美国法律适用中“回家去的趋势”及我国法律适用中的法院地法倾向

2013-08-15徐伟功

河南财经政法大学学报 2013年5期

徐伟功

(中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073)

法院地法(Lex fori)是国际私法中一个极为重要及常用的系属公式。所谓法院地法，是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律［1］。

法律适用是国际私法的核心内容。在现阶段，间接调整方法仍然是国际私法的主要调整方法，因而依照冲突规范的指引，在内外国法律之间进行选择就成为国际私法调整涉外民事法律关系的主要内容。近现代的冲突规范理论主要是建立在普遍主义基础上的，其强调内外国法律之间的平等。因而通过冲突规范的指引，所应适用的法律可以是内国的法律，也可以是外国的法律。从国际私法产生至今，从诉讼的角度上讲，国际私法案件一般是由各国的国内法院进行审理的，内国法院在审理涉外民事案件时，虽然基于各种因素的考虑，也会适用外国法并在一定程度上为外国法的适用寻找各种理由和根据。但是，同时也应看到由于各国社会制度、经济利益、文化传统乃至宗教信仰、风俗习惯的差异和矛盾，彼此在适用外国法的时候总对外国法抱有一种不完全的信任感，因而内国法院对外国法的适用是相对的，尤其是认为适用外国法对其不利时，总会积极地寻求各种理由不适用外国法或限制外国法的适用。即使是萨维尼法律关系本座说的提出，主张要平等地对待内外国法律的思想之后，在法律适用上的法院地法主义仍长期比内外国法律平等说处于优势地位［2］。为最大限度保障法院地国的根本利益不致因适用外国法而受到损害，内国法院会在司法实践中排除或限制外国法的适用，并逐渐形成了包括反致、公共秩序保留、法律规避和外国法的查明等限制外国法适用的理论和制度。换句话来说，内国法院基于国家主权、自身利益、法律文化等因素的考量，在审理涉外民事案件时，适用法院地法是其一种固有的倾向。因此国际私法发展的历史，一方面可以说成是为外国法的适用寻找理由与根据的历史，但是从另一方面也可以说成是限制外国法的适用，进而保证法院地法的适用的历史。国际私法就是在适用与限制外国法的矛盾运动过程中形成和发展起来的，其中法院地法的适用是内国法院审理涉外民商事案件时的一种固有倾向。

一、美国法律适用中“回家去的趋势”

第二次世界大战后，美国经济得到迅猛发展，商业和贸易交往越来越频繁，州际间以及国家间的法律关系日趋复杂。国家为维持经济秩序和保护社会弱者开始介入私人领域，这一时期的私法强调保护弱者，并通过国家规制加以实现［3］。传统冲突法理论只是机械地凭借冲突规范的指引来解决法律冲突，往往无法顾及个案的公正，其机械性、盲目性和简单性的缺点日益暴露，远远不能适应现实的发展。美国学者掀起了一场声势浩大的冲突法革命，他们反对机械司法，主张自由裁量主义，通过具有灵活性的法律选择方法来实现法律适用结果上的实质正义，即政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。虽然国际私法从产生之初，就有适用外国法的必要性，但法院地法的倾向是一直存在的。到了美国冲突法革命期间，政策定向和结果选择等新学说的提出，使得在法律适用上法院地法倾向进一步扩大，甚至出现了一种被学者称之为“回家去的趋势”(home trend)的现象。法院地法适用上的优势地位更加突显。

(一)“回家去的趋势”的概念及其代表性学说

1932年，亚瑟·努斯鲍姆出版的《德国国际私法》第一次提出了“回家去的趋势”，它的含义是指在一些冲突法的规则或原则中出现的法院地法优先适用的倾向从而影响法院法律选择的态度［4］。简而言之，“回家去的趋势”指的是法院在审理涉外民商事案件时，具有法院地法优先适用的倾向。在“回家去的趋势”这一问题上，美国现代最具代表性的学说当属柯里的“政府利益分析说”和艾伦茨威格的“法院地法说”。这两个学说虽然理论基础及具体内容不同，但有一个共同的特点，即表现出“审判地主义”(Forum Chauvinism)［5］。在司法实践中都给法官在分析比较的时候以认定法院地国家的利益最大、最重要，法院地法最好、最公正、最完善为由，从而适用法院地法。

