（3）出让方式取得土地使用权的“有偿”（即交付土地出让金）是建设单位的法定义务，即先行报批并按规定缴纳出让金等使用费和其他费用后方可使用。经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准;建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得;但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得:①国家机关用地和军事用地;②城市基础设施用地和公益事业用地;③国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;

（4）法律、行政法规规定的其他用地;以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发⑩《土地管理法》第53条、第54条、第55条。。土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同;土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿;土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权⑪⑪《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条、第14条、第16条。。

（4）划拨方式中本不需交纳土地出让金但要交纳土地使用税，但一旦进行房地产转让则需要报批获准、办理出让手续（特殊情况可不办出让手续）并缴纳土地出让金。

4．关键问题在于:《城市房地产管理法》第39条和《城市房地产转让管理规定》第11条所谓“受让方办理出让手续，并交纳土地出让金”中“受让方”的理解和确定。

（1）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条明确规定:“符合下列条件，经……批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让……（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金……”由此完全可以看出，签订出让合同和补交出让金必须作为“转让”的前提条件而不是包含或附加条件，只能完成于转让之前，故签约和补费只能发生在前后用地单位之间，与一般商品房买受人并不相干。

（2）能够签订土地使用权出让合同的主体只能是如前所述的建设单位，绝不可能也不可以是一般商品房买受人，因此只能是某一或最后商品房的开发建设单位。

（3）作为商品房建设用地的使用权受让单位只能是房地产开发企业而不可能也不可以是任何自然人（如前所述受限于资格准入规则），所谓受让方只能指向划拨转出让后的实际土地使用人。

（4）划拨用地上的建筑物不允许进入市场交易，又有在先的严格审批程序，所以用地人无偿使用，而转让后正因为划拨的性质发生变更，后手受让的建设单位建成房屋后取得上市交易权和销售收款权，作为受益主体承担补交出让金的义务理所当然也是义务源出所在。

（5）一般商品房买受人在各种规范性文件中的称谓都是“买受人”，土地使用权和在建项目两类转让合同中的受让一方才称为“受让人”。

（6）商品房价格构成中的最重要元素之一就是土地出让金，一般买受人在所交纳的购房价款中早已分摊部分出让金金额（对开发地位构成补偿），另行再次交纳形成重复交费完全有悖基本的公平法制理念，而开发单位在未支付该笔费用的情况下将其计入销售价格予以收取获得“凭空补偿”更是于法无据、于理不通、于情不容。

（7）《城市房地产管理法》第66条规定“违反本法第39条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款”，系违规转让划拨土地上房地产的法律责任，既然是“没收违法所得”，怎么可能是商品房的买受人?付款的一方哪有什么“所得”!

（8）已有若干规定对将土地出让金转嫁给业主明令禁止。

四、商品房买受人有权获得房屋所有权证和土地使用权证，但不应负担土地出让金

《城市房地产管理法》第31条、第60条以及《城市房地产转让管理规定》第5条等规则早已确立了“房地相随”的不动产转让规则。划拨地的土地出让金是在开发商开发土地前就应该缴纳的，土地出让金是附加在房价上的，所以没有理由要买家支付这笔费用。一般买受人交款购房，理应取得完整的商品房所有权益，包括自由交易的权益，因此是否二手甚至更后手的转让受让均与出让金无关。

商品房买受人的地位，在销购过程中属买卖合同的债权人，其核心义务是向房地产开发主体交纳房屋价款。而房屋交易价格的主要构成中必然包括土地成本这一重要部分，出卖人毫无疑问是将土地费用成本（核心组成即土地出让金）摊入主要由容积率决定的建成建筑物的总面积中计入销售价格的组成，买受人交付价款实际上已经对出卖人该部分成本进行了有效补偿。从民事债权关系的相对性原理出发，这种买卖交易中的买受人完全不触及行政机关或者行政方面的任何义务与责任，既不能相对于并非出卖人的土地所有者——国家，也不能相对于并非买卖关系内容的土地使用权出让权利义务，更不能被要求承担完全独立的土地使用权出让法律关系中的缴纳出让金义务。销购关系全面履行后，尤其出卖人和买受人双方履行交易房屋的变更登记义务后，同时产生物权变动效力，买受人从买卖合同的买受债权人地位转化为物权法上的房屋所有权人地位。而此后买受人申请所购房屋范围内的土地使用权变更登记、成为土地使用权用益物权人的条件，只是依据变更后的房屋所有权证书并经同级人民政府土地管理部门核实即可，除证书工本费等手续费用外，不应再负担任何义务包括缴费义务。

至于可能存在的确实商品房已经上市交易完成而土地出让金也确实尚未收缴的情况，不能从这种所谓“客观损失”和国家财产所有权神圣不可侵犯的角度直接将缴费义务转嫁给商品房买受人。真正义务人即出让土地使用权受让人理当承担补缴义务，即使已经退市，也可依诉讼或强制执行等途径实现对国家所有权的保护;假设最终土地出让金无法足额实现，也应属正常的法律风险之一，而且责任主体为土地使用权受让人和代表国家行使财产所有权并负责收缴土地出让金的相关机关。张冠李戴地责令商品房买受人补缴土地出让金明显违背平等原则、平等保护原则，也欠缺必要的法律依据和法理支撑。

[1]郭明瑞，等．民法[M]．北京:高等教育出版社，1999:219．

[2]李开国，等．民法原理与实务（第二版）[M]．北京:中国政法大学出版社，2007:244．

[3]魏振瀛，等．民法[M]．北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2000:259．

[4]杨立新，等．民法（第四版）[M]．北京:中国人民大学出版社，2007:172．