论香港特区法官国家认同感——从香港特区法官涉及香港基本法解释方法选择的角度

石贤平，董立新

（1．黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨 150080;2．中国政法大学法学院，北京 100088）

据人民网报道，近日，香港中文大学传播与民意调查中心进行调查，发现有42%的受访港人选择自己是“香港人，但也是中国人”，这个比例较两年前的44%有下降。觉得自己纯粹是“中国人”的受访者占12%，是1997回归以来的新低点。其中，仅有2．4%的“80后”港人选择自己是“中国人”①虽然有很多人对此调查数据持质疑态度，但是毋庸置疑的是香港国民认同感的确不高。参见《调查称香港人国民认同感创新低》中国经营报，中国经营网。http://www．cb．com．cn/cbj/channel/1634427。访问日期2012年12月1日。。“国家认同感”（national identity）是一个国家公民或群体对自己归属国家的认知以及对这个国家的评价和情感。香港回归以来，香港居民既触及“公民身份”的问题，也触及文化认同和政治认同问题，又触及国家认同问题。在国家认同的问题上，香港展现出其特别复杂的一面②关于香港居民的文化认同和政治认同的问题，强世功教授已经进行了深入探讨，不在此赘述。文化认同、政治认同与国家认同紧密相联，参见强世功:《国家认同与文化政治——香港人的身份变迁与价值认同变迁》，《文化纵横》，2010年第6期。。对全国人民代表大会所制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）的解释而言，其又显现出其特殊的一面。香港特区法官对基本法解释的方法反映了国家认同感。法官选择解释方法的不同隐含着其背后国家认同感的强弱。香港特区法院及法官认同感是香港社会及其居民国家认同感的一个缩影，对其分析可以了解香港社会国家认同感的变化。

一、香港法院基本法解释与国家认同感

香港是一个中西文化糅合的独特社会。尽管香港回归十余年，香港社会及居民国家认同感有所增强，但是幅度不大。香港法院中的法官亦是如此。香港特区法官的国家认同感起初很低，然后逐渐增强，但是仍然较低，这可以从香港法院对于基本法解释方法的选择及其带来的后果方面进行考察。

（一）基本法解释方法与基本法解释制度

由于香港特区法官对于基本法解释方法选择的讨论涉及与其密切关联的香港基本法的解释制度，因此有必要在此阐述。关于香港基本法的解释制度，学界存在争议，很多学者概括为双轨制或二元制。也有少数学者持质疑态度，认为根据《基本法》第158条有关解释权的配置关系和逻辑结构，基本法解释权属于全国人大常委会，香港法院获得的解释权只能是来自全国人大常委会的授权。香港法院因授权获得的解释权不能与全国人大常委会固有的解释权相提并论，因为两者的权力性质不同、权力关系不同、地位效力不同、解释权的启动不同。把香港基本法解释机制概括为“一元双重解释制”或“一元两极主从解释制”较为合适[1]。不管争论如何，毋庸置疑的是在现行解释体制之下，香港法院对于基本法的解释在实践中有着重要地位。正是由于香港基本法解释制度的原因，才导致了香港特区法官对基本法解释方法的选择具有了重要意义，进而对香港社会产生深远影响。