柯里极力反对通过冲突规范来选择法律，而主张政府的利益是适用法律的唯一标准。实际上，如果进行柯里的利益分析的具体操作，法院地法将会首当其冲地被适用。其方法原则如下:第一，当一个法院被请求适用与法院地法不同的某个外州的法时，它应当调查有关法律所体现的政策，也调查有关州合理主张适用上述政策的利益所依赖的情形;第二，如果该法院发现一个州在该案件中具有适用其政策的利益，而另一个州却不具有此种利益时，他就应当适用唯一具有利益的那个州的法律;第三，如果该法院发现在两个州的利益之间存在明显的冲突，那么他就应当重新考虑，并对这一或另一州的政策或利益做出更为合适的和更有限制的解释，这可能会避免冲突;第四，如果重新考虑以后，该法院发现这两个州合法利益之间的冲突是无法避免的，那么他就应当适用法院地法;第五，在法院地无利益时，而另外两个州的法律间又存在着不可避免的冲突，而且该法院又不能以公正为理由拒绝受理该案，那么它应当适用法院地法，直至人们能提供更好的方法;第六，州与州之间的利益冲突，由于案件结果将取决于诉讼在何地提起，将导致对同一问题的不同处理。如果涉及某个具体问题，这样似乎会严重损害国家在判决一致性方面的重大利益，但是该法院不应当试图临时凑成一个解决方法而牺牲其自己的合法利益。

通过上述的分析，显然，法院地法首要原则是柯里“政府利益分析说”的核心，它似一条红线贯穿于其分析研究步骤的各个方面，并在实质上左右着其他诸项原则①邓正来教授在《美国国际私法流派》一书中认为，柯里的“政府利益分析说”主要是建立在四大原则之上的，分别是法院地法首要原则、分析真假冲突原则、属人法原则、“德伯沙治”原则。其中法院地法首要原则是核心原则。。他主张，法院地法应优于外国法律而首先得到适用。在柯里教授看来，法院地与案件总是存在着某种联系的，否则它很可能在一开始就不能对该案件主张管辖权并受理该案件［6］。由此可见，它实质上扩大了法院地法的适用范围［7］。

在表现法院地法倾向方面，艾伦茨维格的学说更突出，更具有代表性。艾伦茨维格“法院地法”说的中心内容为:传统国际私法理论错误地推测存在一个所谓的“超级法律”，这个超级法律通过指导或限制的方式预先就确定了可资适用的法律选择规范。然而，在美国几乎没有多少联邦宪法的约束，而且也没有多少联邦条约或成文法规定是涉及冲突法问题的。所以他得出结论，法院是产生冲突法的机构，从而冲突法是法院地法的一部分。他认为，如果法院地的实体法明确规定不适用于与外国有关的案件，宪法性的“超级法”或法院地的法律选择规则也不要求适用外国法，那么，必须依据对一方当事人谋求取代的法院地的某条实体规则的解释去选择法律。如果解释的结果不是适用外国法，这条法院地的实体规则就可以作为“剩余的”法律予以适用。当法院地既没有成文法，也没有判例法的法律选择规则时，艾伦茨维格主张分析法院地法所依据的政策。不过，他主张分析的目的不是为了制定新的法律选择规则，而是要决定法院地的实体规则应不应该被取代。鉴于本地法的实体规则极少规定它们可以被取代，按照他的这种方法，除非成文法或判例法的规则指出适用外国法，否则，法院地法不是在分析的初期作为“强制性的法律”予以适用，就是在分析的最后作为“剩余的”法律得到法院的适用。

