一种值得商榷的立法倾向——对《民事诉讼法》公益诉讼立法规定方式的质疑

廖中洪

(西南政法大学，重庆 401120)

公益诉讼程序，是2012年8月31日，十一届全国人大常委会第二十八次会议修改通过的《民事诉讼法》中，新增设的一项诉讼程序，该程序作为我国立法所确立的一项新的诉讼程序，虽然有利于维护社会公共利益，然而，从多个视角深入检视有关规定，立法关于公益诉讼程序的规定是存在一定问题的，其规定所体现出的立法倾向以及这种立法倾向的科学性、合理性也是值得深入研究的。

一、公益诉讼程序规定所体现出的立法倾向

所谓立法倾向，具体到民事诉讼程序立法而言，指的是立法有关民事诉讼程序制度内容、事项，以及法条规定的立法表现形式及其特征。《民事诉讼法》作为从诉讼程序的角度规范当事人诉讼行为，明确诉讼进行的程式与方式，以及人民法院认定案件事实及其裁判案件的程序性法律，为了保障诉讼的公平、公正以及规范当事人的诉讼行为，限制裁判上的恣意，世界各国在民事诉讼程序立法上，都无不严格遵循着程序法定的基本规则。所谓程序法定，不仅指的是有关诉讼的步骤、方式、顺序必须由立法做出明确规定，以及“原则上法官及当事人均应严格遵守法定之程序、方式，以运作、进行诉讼程序，是即所谓程序法定之原则或严守法定程序之要求(程序方式严格性之要求)”［1］，而且要求立法对于有关诉讼程序的诸多内容，诸如:当事人资格、案件管辖、诉讼保全、诉讼费用缴纳、庭审方法与程式、调解、反诉、举证责任、证明责任、判决的执行等，涉及诉讼进行和当事人攻击与防御以及法官裁判等问题，做出规范、严谨、具体、详尽以及具有可操作性的规定。即程序法的特征及其保证诉讼进行的基本任务决定了有关诉讼程序制度的立法规定，不仅在内容上需要详尽、具体，而且在立法规定形式上也应当规范、严谨，具有可操作性。换言之，如果立法有关诉讼程序的规定抽象、概括以及难以操作，从诉讼实践的角度上看，不仅无法严格规范当事人的诉讼行为，也给法官的恣意留下了巨大的空间。为此，从程序法的功能、任务与基本特征，以及程序立法原则的角度上看，立法有关民事诉讼程序制度的规定，必须规范、严谨、具体以及具有可操作性，否则，不仅难以实现程序法的基本任务，即规范诉讼进程的立法目的，也可能为司法裁判上的恣意开启方便之门。

然而，就立法新增公益诉讼程序的规定而言，不仅有关公益诉讼程序规定的法条数量很少，仅一个条文，而且有关公益诉讼程序具体内容的规定也十分简要与概括。立法除对于公益诉讼的范围做了明确规定，即“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”，以及对于可以提起公益诉讼的主体作了“原则性规定”①所谓“原则性”规定，指的是立法所做的具有概括性、抽象性的法律规定形式。这种规定的基本特征在于，就实际操作的角度上看，需要依靠其他法律规定来具体化与特定化，即就这类规定本身而言无法操作执行。，即“法律规定的机关和组织”以外，对于体现公益诉讼程序机制，以及公益诉讼程序进行中必不可少的诸多基本内容以及程序事项、规则，都没有做出规定。

