论原因上自由行为的可罚性

吴从涛

(射阳县人民检察院民行科，江苏射阳 224300)

一、原因上自由行为的内涵

原因上的自由行为是指行为人为了达到某种目的，在自己主观意志的支配下，通过某种方式，故意或过失地使自己从责任能力状态陷入到无责任能力状态，然后在此状态下实施了符合构成要件的行为。该行为的本质特征是行为人在实施构成要件时是处于无责任能力状态，但在导致处于无责任能力状态之原因上，行为人仍有意识决定之自由。由于其行为过程有明显的阶段性，可将其分为原因行为和结果行为，前者指使自己陷入无责任能力的行为，后者指在无责任能力状态下实现犯罪的行为。

二、原因上自由行为可罚性的法理辨析

原因上的自由行为究竟是否应追究刑事责任，学者们从不同的法理出发展开了激烈的争论。持否定论的学者从刑法中的行为和责任同时存在原则出发，认为一个人之所以要承担刑法上的责任，是因为其在实施行为时可以符合刑法规范的决意。“刑事处罚只能建立在下列确认的基础上，即基于导致犯罪决意的意志形成，可对行为人进行非难，而且，对行为人的刑事处罚，不得重于行为人根据其责任所应当承担的刑罚”［1］(P490)。然而原因上的自由行为在行为实施时没有责任，而有责任时却并未实施行为。因此原因上的自由行为是不可罚的，但是持肯定论的学者们认为，原因自由行为是受行为人意志支配的行为，可以认为是刑法上的行为，这种行为容易对一定的法益造成侵害或者危险，违背了刑法的法益保护原则，为一般的民众所不容，对于这种行为，从尊重一般民众法感情的角度出发，对其应予以处罚，而不能过分迁就、遵循行为和责任同时存在原则。

三、原因上自由行为可罚性成立的几种代表性学说阐述

持肯定论的学者们还就原因上自由行为的可罚性提出了许多有力的可罚性理论根据。

(一)行为和责任同时存在原则之例外说

此说针对否定论的论点，提出原因上的自由行为之可罚理由乃是，行为人在有责任能力状态时就有实施符合犯罪构成要件行为的决意和自由，并客观上通过某种方式故意或过失使自己处于无责任能力状态，因此行为人在为犯罪行为时，其是否有无责任能力并不重要，其所实施的犯罪行为仍应追究刑事责任。日本的西原春夫教授就认为，行为人只要在原因行为阶段存在责任能力就行了，其后续的结果行为是否具备责任能力可以不予考虑。按照传统观点，原因上的自由行为构造本身表现为原因设定与结果发生之间存在心理上的联系和精神上的统一结构遭到破坏，因此原因设立行为很难对结果承担责任，对此，西原春夫教授对“责任与行为同在”原则中的责任作了广泛的理解，从犯罪人就进行犯罪做出最终性意思决定的阶段开始，至其预备、未遂和既遂这种犯罪进行的全过程都是行为，只要在这种全体性行为开始的阶段有责任能力就够了。在例外说下，原因行为是预备行为，结果行为是实行行为，“之所以确定责任能力与实行行为同时存在原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场，但原则之外必有例外”［2］(P351)。“与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如直接承认原因自由行为是同时性原则的例外，并给出了三点理由，即行为人主观上存在预先过错、刑罚目的的需要、刑事政策的需要”［3］。笔者认为这种行为和责任同时存在原则上的例外说从某种程度上讲是对该原则的修正说，并没有提出原因上自由行为为何要处罚的法理依据。在大陆法系刑法中，行为和责任同时存在原则是宪法原则，其宪法地位是建立在基本人权和法治国家原则基础之上的，其在现代刑法中的地位是不可动摇的。因此任意地、牵强地对该原则进行修正并迎合自己理论主张的行为是不可取的。

(二)间接正犯说

此说认为原因上的自由行为之可罚理由是，行为人在为原因行为时，其意志是自由的，是具有责任能力的，在此状态下，通过某种行为使自己陷于无责任能力状态，从而实现所设定的结果和目标，行为人这种作法实质上是利用自己的无责任能力为工具来实现犯罪，类似于间接正犯，可以按照间接正犯来处理。大冢仁也认为，“因为原因中的自由行为是行为人故意地或者过失地使自己陷入心神丧失状态，像工具一样利用在该状态中的身体动静以实现犯罪，所以，可以理解为与将作为工具加以利用的间接正犯类似。”原因上的自由行为与一般的间接正犯所不同的是，一般的间接正犯利用的是他人之无责任能力状态来实现犯罪，而原因上的自由行为人则是利用自己的无责任能力状态来实现犯罪，只是在利用的对象上有些区别，但两者引起的犯罪结果和社会危害性则是相同的，本质特征是相同的，都是间接正犯的表现形式。此说虽可符合行为和责任同时存在原则，但如果行为人只为原因行为，而因意外障碍无法为结果行为时，会出现以结果行为的未遂来处理的后果，这是令人难以接受的，而且与现行刑法关于犯罪的既遂与未遂理论也是相违背的。此外，在我国间接正犯不可能是过失犯罪，当行为人过失使自己陷入无责任能力状态并实现了构成要件，就不可能类似间接正犯。因此间接正犯说亦无法合理解释原因上的自由行为，这存在明显的局限性。