艾伦茨维格反对传统观点在法律适用问题上使用“调整”一词，所陈述的原因就是:(1)其谴责赋予内国法与外国法以同等待遇，并认为外国法并不能调整法律纠纷，因为外国法的适用只是内国容忍的结果;(2)法律选择从来不是指选择某个外国的整个法律制度，而是指选择适用某个外国法中的个别有关规范;这个个别规范仅仅是作为法院地法的而被适用的。艾伦茨维格一反传统，认为通常情况下应当首先适用法院地法，而外国法的适用是一种例外，并且，它们是用来填补法院地法律所造成的空白。因此，法院地法的适用是国际私法中的一个基本原则(the basic rule of the law of the forum)［8］。法院地法的首要地位是其“法院地法说”的三大理论支柱之一①邓正来教授在《美国国际私法流派》一书中认为“法院地法说”主要是以法院地法的首要地位、真实规范、适当的法院这三大理论支柱为支撑的。。

(二)“回家去的趋势”的成因

本来，国际私法的诞生，就意味着法院地法的适用应受到限制［9］。但是无论是最早的法则区别说还是基于普遍主义提出的法律关系本座说，各国只是认识到了适用外国法的必要性并积极地为外国法的适用寻找理论根据，而与此同时，各国基于主权、司法实践等因素考虑，又发展出一系列限制外国法适用的制度。可以说法院地倾向是至始至终处于优势地位的。到了美国第二次冲突法革命期间，法院地法倾向进一步扩大化，被拔高到了“法院地法首要原则”、“法院地法的首要地位”这种绝对的优先地位，呈现出一种“回家去的趋势”。适用外国法与限制外国法的适用，或者适用法院地法和限制法院地法的适用，贯穿于国际私法的整个发展历史［10］。国际私法本身的性质、特点及其司法实践决定了法律适用中“回家去的趋势”的出现是有着其合理的背景的。

首先，主权原则是国际私法的一项基本原则［11］。国际私法的制定和适用本身就是国家主权的体现，因而其首先要体现本国的国家民族利益，也就是说无论是适用外国法还是排除外国法的适用，一个国家都只能站在自己国家民族的立场上来做出抉择［12］。正是由于国际私法的民族性及国家主权原则观念的影响，主权者通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择自己的实体法，减少或排斥外国实体法的适用机会。

其次，司法裁判上便利性的考虑。在任何一个国家，对涉外民商事案件，适用法院地的法律来最终判决涉外案件的，无疑要比适用外国法判决的案件不知多了多少倍。许多国家的法官会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。“政府利益分析说”认为，国家间的法律冲突实质上就是利益冲突，适用不同的法律，对有关国家的利益而言，结果是不一样的，因此，站在法院地国的立场上，符合其利益的法律适用与法院地国获得理想结果所要求适用的法律两者之间应该是一致的［13］。我国学者李双元认为，其实，对法院地法适用优位的倾向，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己的法律。他们适用自己的法律，轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误［14］。

再次，由于国际社会发展的不平衡以及各个国家都有一些特殊的利益要加以保护，各国都会在本国的立法中规定一些“直接适用的法”，摆脱冲突规范的约束而在涉及该国的民商事法律关系中直接加以适用。这些“直接适用的法”，毫无疑问会增加法院地法在涉外民商事案件中适用的概率。

(三)“回家去的趋势”的弊端

国际私法国内法的性质及其民族性和国际私法案件主要在内国法院审判的事实，从某种程度上决定了国际私法在法律适用过程中的法院地法倾向。法院地法倾向的存在是有着其现实及合理的背景的。但是无节制地扩大法院地法，也会存在一些弊端，最后反而不能达到保护法院地国家的国家及民族利益的目的。