公益诉讼程序作为对公共利益进行司法救济的程序制度，其保护利益的特殊性，客观上不仅决定了该项程序与一般解决私权纠纷诉讼程序在诉讼范围上的区别，也决定了该程序在诸多程序事项、内容与规则上的不同，即整个程序机能与机制上的差异。例如:公益诉讼的原告人是否应当缴纳诉讼费用?对于涉及众多消费者权益的案件以及污染环境范围广泛的案件应当采用什么样的管辖原则，是否仍然采用一般民事诉讼中的原告就被告的管辖原则?公益诉讼中的诉前财产保全是否仍然应当提供担保?公益诉讼的原告与被告之间可否采用调解的方式解决公益权益纠纷?公益诉讼中的被告可否反诉原告?公益诉讼中的证明责任怎样分配?涉及众多消费者或者受害者的公益诉讼判决怎样执行?胜诉以后公益性赔偿基金怎样进行管理?这些作为公益诉讼所特有而为一般民事诉讼所没有的问题，不仅涉及公益诉讼整个程序机制及其机能的发挥，也是公益诉讼程序立法中应当明确加以规定的问题。然而，新修《民事诉讼法》有关公益诉讼程序的立法规定，对于涉及公益诉讼程序机制的这些基本内容、重大程序性事项与规则均未做出规定。可以说这种立法规定相对于一般诉讼程序规定而言，不仅在有关公益诉讼程序基本内容、事项与规则的规定上十分原则、粗疏，而且从立法规定方式的角度上看，也体现出了十分明显的简要、概括的立法倾向。这种简要式、概括性立法倾向的科学性、合理性及其立法指导思想的正确性，不仅值得商榷，也是存在重大问题的。

二、公益诉讼程序立法规定的问题

《民事诉讼法》对于公益诉讼程序的立法规定，从民事司法实务、立法与司法解释的权限、国家对于立法权与司法解释权力的设置、程序保障，以及大陆法系国家民事诉讼程序立法规则的角度上看，存在以下问题。

(一) 难以司法以及易于导致乱司法

所谓难以司法，是指从诉讼实务角度上看，按照现行立法有关公益诉讼程序的规定，人民法院难以受理以及几乎无法审理公益诉讼案件。之所以如此，不仅与《民事诉讼法》所具有的“公法”性质有关，也与程序法定的基本原则存在直接的关系。

从《民事诉讼法》性质的角度上看，《民事诉讼法》虽然解决的是私权纠纷，但是按照学理上有关“公法主体至少有一方是国家或由国家授予公权并以公权主体身份参与法律关系者”［2］，即是“公法”的通常理解，性质上却是“公法”，即人民法院依据国家授予的司法审判权，以裁判主体身份审理纠纷并采用国家强制力解决私权纠纷的法律。作为“公法”，从法律适用的角度上看，法官在审判实践中就必须严格遵守“权力法定”以及“法无授权不可为”的基本规则，而所谓的“权力法定”以及“法无授权不可为”，不仅指的是在民事诉讼过程中，法官对于纠纷所涉实体问题应当按照实体法律的规定，或者参酌实体法律规定的基本原则、精神进行裁判决断，即“所有的法律问题都从法规出发加以考虑”［3］，而且对于案件的受理、诉讼进行中的各种程序性问题，诸如:当事人的确定、诉讼费用的缴纳、案件的管辖、可否调解、被告可否反诉原告、证明责任的分配，以及当事人诉讼权利与义务的确定等，都必须依据程序法的具体规定进行，不能在程序法律规定之外司法。

从程序法定原则的角度上看，在民事诉讼中要保证法官对于诉讼程序的适用，或者说诉讼的进行以及有关程序事项的处理具有法律根据，即“有法可依”，以及在法律规定的范围或者条件下进行，以禁止法官在诉讼中的随意性，立法就应当尽可能地对诉讼进行中所涉诸多程序事项、内容与规则做出详尽、具体与明确的规定。换言之，在程序法定的条件下，程序法有关诉讼程序的规定，不仅是法官确定当事人诉讼行为是否符合法律要求的评判标准，也是法官指挥诉讼进行以及处理诉讼中各种程序事项、问题与争议的根据。如果立法对于诉讼程序以及司法审判中所涉诸多程序性问题没有规定，或者不作规定，要法官在缺乏具体程序性法律规定的条件下，自行处理各种程序性事项与问题，不仅不符合《民事诉讼法》作为“公法”的基本性质，以及程序法定的基本规则，而且对于公益诉讼这种与一般诉讼存在较大差别，且尚处于探索过程中的程序适用而言，其不合理之处是显而易见的。换言之，这种简要、概括的立法规定方式，以及立法在程序内容、事项与规则规定上的原则与粗疏，对于诉讼实务中具体适用程序审理案件的法官而言，不仅多少有些强人所难，而且可以说根本无法受理案件以及进行案件审理。