（二）基本法解释方法与国家认同感

国家认同是一个国家的公民对自己国家归属（包括对国民身份、国家领土主权、国家政权、制度等）的自觉认知。国家认同感的建立与语言符号密切相关。“从某种意义上说，国家认同感的建构就是一个创造符号、解释符号、革新符号、运用符号和使符号物化的过程。”[2]主体所表达的言论，能够在一定程度上反映其国家认同感的强弱①例如，在著名的“吴嘉玲”一案中香港终审法院的判决这样写道:“自从内地实行门户开放政策后，香港与中国的关系变得息息相关，家庭联系更形广泛密切。”判决中把“香港”和“中国”作为两个单独的主体进行并列，显示着其认同感的程度稍微低些。若本句中在香港未回归前出现，情有可原，毕竟其尚未回归。但是这样的并列仍出现在回归后的判决中，则隐含着依然存在着隔阂。依内地人的眼光看来，香港与“内地”或“祖国大陆”这样的词并列在一起才是适当的。。符号语言的运用可以达成对事物的解释，运用一定的语言进行解释可以形成不同的解释方法。在涉及基本法的解释方面，法院判决及其结果是法官个人或者群体国家认同感的表象，其判决中的符号语言在一定程度上也反映了国家认同感的强度。香港特区法官采用某种解释方法运用语言解释基本法能够反映其国家认同感。此外，由于香港《基本法》制定的特殊背景以及香港回归原因，香港特区法官并不会对《基本法》本身提出质疑，当然从这个角度无法窥探其国家认同感。但是对于《基本法》的解释方法确是一个香港特区法官自由裁量权的范围，自然可以体现出其国家认同感。全国人大常委会作出的对于基本法的解释，由于其是最高国家权力机关的组成部分，代表着国家意志。因而毫无疑问，全国人大常委会的做出的解释当然体现着全国人大常委会组成人员高度的国家认同感。然而，香港特区法官对于基本法的解释对香港社会的影响更大，因而能够从某种程度上反映香港社会的国家认同感。因此，对作为中国一个组成部分的香港特区的法官国家认同感进行考察具有独特意义。

二、解释方法选择与国家认同感

虽然香港已经归回十余年，香港特区法官主要采用的解释方法有所变化，但其国家认同感仍然没有很大的提升。香港特区法官对基本法解释的方法选择及其达到的效果可以深刻地反映香港社会及其居民所具有的国家认同感。

在香港回归后最初的几年，香港特区法官对基本法进行解释经常采用的方法是目的解释。例如，1998年香港终审法院在“吴嘉玲”案判决中认为:“解释《基本法》这样的宪法时，法院均会采用考虑立法目的这种取向，而这种方法亦已被广泛接纳。法院之所以有必要以这种取向来解释宪法，是因为宪法只陈述一般原则及表明目的，而不会流于讲究细节和界定词义，故必然有不详尽及含糊不清之处。在解决这些疑难时，法院必须根据宪法本身及宪法以外的其他有关资料确定宪法所宣示的原则及目的，并把这些原则和目的加以贯彻落实。”为寻求基本法真实立法目的，“法院必须避免采用只从字面上的意义，或从技术层面，或狭义的角度，或以生搬硬套的处理方式诠释文意。法院必须考虑文本的背景”[3]。在这里法院直接运用普通法解释方法的目的解释运用于基本法。“其对基本法进行解释时采用目的解释，而使用的目的解释却是普通法传统的目的解释。尽管其在判决中对于“中华人民共和国”等表面字词上表现应有的尊重，但其蕴藏着其对内地解释方法及其路径选择的漠视。对于普通法系对于宪法性法律文件的解释方法与内地法院的解释方法的差异是否存在以及差异性究竟多大，存在一定争议，但在论及此问题时，大部分学者所达成共识的是差异的确存在②至于差异有多大及其影响参见董立坤、陈虹:《论香港高等法院对“菲佣居港权”案的判决——兼论全国人大常委会释法的法律效力》，《政治与法律》2012年第6期。姚国建:《论普通法对香港基本法实施的影响——以陆港两地法律解释方法的差异性为视角》，《政法论坛》2011年第4期，第67页。。解释方法差异的存在对基本法的实施有着重要影响，在某种程度上会影响到法官思维的径路，甚至会影响到法院判决的结果。香港特区法官的选择意味着其国民认同感在回归后并无显著变化。

而香港高等法院在2010年124号“庄丰源”案的判决中强调，法院是以普通法的方法解释基本法的，即根据香港首席大法官李国能在该案中所确立的解释基本法的方法。李国能在该案的判决书中强调:“法院根据普通法解释法律的文本所采用的字句，以确定这些字句所表达的原意，法院的工作并非仅是确定立法者的原意，法院的职责是要确定所用字句的含义，并使这些字句所表达的立法原意得以落实。法例文本才是法律。”③参见“入境处处长诉庄源”案（FACV NO．26 of 2000）中译本判案书，第87段。这表明香港特区法官“在具体解释方法的选择上，终审法院修正了以前的立场，舍弃了目的解释，转而采用文义解释”[4]。于此同时，终审法院在“庄丰源”案中却将上述全国人大常委会的释法视为“外来资料”，对法院没有法律约束力，固执己见地认为采用普通法的解释方法。这也反映了香港法官国家认同感仍然不是很强。