首先，违反平等互利原则，妨碍国际民商事新秩序的构建，与全球化背景下各国积极参与国际竞争与发展的对外政策相违背。在由各国法律体系组成的国际法的社会里，法律的选择应尽量追求公平、客观、公正，而不是任由法官恣意选择，无视对方当事人的利益，片面地追求法院地法的适用，破坏国际社会交往的秩序［15］。不合理地无节制地扩大法院地法的适用，这在一定程度上会挫伤对方当事人和本国国民民商事交流的信心，而且也增加了相互交流的障碍，最终妨碍国际民商交流的正常发展。

其次，不符合各国司法协助的要求，妨碍判决的承认与执行。一国做出的涉外民商事判决往往需要到外国申请承认与执行。一国法院的判决一般说来是该国司法主权的体现，要得到外国的承认与执行必须满足相关的条件。按照目前各国的司法实践，除需有判决承认与执行的条约关系或互惠关系外，一般对判决裁决过程本身也有要求，即必须符合正当程序的要求。其中一点是各国大都规定原判决国法院适用了适当的准据法。由此可见，如果判决的做出没有考虑应当适用的外国法，而是在单纯地追求法院地法适用的情况下做出的，该判决会因为不符合被请求承认与执行国家的相关规定，而被拒绝承认与执行。

再次，助长了当事人“挑选法院”的现象。本来，依据内外国法律平等适用的普遍主义观念，案件无论在哪一国法院起诉，法院依据相关的国际私法规则进行审理，大致上可以得到相同的处理结果。但是“回家去的趋势”存在，会导致审理案件的法院所在地法占据了主导地位，案件在哪一国或哪一个州的法院审理，该国或该州的法律就自然而然地成了该涉外民事案件将要适用的准据法。因此，“回家去的趋势”会促使当事人制造各种连接点，是案件可以在对自己有利的而对被告不利的法院起诉。“回家去的趋势”是“挑选法院”的原因之一，这已得到广泛的认可［16］。“挑选法院”的行为会使某些国家司法机构不堪重负，造成案件积压，不利于当事人及时获得权利救济，而造成另一些国家司法资源的闲置与浪费，同时也可能给被告造成严重的不公。

美国冲突法中的“回家去的趋势”同样在我国存在。

三、我国涉外民商事案件审判中的法院地法倾向

(一) 我国涉外民商事案件审判中法院地法适用的统计数据

随着改革开放进程的进一步加快加深，我国对外交往的格局全面打开，国际民商事交往越发频繁。与此同时涉外民商事纠纷也不断增多，据最高人民法院公布的相关统计数据，截至2010年11月，全国法院共审理13191 件涉外案件，同比增加15%。这些案件呈现出地区分布广泛、数量增加、类型多样等特点［17］。涉外民商事案件涉及的国家越来越多，相应地在审判中需要适用的法律也越来越复杂，审判的难度也就自然地越来越大。改革开放以来，调整国际民商事关系的国际私法在我国学界受到了空前重视，国内很多大学都开设了国际私法的课程，学者们及立法界的理论与实践成果都十分丰富①在中国国际私法发展史上，引人瞩目的成果有2000年中国国际私法学会草拟正式公布的《中华人民共和国国际私法示范法》，《示范法》是中国国际私法学界集体智慧的结晶，在中国国际私法立法史上是一个标志性的成果。这一学术性的成果正如它在文本中宣称的那样:可供立法、司法机关或其他从事涉外事务的政府部门以及法学院校、法学科研单位参考使用。2010年10月颁布2011年4月1日生效实施的《涉外民事关系法律适用法》更是具有里程碑式的意义。。虽然我国国际私法的理论研究呈现勃兴之势，但是我国涉外民商事审判实践却颇为薄弱及滞后，并广受学者及实践工作者的诟病。我国的涉外审判中法律适用存在许多问题，而表现最为明显的无疑是适用法院地法占绝对比例的情形了［18］。