建议可区分ABC类设施，确定建设方向和投资比例。A类为重点投资设施（例如：机房、值班室、办公室、门厅配套及装饰），B类为必须投资设施（例如：基础、结构、综合管线，消防，防水，隔热），C类为可节省投资设施（例如：楼梯间、休息室、食堂、地下室装潢修缮）。

例如，就诉讼费用的缴纳而言，由于立法在公益诉讼原告人是否应当缴纳诉讼费用的问题上没有明确规定，从案件受理的角度上讲，无论是责成原告人交纳还是允许不交纳对于法院而言都难以决断。因为就应当缴纳的角度上看，其理由在于，公益诉讼虽然与一般的诉讼程序有所不同，但毕竟是规定在《民事诉讼法》中的一种程序制度，而《民事诉讼法》在总则的第118条规定:“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。”第8条规定:“对当事人在适用法律上一律平等。”既然《民事诉讼法》在总则中明确规定了任何当事人都应当缴纳诉讼费，且对于当事人在法律适用上一律平等，依理公益诉讼的原告人就应当缴纳，因为公益诉讼虽然是有关公共利益的诉讼，然而，仍然是规定在《民事诉讼法》中的一种程序制度，无论从《民事诉讼法》立法体例还是逻辑关系的角度上讲都应当遵循总则的有关规定，否则，从《民事诉讼法》总则与各具体程序制度逻辑关系的角度上看，总则规定就失去了对于具体程序制度的指导意义，不仅总则的规定本身没有实际意义，也将导致《民事诉讼法》整个体例与逻辑体系上的矛盾与紊乱。然而，如果要求原告缴纳诉讼费用，按照现行法律规定，公益诉讼的原告人只能是“法律规定的机关和有关组织”。而这些与公益诉讼范围相关，且负有行政监管职责的国家机关以及社会组织，其日常行政活动以及维持其行政管理活动的任何经费，在目前财政拨款的行政体制条件下，都是专款专用，对于通常所涉赔偿标的额十分巨大的公益诉讼而言，这些机关的诉讼费用从哪里开支?

如果不交纳诉讼费用，其问题不仅在于有违《民事诉讼法》第118条的规定和第8条关于当事人在适用法律上一律平等的基本诉讼原则，以及导致《民事诉讼法》整个立法体例与逻辑体系上的矛盾与紊乱，更重要的问题还在于，之所以不交纳诉讼费的根本理由在于，它是“公益诉讼”，即不同于一般的私权诉讼。这条理由虽然看起来似乎很有道理，但是如果仔细斟酌，不仅这种论证问题的方式以及这种理由，而且就其认识观念都是十分错误的，是严重违背现代程序法治的基本规则的。

按照现代程序法治的基本原则以及程序法理，任何诉讼非经法院判决是不可以确定案件性质的，即便是涉及公共利益的诉讼也概莫能外。而这种认为只要是以维护公共利益的名义提起的诉讼，就无须交纳诉讼费用的观点，不仅违背了《民事诉讼法》有关诉讼当事人一律平等的基本诉讼原则，而且，就认识的角度上看，显而易见属于典型的“未审先定”，而“未审先定”，即任何非经法院审理就确定案件性质的做法与认识，不仅违背当今世界各国所共同追求的基本程序法治规则，而且在我国程序法治发展的历史进程中，已是早就受到严厉批判的一种认识观念，显然，是不能以此为据的。