(三)构成要件行为说

此说以因果关系为视角，认为原因上的自由行为的可罚性在于原因行为和结果行为之间具有关系，应该将二者合并起来考察，将二者视为一个完整的犯罪构成要件行为，这样就符合行为与责任同在原则。在大陆法系的刑法犯罪论体系下，其原因行为是欠缺构成要件符合性、违法性但具有有责性的，而结果行为则具有构成要件该当性、违法性，但欠缺有责性，其两者之间在因果关系上形成互补，从而使得原因上的自由行为具有可罚性之基础。要确立“原因自由行为的可罚性，应将行为认定点提前至自陷行为，视自陷行为为后行为之导因，而将该导因行为认定为构成要件事实之实现”［4］(P56)。此说实质上是将结果行为时行为人之责任前置于原因行为时，但是并未说明原因行为与结果行为合并时，如何克服行为与责任同在原则，以及如何说明行为意识一贯性的问题。

四、改进原因上自由行为可罚性的合理化建议

在综合上述各种学说的基础上，笔者认为构成要件行为说比较合理，但需要加以完善。

(一)合理化改进的根据

原因上的自由行为由两部分行为构成，即行为人在意志自由和有责任能力状态下实施的原因设定行为以及在无责任能力状态下，但仍有一定行为能力支配下实施的结果行为，原因行为对结果行为的发生具有故意或者过失，支配着结果行为的发生，而结果行为实现了原因行为的设定目标和结果。原因上的自由行为之所以具有可罚性，是因为从行为人行为的联系上来看，原因行为与结果行为具有因果联系性，这无论是外表上还是原因上都无可争议。从行为人为两行为的心理上来看，行为人在设定原因行为之时，不仅具有实现不法犯罪事实的认识和希望，并具有一定的行为能力，而且在实施结果行为之时，行为人也对结果的危害事实具有认识和希望，因此两行为具有心理上的连续性。由于行为人在整个行为过程中，不仅客观行为上具有接续性，主观意图上也具有连续性，因此其行为具备了可罚性。

(二)以发展论改进可罚性制度

针对原因上的自由与行为分离的事实和责任与行为同在原则间调和的问题，笔者认为，目前现行刑法理论占主流地位的客观主义主张，刑法所欲规范的对象是行为人的行为，而不是行为人。根据这一理论，原因上的自由行为的可罚性应从客观主义中寻求法理依据。在原因上的自由行为中，行为人对原因自由行为的发展有着支配力，对于原因行为和结果行为皆有认识，而且具有意志支配性，并且行为人已在原因行为阶段评价过该行为是否违反刑法规范和结果行为可能引起的后果，但是却决意为之，因此应从客观主义刑法的基本立场出发，对行为人的责任能力从整体犯罪事实中进行判断，而不能将原因行为与结果行为割裂开来，应从联系、发展论的角度上认定行为人对结果行为实际上具有责任能力。尽管我们原则上应以实行行为时有无责任能力为标准，但不能以此为限。换言之，对其认定，“固以在‘行为时’行为人的精神状态为基准，但是法理上就行为前行为人故意陷自己于心神丧失或精神耗弱状态，再实行构成要件该当之不法行为的情形，自不能不以刑法理论上从习惯法发展出来之可控制之原因行为理论加以因应”［5］(P255)。在特定情况下，行为人已事先对自己将要为的行为事实作过价值判断，那么即使在行为当时行为人对于其行为丧失责任能力，但是就该特定行为而言，行为人仍具有责任能力，仍应对其行为后果负责，因为客观主义刑法所规范的、非难的对象是行为人的特定犯罪行为，而非行为人。至于过失的原因上的自由行为之可罚性原理，基本上也与故意之原因上的自由行为相同。

综上所述，尽管原因上的自由行为的原因设定行为与结果行为表面上存在心理联系隔断现象，但由于行为人主观意识支配的一贯性，行为人在实施原因行为时，对结果行为就已存在着主观犯罪内容，原因行为本身也内含着危害结果发生的现实危险性，后者是前者发展的延伸，二者不可割裂，应合二为一地成为一个行为，从而使其具有可罚性。

［1］［德］汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法学教科书(总论)［M］．徐久生，译．北京:中国法制出版社，2001．

［2］陈兴良．本体刑法学［M］．北京:商务印书馆，2001．

［3］钱叶六．刑法中的原因自由行为研究——兼论我国刑法第18条第4款立法的完善［J］．西南民族大学学报，2004，(6)．

［4］柯耀程．刑法“原因自由行为”可罚性问题探讨［A］．现代刑事法与刑事责任［M］．台北:财团法人刑事法杂志社基金会，1996．

［5］黄丁全．刑事责任能力研究［M］．北京:中国方正出版社，2000．