双边冲突规范是所有冲突规范中最基本的冲突规范［19］，任何国际关系都是以双边关系为其最基本形态的。法官在审理涉外民商事案件时，通过运用国际私法规则中的双边连结点来为内外国法律的适用提供平等的机会，但是，在我国的涉外民商事案件的审判实践中，外国法的适用所占的比例非常低，法院地法的适用概率被不合理地扩大化了。近年来，黄进教授针对我国涉外商事海事案件的裁判文书，连续多年来对涉外案件准据法的适用情况作了统计。从其统计可以看出，8年来法院地法得到适用的数量平均在92.9%左右［20］。另有学者对我国900 起涉外案件进行统计后，发现适用我国内地实体法律的共781 件，约占总数的87%，适用国际条约为5.11%，适用国际惯例为3.67%，适用外国法的只有2.67%，另外还有1.78%适用了港澳地区的法律［21］。从这些不完全的统计数据可以看到，我国涉外民商事案件审判中法院地法的适用占着绝大的比例，法院地法的倾向十分明显。当然，并不是说涉外民商事审判中必须扩大外国法适用的比例，适用法院地法都是不合理的。无论在哪一个国家，在涉外民商事审判中，法院地法的适用是一种固有的倾向，只要该法院地法的适用是合法地依据国际私法的规则得出的适用结果，则法院地法的适用是正常现象。但是如果单纯是为了保护本国的国家民族利益，而肆意地无节制地扩大法院地法的适用，存在西方学者所称的“回家去的趋势”或“法院地法主义”的情形时，则是与国际民商事秩序相违背的，应加以合理限制。

(二) 我国涉外民商事审判中的法院地法倾向的特殊原因

我国法院地法倾向的存在，除了国家主权原则观念的影响、法官最熟悉本国的法律、保护法院地国的某些特定利益的需要等原因之外，还有一些我国司法实践中所存在的具有中国特色的一些原因:一是立法层面上的原因。新中国的国际私法发展起步较晚，我国早期国际私法立法的自我本位观念和许多法律规定的缺失是法院地法倾向的重要原因［22］。我国在2010年10月《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)颁布之前，关于国际私法的规则散见于各种法律及最高人民法院颁布的相关司法解释中，各种规定不成体系，一些重要的国际私法制度如识别、反制、先决问题等在立法上缺乏明确的规定。在具体内容上也多存在立法缺失的问题，因此造成我国法官在审判实践中无法可依，难以按照正常的法律适用程序解决涉外民商事案件的法律适用问题。最后法官只能按照审理国内案件的思路处理涉外民商事案件。二是我国现阶段法官的素质及法官管理体制方面的因素。涉外民商事案件案情相对复杂，通常涉及两个甚至多个国家，因而审判难度相比国内案件要大很多，法律适用情况错综发展。这要求审理案件的法官具有良好的法律素养，特别是国际私法方面的专门知识。同时适用外国法还需对外国法进行查明及做出准确的解释及理解方面的问题，法官出于畏难情绪也不愿意适用外国法。还有就是中国法官体制方面的原因，错案率与法官的业绩、工资相挂钩，在涉外民商事案件中，适用外国法面临着对外国法理解是否正确的潜在风险，从而可能会导致错案率增加。出于自身利益等现实因素的考虑，法官往往就趋利避害，适用自己更为熟悉的国内法，而不是适用容易招致错误的外国法。

四、《法律适用法》的颁布实施对法院地法倾向的积极影响

在2010年《法律适用法》颁布之前，我国国际私法立法的现状是结构初具规模，在宏观上形成官方立法与民间示范立法的平行、参照关系。官方立法体系则形成以《民法通则》为原点，以各单行立法为延伸，以司法解释为补充的结构［23］。这种分散式的立法存在的问题突出表现为“五不”，即有关涉外民事关系法律适用的法律规定不系统、不全面、不具体、不明确、不科学［24］。随着经济全球化趋势的进一步加快，中国对外交往的格局已全面打开，中国国际私法的立法现状显然已不能适应涉外民商事案件审判的实践需要。制定一部专门的涉外民商事法律关系适用法已势在必行。所以说《法律适用法》的颁布和实施弥补了我国法律的空白，体现了国际上通行的做法和新的发展成果，完成了我国涉外民事关系法律适用立法的质变飞跃。从此，我国调整涉外民事关系的法律步入法典化的新时期，较为成功地使中国在21 世纪跻身为国际私法立法先进的国家行列，堪称中国国际私法立法的里程碑［25］。《法律适用法》的颁布实施除了在我国的立法史上具有里程碑的意义外，其作为一部专门的调整涉外民事关系案件的法律适用法，必然会对我国的司法审判实践产生深远的影响。《法律适用法》颁布实施对我国过去涉外民事审判实践中所存在的不合理的法院地法倾向具有积极的影响。