又如诉讼调解的适用。诉讼调解不仅是目前司法审判实践中最高人民法院大力提倡的纠纷解决方式，也是《民事诉讼法》总则第9条中的明确规定，然而由于立法没有对于公益诉讼是否可以适用调解做出明确规定，对于审理公益诉讼案件的法官而言，是否可以适用调解的方式解决公益诉讼纠纷，也就成为了一个十分纠结的问题，可以说在现行规定的条件下也是一个几乎无法操作适用的问题。因为，如果就《民事诉讼法》第9条有关调解的规定，以及目前司法审判的现实情况而言，似乎公益诉讼可以也应当适用诉讼调解的有关规定。但是，应当看到，诉讼调解作为一种解决纠纷的方式，其基本性质在于，这是一种建立在当事人处分权基础之上，且以私权纠纷为特定对象的解决方式。换言之，民事诉讼中之所以可以适用调解，其基本原因在于调解解决的是私权纠纷，即当事人自己的权利与利益，申言之，这种解决纠纷的方式不涉及国家、社会以及他人的合法利益。同时，调解这种纠纷解决方式除了性质上属于解决私权纠纷的方式以外，还有一个十分重要的特征，就是在调解解决纠纷的过程中，必须具有当事人之间一定程度的让步，而就诉讼实务的情况来看，这种让步不仅绝大多数是由原告方做出的，也大多是基于原告方在争议的标的额以及赔偿方式上的妥协与让步才最终达成了调解协议。换言之，没有原告方的妥协与让步就不可能达成调解协议，也无法采用调解的方式解决纠纷。而法律上之所以同意以及认可调解，除其他方面的原因以外，十分重要的一点还在于调解中原告放弃的是自己的权利以及利益，在当事人处分权主义的主导下，这种对于自己权利与利益的放弃，只要不损害他人的合法权益当然也就无可非议。然而，公益诉讼不同，原告提起诉讼的目的以及维护的是公共权利，司法救济的也是公共的利益，即不特定的多数人的利益，而非原告人自己的利益。既然公益诉讼涉及的是公共的利益非原告人自己的利益，依理原告人不仅不能自由处分，也是不能随意放弃与让步的。那么在公益诉讼中是否可以适用调解，对于法院以及具体审理公益诉讼案件的法官而言，也就成为了一个十分棘手以及难以决断的问题。

除此之外，对于公益诉讼应当采用什么样的管辖原则，原告的诉前保全是否应当提供担保，被告可否反诉原告，原告与被告的证明责任怎么分配，公益诉讼判决怎么执行等诸多问题，由于立法都没有明确规定，从司法审判实务以及程序法定基本原则的角度上看，可以说不仅法院难以受理公益诉讼案件，而且即便是受理了公益诉讼案件也难以进行审理。

同时，由于立法在公益诉讼程序内容、事项与规则规定上的原则与粗疏，从诉讼实务的角度上看，不仅法院难以受理案件以及根本无法具体审理案件，而且如果非要法院受理以及责成法官审理公益诉讼案件，在立法对于公益诉讼程序规定十分原则与粗疏的现实条件下，加上公益诉讼案件的复杂性，以及不同法院以及主审法官对于公益诉讼程序基本内容与程序规则认识上的差异，司法实践中有关公益诉讼案件的受理以及具体案件的审理，必然各行其是、五花八门，不仅易于导致公益诉讼司法审判的紊乱，也严重影响到法律的严肃性。

(二) 以司法解释替代立法规定侵害立法权

由于新修《民事诉讼法》对于公益诉讼程序采用的是简要式、概括性的立法规定方式，即对于公益诉讼程序所涉诸多内容、事项与程序规则都不做具体规定，因而，从司法实务的角度上看，要真正适用公益诉讼程序对公共利益进行司法救济，那么只能是一种解决办法，或者说这种立法规定方式必然导致的结果，即由最高人民法院以司法解释的方式来填补以及充实立法有关公益诉讼程序的规定。而这种通过最高人民法院采用司法解释的方式来填补与充实公益诉讼程序制度基本内容、事项与规则的立法方式，从立法权与司法解释权的特定含义与权限划分、各自的内容与范围来看，是存在严重问题的。