三、解释方法的目的与后果冲突所反映的国家认同感

解释方法的选择反映出香港特区法官国家认同感的强弱。香港特区法官只僵化地采纳普通法系的解释方法，造成了或者加深了香港业已存在的社会矛盾。“庄丰源”案确立的案例，加上2003年港澳个人游（自由行）的实施，造成大量无香港居留权的中国内地孕妇来香港产子。表面上看，判决促进了大陆地区孕妇到港产子，促进香港与大陆交往，但是不容置疑的是从2001年至2011年间，已获居港权的“双非婴儿”超过17万人，造成资源分配问题，引起香港社会不满。客观上这也是法院判决的结果之一。该案判决体现了在香港刚回归的几年间，香港特区法官对追求个人自由权利与追求香港稳定即香港作为中国的组成部分的稳定利益的衡量时，过于偏重其选择该解释方法的目的——追求居民个人权利、自由，忽视了该判决所造成的可能结果——超过香港社会承受能力的情况，对于香港作为中国的组成部分的稳定利益缺乏充足的考量。由于国家认同感与对促进国家整体的繁荣稳定密切相联，香港特区法官忽视了作为中国国家整体的一部分即香港特区稳定的重要利益，从而呈现了其国家认同感不是特别强。

然而随着时间的发展以及此类问题给香港社会问题带来的负面影响，香港特区法官开始注重其判决结果对香港的实质影响，进而开始调整涉及香港基本法的解释方法，以促进香港社会的繁荣稳定。这可以从近两年来香港法院对菲佣案的判决有所体现。

2011年9月30日“菲佣案”初审中，香港高等法院原讼庭判决:“本庭的结论是，基于普通法的解释方法，‘非难条款’（即香港《入境条例》第2条第4款第a（vi）项）抵触了第24条第2款第4项。”[5]依此判决，香港《入境条例》第2条第4款第a（vi）项规定的“受雇为外来家庭佣工（指来自香港以外地方者）而留在香港”的“不得被视为通常居住于香港”的规定因抵触《基本法》第24条第2款第4项而被宣布无效，这就意味着，外佣在香港工作期间的居住，为可获得香港永久性居民身份的“通常居住”，从而为在港工作的数十万的非中国籍家庭佣工可成为香港永久性居民打开法律大门。在本案中原讼法庭不顾香港社会的人口容纳能力，依然采用了普通法的解释方法。

但在2012年3月份，香港高等法院上诉庭判词引述人身登记署的资料说，截至2010年12月31日，其人数为285 681人，估计其中的117 000人已在港工作超过7年。同时充分考虑到香港地小人多，政府对外籍佣工在入境管制上根据实际情况采取严格措施是有必要的。因此，影响了其对争议较大的“通常居住”一词的解释以及《入境条例》第2（4）（a）（vi）条的限制没有抵触香港基本法的解释。由是观之，法院充分考虑到到香港的繁荣稳定，这也是国家认同感的表现。促进香港稳定，同时也是在促进中华人民共和国的稳定。因此，可以看出香港高等法院的上诉庭判决反映了香港特区法官在处理促进香港稳定与保障个人权利自由矛盾情形中，逐渐增强的国家认同感促使其采用有利于香港稳定的解释方法以作出判决。

四、香港特区法官国家认同感较低的原因

香港特区法官在涉及基本法解释方面，其选择的不同体现着其国家认同感的强弱，这其中的原因多种多样。从社会背景上讲，虽然1997年中国恢复对香港行使主权，但长期受英国统治、接受西方价值观念的香港人，对自己是香港人或中国人的身份认同感到迷茫。部分人对于中国人的身份认同淡薄，只认同自己是香港人的身份。主要原因如下:不了解共产党、心存恐惧;香港经济腾飞、自豪感强;中西文化构建、形成独特身份;存难民心态、拒社会主义。这些都对于香港法官的国家认同感产生非常不利的影响，这些影响会反映在其作出的涉及基本法解释的香港案件中。在这些社会背景下，香港法院的法官作为香港居民的一个组成部分其对中华人民共和国的认同感自然不强。