首先，《法律适用法》的颁布实施弥补了我国国际私法立法上无专门性立法的空白，基本上实现了系统化。这个新创建的冲突法体系包括处理冲突法基本问题的一般性规定和针对特定领域制定的一系列冲突规范，这些特定领域分别是:民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权以及知识产权。如前所述，我国法院地法倾向存在的原因之一就是国际私法立法上的阙如，致使法官在审判中无法可依，最后只能按照处理国内案件的套路去处理涉外案件，从而导致法院地法倾向被不合理地扩大。《法律适用法》的颁布实施，必然能够缓解先前法官在审判中无法可依的困境，为法官处理涉外民事案件提供较为明确的指引。

其次，《法律适用法》在立法理念上体现了国际上通行的立法思想，即多采双边冲突规范，坚持内外法律平行，平等地保护内外当事人的合法权益，促进和谐的国际民事关系，追求更公平、更平等、更合理地解决涉外民事争议［26］。《法律适用法》在立法理念上体现了国际社会本位的理念，坚持为内外国法律的适用提供平等机会的普遍主义立场，这种做法对法院地法倾向的扩大将起到现实的限制作用，将有可能扭转我国之前法院地法适用比例不合理的畸重的局面。

再次，《法律适用法》的颁布实施有可能打破中国学术界与实践长期隔膜的局面，为今后国际私法理论研究与审判实践的对接提供契机和搭建桥梁，从而达到合理限制法院地法倾向扩大化的目标。法官长于判案，但可能难以将经验升华为理论;学者精于法理，却缺乏实际经验。精湛的判案常常取决于两者的均衡。长期缺乏互动，导致两败俱伤，审判质量低水平徘徊，理论研究创新乏力，甚至对本学科的前景感到迷茫［27］。理论与实践的脱节，在中国国际私法中的表现尤为明显。中国国际私法的理论研究近20年来，一直呈现出勃兴之势，但是与之相对应的涉外民事审判实践则远远滞后，我国涉外民事审判中法院地法倾向不合理扩大化的情形之存在，则是实践落后于理论的一个明证。《法律适用法》在体例安排上具有一定的中国特色，基本总结了改革开放以来我国的涉外民商事审判经验［28］，可以说是我国国际私法理论研究成果与审判实践经验相融合的成果。因此，该法的颁布实施不仅是立法上的里程碑，同时也是涉外民事司法上的一件盛事。事实也证明，无论是在《法律适用法》制定过程中，还是已颁布实施后，学术界及实务界都对该法给予高度的关注，并为该法的制定与完善积极地进言献策①关于《中国涉外民事关系法律适用法》出台的背景和过程的相关内容，可以参见黄进:《中国涉外民事关系法律适用法的制定和完善》，《政法论坛》2011年第3期;郭玉军、车英:《研讨涉外民事关系法律适用法推进国际私法理论研究与实践——2010年中国国际私法学会年会综述》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期。。作为一部新法，《法律适用法》可以发挥后发优势，在今后的执行过程中，吸取以往理论与实践相脱节的教训，学术界的研究成果要积极地向立法转化，推动立法的完善，同时理论研究成果还应向司法实践转化，使理论研究成果成为我国司法实践的指南和重要参考。切实地贯彻与执行《法律适用法》，提高我国涉外民商事案件审判的质量，对法院地法倾向的扩大化进行合理的限制，将成为学术界和实务界共同关注及努力的目标。