就立法权与司法解释权的特定含义、权限划分而言，立法作为国家权力机构依据法定权力与法定程序进行的活动，不仅指的是国家立法机关“运用一定技术，制定、认可、修改、补充和废止法的活动”［4］，而且，按照1981年《全国人大常委员会关于加强法律解释工作的决议》第一条有关“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”的规定，有关法律、法令本身内容、事项与界限的补充也属于全国人民代表大会常务委员会，即立法机关的职责权限范围。而司法解释，按照该《决议》第二条有关“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”的规定，指的是最高人民法院对于审判工作中具体应用既有法律、法令内容与问题的阐释与说明。即立法权与司法解释权不仅在法律上具有各自特定的含义，以及在行为主体、行为性质、法律效力与性质上存在较大的差异，而且作为两种完全不同的权力，相互之间是各自独立且不能替代的。

从各自的范围与内容的角度上看，司法解释作为对于法院审判工作中具体应用法律、法令问题的阐释与说明，虽然有利于司法实务中法律的施行，但是在法律上其解释的范围与内容却有着十分严格的限制。这种限制不仅表现在司法解释的范围上，只能对于既有立法规定在实务运用中，不甚明确或者理解与认识上存有分歧的问题，进行解释、阐释以及具体化与明细化，而且在解释的内容上，按照《中华人民共和国立法法》第八条第九项关于涉及“诉讼和仲裁制度”的内容只能由立法机关规定的规定，凡是涉及诉讼程序的基本事项、内容与规则，只能由立法进行规定或者补充，而不能采用司法解释的方式来做填充性与补充性规定。即所谓司法解释，指的是在程序立法对于程序事项、规则等具体内容以及术语已经作有规定的既有涵义空间内，对于具体内容、范围的阐释、细化与说明，而不是对于立法根本就没有规定程序内容的填补与充实。换言之，从立法与司法解释权限、内容与范围的角度上看，司法解释不仅有着特定的含义、权限，也有着特定的内容与范围，超出了程序立法有关程序既有规定内在涵义、内容与范围的司法解释，即进入了法律续造的领域。司法解释在性质上也就成了一种“补充立法”或者说“辅助立法”。

“补充立法”或者“辅助立法”，性质上作为最高人民法院，即非国家立法机关所进行的立法，在立法缺乏具体规定的条件下，从司法适用的角度上看，虽然一定程度有利于司法，但是作为非立法机关具有法律续造性质的立法活动，其合法性是值得商榷的。

其问题不仅在于就立法机关而言，立法不仅是其专属的权力，同时也是其不可推卸的责任与应当承担的义务，然而，立法机关在有关公益诉讼程序立法规定上采用简要式、概括性的立法方式，即对于公益诉讼程序的诸多事项、内容与规则不做规定，几乎完全任由司法解释来填充立法空白的方式与做法，应当说不仅是有意识对于自己法定权力与法定责任的放弃，有违自己的法定职责，以及违规转让立法权力之嫌，而且也是不负责任的做法。

就最高人民法院而言，作为法定的负责全国司法审判工作的最高司法机关，采用司法解释的方式来填充以及弥补立法空白，从司法实务的角度上看，应当说一定程度上也是一种无奈之举，因为在立法对于公益诉讼程序这种粗疏、简要规定的条件下根本无法司法，但是就这种“补充立法”或者“辅助立法”行为而言，最高人民法院超越自己的法定权限，以司法解释替代立法规定，以及侵害立法机关立法权力的性质应当说是确定无疑的。