除此以外，从法律规定方面讲，《基本法》对法官的规定也影响了香港特区法官的国家认同感，《基本法》第90条第一款规定:“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。”第92条规定:“香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用。”实践中香港特区法院有一定数量其他普通法系的法官，而且终审法院还有若干普通法系国家的法官担任非常任法官，这些法官常常参与审理在香港有较大社会影响的案件。由于这些法官本身并非香港永久性居民，也非中华人民共和国公民，自然谈不上对中华人民共和国的国家认同感。这些法官在判决中更喜欢引用其他普通法系的判例和采用普通法系的解释方法，而非对国内法院解释的借鉴参考[6]。香港社会和法官的国家认同感紧密相联，互相影响。这些法官自身作为外籍人士所作出的判决对于香港本地居民自然会产生影响，这些法官判决中流露出来对内地的态度进而对香港居民的国家认同感产生一定的影响。

五、国家认同感的增强之路

由于香港是一个复杂的国际化社会，非永久性居民占有相当比重，这就决定了其提升香港居民乃至香港法官国家认同感是一个相当艰巨的长期问题。针对香港特区法官解释方法所显示的国家认同感较低的解决不在于选择何种解释方法，而在于影响选择方法的法官所处的社会整体环境。

在促进国家认同的方法上，主要有以下两点，一是高压，采用暴力手段。不过，香港应没有可能出现这种情况。其二是同化，政府一方面迫使少数民族同化于主流民族语言，而且通过教育制度引进意识形态改造思想;另一方面对这些少数民族给予一些财政支援及经济特惠，软硬兼施。国家认同感改变涉及国家本身的政权、文化、经济等多方面因素①有香港立法会议员认为，香港居民从来不缺乏对国家的认同感，而只是缺乏对现有政权的认同感。政权认同感和国家认同感有一定区别，也有联系。此观点有待深思。，因而其提升将是一个缓慢的过程。况且《基本法》没有也不能对于法官有国家认同方面的制约。以上这两套方法其实只会引起人民的厌恶及反抗，如果强硬推销国家认同，将有恐导致香港矛盾加深。正如前不久香港特区政府所推行的国民教育增设国民教育及德育课程为中小学必修课，原定于今年起推行，但却引爆争议，并最终导致其难产。

在一些多民族国家中，就出现了第三种方法，容纳“亚国家民族主义”（sub－state nationalism），国家公开承认在一国之下，接受及推行多元的民族认同。这是大多数成熟国家的形态，例如大不列颠下的英格兰、爱尔兰及苏格兰;瑞士、比利时、加拿大、澳洲、巴西等。这些国家的成功经验也值得中央政府对待香港特区相似问题上进行借鉴。对于香港特区法官而言，只有香港社会整体的国家认同感逐步提高，作为香港居民组成中一部分的香港特区法官的国家认同感才会同步增强。针对香港特区法院中有过多的普通法系外籍法官，可以逐步减少外籍法官数量，增加中国籍的法官①。这样也可逐渐提高香港法院法官整体的国家认同感，进而促使香港特区法官在涉及基本法解释时选择促进香港社会乃至国家发展稳定的解释方法。国民对国家的认同感是国家维系自身的统一性和连续性的基础。香港特区法官的认同感的增强在某种程度上的提升香港居民的国家认同感，进而促进香港社会对中央政府的向心力。通过进一步促进香港社会居民和香港特区法官的国家认同感，才能会潜移默化地增强人们的历史连续感，产生共同生活的强烈愿望，并因而促进整个国家的繁荣稳定。

[1]邹平学．香港基本法解释机制基本特征刍议[J]．法学，2009，（5）．

[2]吴玉军．符号、话语与国家认同[J]．学术论坛，2010，（12）．

[3]NgKaLing v．Director of Immigration[1999]1HKLJD315．

[4]姚国建．论普通法对香港基本法实施的影响——以陆港两地法律解释方法的差异性为视角[J]．政法论坛，2011，（4）．

[5]Evangeline Banao Vallejos v．Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010，para．177．

[6]陈弘毅．公法与国际人权法的互动——香港特别行政区的个案[J]．中外法学，2011，（1）．