五、《法律适用法》对改进我国法院地法倾向的不足及完善

《法律适用法》的颁布实施对于中国国际私法具有里程碑式的意义。但同时也应看到该法也不是十全十美的，存在一些不足需要以后改进与完善。

首先，该法还不是一部真正的统一、系统、全面和完善的涉外民事关系法律适用法，没有把海商法、民用航空法、票据法等三部商事法律有关法律适用的规定纳入到该法中来，也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中［29］。涉外商事关系的法律适用也是国际私法核心内容的组成部分，据最高人民法院民事审判庭第四庭庭长刘贵祥法官介绍，在2000年以前，涉外民商事审判主要以货物买卖、外贸代理、合资合作合同纠纷和信用证纠纷为主。随着中国入世开放后对外经济交往多样化，传统的案件格局被打破，出现了涉外股票、债券、票据、独立保函、外资企业解散和清算纠纷，以及利用外资处置不良债权产生的纠纷等①参见《法制日报》2011年1月11日刊载的《全国法院去年前11月审理13191 件涉外案同比增加15%呈分布广数量增类型多势头——最高法调整涉外民商事案件集中管辖格局》一文的相关报导。。由此可见，涉外商事纠纷已成为我国法院审判的主要案源的一部分，《法律适用法》对有关涉外商事法律适用规定，仅对有价证券的物权做出了简单的规定，其他涉外商事关系的规定暂付阙如，这显然无法解决我国涉外审判的实际需要。依据《法律适用法》第2条第1 款的规定:涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定②参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第2条。。从该法条的规定可以知道，除适用法外，在中国国际私法立法体系中另有多套有效的涉外民事关系的法律适用制度，其中包括《民法通则》及《合同法》、《继承法》等单行法中法律适用规定，《海商法》、《民用航空法》、《票据法》中关于法律适用的专章规定。因此，对于《法律适用法》没有涉及的民用航空、海商、公司、票据等涉外商事关系的法律适用，仍按照现行的相关立法的分散式规定进行处理。因而在涉外商事关系领域，难免会重蹈《法律适用法》颁布实施之前的覆辙，即法官在审判过程中无法可依，缺乏处理法律适用问题的自觉性，盲目地不合理地适用法院地法处理涉外商事案件。为避免共存的多套法律关系之间的内容的重复交叉，效力上的相互冲突，必须厘清法律之间的相互关系，准确界定不同法律的法律效力，建立和完善中国国际私法立法体系中不同法律规范法律效力的位阶体系与法律效力的适用体系，这样才能为我国涉外民商事审判，尤其是《法律适用法》未涉及的涉外商事审判提供明确的指引。这个法律清理的工作可以由立法机关以立法解释的方式，在法律适用法施行后，根据“新法优于旧法”的原则，对其他法律、法规中的法律适用条款进行系统清理，分别轻重缓急，逐步予以修改或废止［30］。通过对相关的法律法规进行清理，无疑有助于消除中国国际私法立法体系中法律规范混杂的不和谐局面和立法碎片化现象，从而为我国法官审理涉外民商事案件时提供法律依据，提高我国涉外审判质量，合理地限制法院地法倾向的扩大化。

其次，个别条文的规定过于武断，体现立法上自我本位的观念，这可能在实践中导致法院地法不合理地得到适用。在“国际社会本位”理念的指导下，国际私法的立法者不能忽视人类社会的共生关系已成为全球化时代的本质特征之一，在立法过程中记住“全体个人”或“全体社会”这个事实，就不单能制定出既有利于个案的公正解决，又有利于维护每个国家的合法权益，同时又能大大便利国际交往的法律适用规则［31］。识别是冲突法中一个重要的问题，识别所适用的法律无外乎两种结果，一是适用法院地法，二是外国法。如果认为识别问题一律适用法院地法，无疑是过于武断的。尤其是与现阶段所倡导的“国际主义”下国际社会本位的理念不相融合的。我国《法律适用法》关于识别的规定体现在第8条:涉外民事关系的定性，适用法院地法律。根据该条的规定，我国法院在日后处理识别问题时将只会考虑法院地法。这无疑与大多数国家识别根据案件具体情况考虑内外国法律的通行做法是不符的，这种做法可能太过武断，会导致我国的法律在识别问题上落后于当代世界潮流［32］。关于识别的问题，期望以后制定我国国际私法典时，对我国识别问题上的自我本位的立法观念予以矫正。