(三) 导致立法规定的虚化与低阶化

就国家有关立法权与司法解释权力的设置与配置而言，立法机关这种在有关公益诉讼程序事项、内容与规则的规定中，采用简要、概括性的立法规定方式，以及完全依赖最高人民法院司法解释来填补与充实立法空白的做法，不仅从国家权力设置的基本架构以及权力配置的角度上看，从根本上违背了我国《宪法》有关国家权力设置的基本框架以及权力配置，与国家设置立法与司法解释两种不同权力的初衷背道而驰，其结果必然导致立法规定与司法解释不分，立法权限向司法解释权的违规转化，以及立法的司法化，而且如果长此以往，不仅可能架空立法权，以司法解释替代立法规定，而且必然导致立法规定的虚化与低阶化。这是我国现代程序法制权力运行中的一种反法治现象，这种违背现代法治基本原则的立法倾向，是需要警惕，也需要纠正的。

(四) 易于受到一些利益集团的左右与影响

从程序保障的角度上看，根据2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院的司法解释从程序的角度上看，包括几个步骤。首先是有关司法解释的立项，立项以后起草工作由最高人民法院各审判业务部门负责;涉及不同审判业务部门职能范围的综合性司法解释，则由最高人民法院研究室负责起草或者组织、协调相关部门起草。起草的送审稿经研究室审核形成草案后，报分管院领导和常务副院长审批，分管院领导和常务副院长审批以后提交审判委员会讨论，如通过，则由院长或常务副院长签发，最后以最高人民法院公告形式发布。

最高人民法院在司法解释的起草与制定过程中，虽然有时候对于一些重要的司法解释也会向社会各界公开征求意见，但这种征求意见就其广度、深度以及程序而言，无论如何无法与立法机关广泛征求社会公众以及司法界、学术界各方意见条件下的立法程序相提并论。换言之，就上述最高人民法院关于司法解释工作的程序规定可见，最高人民法院制定司法解释的程序，相对于立法机关的立法程序，不仅过于简单，具有较大的内部性、封闭性与排他性，而且在这种以内部的、封闭的以及排他为基本特征的司法解释制作过程，也缺乏必要的公开性与透明度。

由于最高人民法院司法解释的制定过程，基本是在内部的以及封闭状态下进行的，在程序上缺乏必要的公开性与透明度，不仅难以听取、吸纳社会公众以及学术界的意见与观点，而且也易于受到一些相关利益集团的左右与影响，从而难以保证其司法解释本身的中立性，以及司法解释的科学性与合理性。

(五) 易于受到自身“部门利益”的影响

由司法解释来替代立法规定，即司法部门来立法，还存在另一个十分严重的问题，即最高人民法院作为司法机关，既司法又立法的问题。这一问题的严重性不仅在于，“立法者”与司法者在身份上的合二为一，不符合现代立法的基本准则，还在于法院与国家立法机关不同，立法机关作为整个社会公众的代表，其立法活动以及对于立法有关问题的思考具有“天然”的中立性，而法院作为直接受理、审理与裁判诉讼纠纷的主体，从审判实务的角度上看，有关诉讼程序的规定直接涉及自身的诸多利益，如审判中法院人力、财力的投入，法官的工作强度等等，因而具有天然的局限性，也难以排除自身利益角度上的考虑。在这种条件下，最高人民法院既司法又立法的双重身份，不仅有可能对其司法解释产生直接的影响，从而难以保证司法解释的公正性，也不能排除自身“部门利益”对于司法解释一定程度的影响。

(六) 违背大陆法系民事诉讼程序立法的基本规则

从大陆法系各国有关民事诉讼程序立法的情况与基本规则来看，我国这种在立法规定上采用简要式、概括性规定，然后由司法解释进行“补充立法”或者“辅助立法”进而填补与充实立法规定的方式，可以说绝无仅有。大陆法系各国在明确界定立法权与司法解释权的条件下，严格区分立法权与司法解释权，各施其责，各行其是，不仅没有类似于我国这种以司法解释替代立法规定，以及立法与司法解释不分的情况，而且在大陆法系国家的民事诉讼程序立法中，为了保证立法权的独立以及避免司法解释权的侵蚀，在立法权限上，对于诉讼程序本身的问题无一不是由立法机关采用立法补充、修正的方式进行。在立法形式上，为了适应解决纠纷的需要保证立法规定的及时性，也大多采用的是与我国“五年一小改，十年一大改”完全不同的随时修改的方式。例如1879年施行以来的《德意志联邦共和国民事诉讼法》，从颁布以来至今已经修改了100 多次①德国1879年《民事诉讼法典》施行以后至1999年12月17日，共修改了95 次(参见谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，译者前言部分，第3 页)。1999年12月17日以后，又于2000年、2001年、2002年、2003年、2004年、2005年、2006年中，多次针对律师执业的范围、法院调解的强制性前置程序、欧洲货币的变化，新颁布的《欧洲共同体证据调查执行法》、《欧盟诉讼费用救助指令》、当事人的法定听审权，以及为了在法院系统全面实现电子文件的管理等内容和问题，对于《民事诉讼法典》进行了修改和完善，至此，德国《民事诉讼法典》从1879年施行至今，修改的次数已达100 多次。，几乎是一年修改一次。而德国民事诉讼程序立法上为什么要对《民事诉讼法》频繁地进行修改?虽然原因很多，然而，严格限制、防止司法解释填补、充实以及替代立法规定，不能说不是促使德国立法进行这种频繁修改的一个十分主要的原因。

三、导致公益诉讼程序立法规定问题的原因

由上述研究可见，立法对于新增公益诉讼程序采用简要式、概括性立法规定方式是存在严重问题的。然而，立法为什么要采用这种规定方式?是什么原因铸成了这种立法规定方式?虽然在认识上存在不同的观点与看法，不过笔者认为，应当说与下述一些问题存在直接的关系。

(一) 公益诉讼程序设置本身的特殊性

公益诉讼相对于一般私益诉讼而言，最大的特殊性就在于其救济的对象是公共利益。公共利益作为公益诉讼最为本质的特征，不仅从性质上将公益诉讼与一般私益诉讼做了区别，而且也对诉讼程序的设置与规定提出了不同于一般私益诉讼程序的特殊要求。换言之，从司法救济的角度上看，要切实实现对于公共利益的司法救助，鉴于公益诉讼救济对象的特殊性，其诉讼程序的设置以及相应程序事项、内容与规则的规定，就必须根据公共利益的救济特点做不同于一般私益诉讼程序的规定。

然而怎样规定?就立法规定的角度上看，不仅涉猎广泛，问题繁杂，即涉及诸多不同于一般私益诉讼的程序事项、内容与规则，即本身具有较大的难度，而且从公益诉讼程序设置历史发展的角度上看，虽然世界其他一些国家的有关立法对于公益诉讼早已有所规定，但是，鉴于中外公益诉讼司法救济产生的历史背景条件，以及主导公益诉讼司法救济观念、内容与趋向上的差异，我国有关公益诉讼的立法规定，无法、也不可能照搬国外的有关程序制度的设置与规定，即立法需要对一些源于国外的公益诉讼程序设置做符合我国社会情况以及司法救济实际需要的改造，而怎样进行适合我国司法救济的立法改造，无论是立法技术上还是具体规定而言，都绝不是一件容易的事情。换言之，鉴于这种程序制度与传统私益诉讼本身的差异性、复杂性，以及立法在设置程序以及规定程序内容上做适合我国社会以及司法救济改造上的困难程度，从立法技术的角度上看，有关公益诉讼程序制度的首次规定要达到十分完美的程度，实在是具有相当大的难度。

(二) 理论上有关公益诉讼程序设置的技术性研究不够深入

公益诉讼作为这次《民事诉讼法》修改最为重要的问题之一，虽然学术界投入了大量的人力、精力，深入研究及其探讨了诸多问题，发表了不少的学术论著，有关学术团体还组织了多次专题讨论。但是，就有关理论研究的情况来看，应当说研究的重点主要集中在是否应当设置公益诉讼程序及其必要性方面，对公益诉讼从程序设置立法技术方面进行的研究却不多。