再次，《法律适用法》对一些问题只做了原则性的规定，需要进一步进行细化，以适应审判实践的需要。该法对一些理应规定的内容，如涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用、连结点的认定和准据法的解释等等，没有加以规定。只是在第2条第2 款中隐含地规定了最密切联系原则作为兜底条款:本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。将最密切联系原则作为整个体系的基本原则，无疑是与国际的发展趋势相一致的，但鉴于我国法官通常对于处理涉外案件没有太多的经验，让人担心的是这一设计在实践中能否有效地实施，如有学者认为这种担心实际上也已经从反面得到了证明:在我国最初引进这一原则的合同领域，这项原则的适用就不尽如人意［33］。现在这种开放式的扩张，无疑对许多没有太多涉外案件审理经验的法官来说在处理涉外案件时将会是一大挑战［34］。为了应对这一挑战，一方面，今后在实施新法时，需要我国的司法部门针对涉外法律适用的特殊性和所出现的问题，有目的性地进行法官培训，不断提升法官的国际私法专业素质;另一方面，在涉外民商事案件级别管辖上，针对我国涉外审判力量相对薄弱的现实，仍需继续坚持实施目前正在实行的涉外民商事案件集中管辖制度。我国目前的涉外民商事案件集中管辖制度是指，涉外民商事案件统一由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院，省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院，经济特区、计划单列市中级人民法院，最高人民法院指定的其他中级人民法院和高级人民法院作为第一审管辖法院。涉外民商事案件具体包括涉外合同和侵权纠纷案件，信用证纠纷案件，申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件，审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件以及申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件①参见2002年2月最高人民法院公告发布的《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》中的相关条款的内容。。但同时也应看到，随着一些国家与中国的经贸、人员往来日益频繁，涉外民商事案件纠纷亦随之增加。下移涉外民商事案件的管辖权限是大势所趋。事实上近年来，最高法院通过单个审批的方式，赋予了一部分中级人民法院及个别基层法院涉外案件管辖权。因此，因势利导、与时俱进地调整涉外商事案件集中管辖格局十分必要。加强法官的培训，提高审判人员处理涉外民商事案件法律适用方面的能力，以及完善我国涉外民商事案件的管辖制度，都有助于合理限制我国涉外民商事审判中的法院地法倾向的扩大化。

基于国家主权、司法便利性、内国特殊利益的保护需要的考量，适用法院地法是内国法院审理涉外民商事案件的固有倾向。在涉外民事案件的审判中，并非只要适用法院地法都是不合理的。法院地法如果是通过采取滥用国际私法中的法律适用规则的方法，在不考虑案件的具体情况，忽视案件处理结果的公平正义的价值取向，肆意片面地扩大法院地法适用的几率的情况下才导致得以适用，才被认定是违法的不合理的，应加以限制。我国在《法律适用法》颁布实施之前，除了具备与其他国家共同的需要适用法院地法的原因外，由于立法的缺失及法官素质及法官管理体制等方面的特殊原因，我国在涉外民事审判中法院地法的适用占据了绝对的比例。2010年《法律适用法》的颁布，对于我国合理限制法院地法倾向的扩大化无疑具有积极的影响，同时该法中的一些不足，我国在今后的涉外民商事审判中，要不停地根据实际情况的需要，合理限制法院地法倾向的扩大化，努力塑造我国国际私法审判在国际社会中的新形象，发挥中国式国际私法在国际民商事新秩序构建中的作用。

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