然而，公益诉讼程序作为解决公益权利纠纷的必要设置以及技术性装置，其与一般私权诉讼救济权益上的差异，不仅决定了其程序机制、机能与一般私权救济诉讼程序上的差异，以及程序事项、内容与程序规则的差别，而且就其程序设置而言也需要更强的技术性。即有关公益诉讼程序设置立法技术性方面的理论研究，不仅有利于立法更为深入地认识公益诉讼程序设置上的特殊性，也有利于立法从诉讼程序设置立法技术的角度更为恰当地对公益诉讼程序有关事项、内容与规则做出规定。换言之，无论就立法有关公益诉讼程序的事项、内容与程序规则，还是立法技术的角度上看，公益诉讼程序的立法设置与理论上有关诉讼程序立法技术研究的深度与广度都存在着密切的联系，这种关系不仅表现在有关立法技术的理论研究，有利于强化立法对于公益诉讼程序设置的理性认识，也有利于科学、合理地设置有关公益诉讼程序的具体事项、内容与程序规则。从这一角度也可以说，理论上有关公益诉讼程序设置立法技术研究的深度与广度，作为立法设置与规定公益诉讼程序具体事项与内容的认知依据与基础，较大程度上决定了立法有关公益诉讼程序设置与规定上的科学性、合理性与完备性，反之，这一方面理论研究上的缺失，也必然较大程度上影响立法有关公益诉讼程序设置及其具体程序内容的规定。

(三)“宜粗不宜细”立法指导思想的影响

“宜粗不宜细”的立法指导思想，作为产生于我国法制建设之初的一种立法指导思想，虽然历史地看，在立法经验不足、各方面条件有限，以及“摸着石头过河”的历史背景条件下，“宜粗不宜细”具有历史的合理性与必要性。但是，应当看到本质上“宜粗不宜细”的立法指导思想，是我国特定历史时期立法工作的一种权宜之计，是不得已而为的一种立法方式，并非科学的立法指导思想。因而，把这种在特定历史时期以及特定历史条件下的立法指导思想，不论时间、条件一直沿用至今，即仍然作为公益诉讼程序设置及其程序规定的指导思想，就有问题了。其问题不仅在于今天我国法制建设的基本情况与法制建设之初已经有了很大的改观，以及立法的指导思想应当随着社会的发展以及我国法制条件的发展而变化，还在于程序法与实体法规范的差异，即“程序法作为规制诉讼活动以及限制裁判恣意的法律，为了最大限度地限制法官的恣意以及保障诉讼活动的公平、公正，在法典的编纂上不仅要求严密、完备，而且要求程序法律制度的规定尽可能地详尽、全面。即程序法的特点决定了有关诉讼程序法典的编纂及其诉讼程序的规定，必须严密、完备，以及详尽、全面，否则就失去了程序立法的基本目的”［5］。换言之，如果立法对于诉讼程序的基本内容、程序事项与程序规则的规定，过于简要、粗疏与原则，不仅将增加诉讼程序基本内容的模糊性和不确定性，以及当事人在理解与把握时感到模棱两可、无所适从，也为法官在诉讼中的恣意留下了较大的空间，直接影响到程序功能的发挥以及公共权益的司法救济。

综上所述，《民事诉讼法》有关公益诉讼程序的立法规定，不仅难以司法以及有可能导致司法混乱，而且与我国有关立法权与司法解释权的设置、权限划分、立法机关与司法机构的职责权限，以及现代程序法制的基本原则、立法规则不相吻合，因而其科学性与合理性都是值得商榷的。

［1］邱联恭.司法之现代化与程序法［M］.台北：三民书局，1992.158，注六十八.

［2］梁慧星.民法总论(第四版) ［M］.北京：法律出版社，2011.33.

［3］［日］中村英郎.民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼［J］.陈刚.比较民事诉讼法(第一卷) ［M］.重庆：西南政法大学，1999.35.

［4］周旺生.立法学教程［M］.北京：法律出版社，1995.27.

［5］廖中洪.民事程序立法体例及法典编纂比较研究［M］.北京：中国检察出版社，2010.499.