家·国·人:传统离婚制度结构刍议

2013-08-15崔兰琴

河南财经政法大学学报 2013年5期

崔兰琴

(浙江工商大学法学院，浙江杭州 310018)

只要离婚存在，离婚制度的设计就不可避免。基于对离婚自由的推崇，当代婚姻法学者往往把传统离婚制度作为反面教材，予以贬斥。这已是学界共识，不必赘述。即便那些专治婚姻家庭史的学者，亦多认为传统离婚制度的设计是单向权力结构，仅仅考虑家族利益，维护男人的特权①此类观点主要有:史凤仪认为在“男为天，女为地”的男尊女卑的社会里，法律不承认妇女的离婚请求权，为“三从”枷锁牢牢地捆绑住的妇女只能终身屈从丈夫，岂敢与之分庭抗礼不相和谐呢?!参见史凤仪:《中国古代的家族与身份》，社会科学文献出版社1999年版，第146—147 页。董家遵在“汉唐时‘七出’研究”中，旗帜鲜明地把七出视为“封建时代离婚制度的恶毒”进行批判，载《董家遵文集》，中山大学出版社2004年版，第174—183 页。这类抨击不一而举。。当学者一味强调传统离婚制度的专断性时，其结论往往流于否定性评价，有失全面和公允，更无法系统阐释家庭、国家和个人在传统离婚制度中的地位。有鉴于此，笔者希冀对传统离婚制度结构进行考究，以便澄清误解。

传统离婚制度主要包括七出、义绝与和离。其中，七出是选择离婚，如果妻子具有七出的情形，休不休妻子，夫家享有自主权;义绝是强制离婚，一旦婚姻中出现法律所列举的义绝情形，当事人如不主动离婚，国家就会强制其离婚;和离是两愿离婚，夫妻双方协议一致，共同解除婚姻。由此可见，传统离婚制度形成了家庭、国家和个人三位一体的结构模式。尽管该模式随着社会文化的变迁，家庭、国家、个人因素的不断消长，结构内核也相应地发生变化，但从社会实际出发，全面维护婚姻家庭以及社会稳定的价值理念不变。在离婚急剧增多、婚姻责任感减弱的当代中国社会转型期，分析传统离婚制度的结构体系，借鉴其兼顾与衡平的制度设计理念，应运而生。

一、七出:家族选择离婚是离婚制度的构建起点

七出指丈夫休妻的七种理由，由婚姻关系的一方，当然是男方主动采取的离婚方式，是夫家的自主离婚。只要具备弃妻的条件，无须官府同意，丈夫就可以休妻。七出原是礼制上的规范，《礼记》对此做了比较明确的界定:“夫有七去:不顺父母去，无子去，淫去，妒去，有恶疾去，多言去，盗窃去。”［1］七去又称“七弃”①“七弃”是《春秋公羊传》何休注中的称呼。具体内容与《礼记·本命》基本相同，只是顺序和措辞略有变化而已。。唐代引礼入律，把“七出”纳入法律之中，如《唐令》规定:“诸弃妻须有七出之状，一无子，二淫佚，三不事舅姑，四口多舌，五盗窃，六嫉妒，七恶疾。皆夫手书弃之。男及父母伯舅姨并女伯舅姨，东邻西邻及见人皆书。”具体说来，就是妇女具备了七出条件，不需经官府判决，直接由其丈夫写成休书，邀请男女双方近亲属、近邻作证，一同署名就可以将妻子弃去。

把七出归入选择离婚基于两个条件:第一，对于法律赋予的休妻权利，丈夫可以行使也可以放弃，是一种选择性的权利。第二，休弃之后，如果男方愿意还可以复合，复或不复都与法律无涉，其选择权在丈夫。当然弃妻的选择并非毫无限制，在礼制和法律上设有不允许弃妻的特定情况，即三不去。具备三不去条件的，即使存在七出的情形也不许弃妻。如《礼记·本命》载有:“夫有三不去，有所受无所归不去，与更三年丧不去，前贫贱后富贵不去。”据现有材料考察，从唐律开始正式把“三不去”引入法律中，“虽犯七出有三不去。三不去者，谓一经持舅姑之丧，二娶时贱后贵，三有所受无所归”［2］。同时，《唐律·户婚》又规定三不去的两种例外情况:“若犯恶疾及奸者，不用此律。”三不去对七出进行伦理限制:“尝更三年丧，不去，不忘恩也;贱取，贵不去，不背德也;有所受，无所归，不去，不穷穷也。”［3］这客观上维护了婚姻生活中有功、弱势和无助妇女的利益。宋、元、明、清的法律在继承唐律有关七出规定的同时亦有所变化，不仅三不去的例外规定有所删减，而且七出的刑事责任亦逐渐减轻②如宋代有关七出三不去的立法规定多沿袭唐代，即便三不去的例外情况亦相同，犯奸、恶疾不适用三不去。只是在“恶疾”去妻的选择上有所变化，宋人车垓在《内外服制通释》卷三“五福图说”记载:“户令:恶疾而夫不忍离异者，明听娶妾，婚如妻礼。”元代则首次对适用三不去的例外情况做了删减，去掉恶疾，仅仅留下犯奸一种情形，并大大增强丈夫的处置权。《元典章》卷一八，《户部四》，《婚姻·休弃》、卷四十五，《刑部七》以及《通制条格》卷四《户令》均有此记载。元代的做法为明清所继承。具体到违犯七出而出妻者应受的刑事处罚，整体趋势在逐渐减轻，从唐代的徒刑一年半，到明清的杖刑一百，刑事责任明显减轻。。

七出的设定以家庭为出发点，无论礼法上的规定还是司法上的判决，均着力维护家庭整体利益。一方面，从礼法的要求看，集中体现在三个方面:

首先，维护孝道，包括不事舅姑去妻与无子去妻。《礼记》把“不顺父母去”列为首条，足见家长的威慑力。毫无疑问，父母的认可是婚姻维持下去的要件。“子甚宜其妻，父母不悦，出;子不宜其妻，父母曰是善事，子行夫妇之礼焉，没身不衰。”［4］礼对成妇的定义为:一要顺，“成妇礼，明妇顺，又申之以著代，所以重责妇顺焉也”［5］;二要养，“礼无逆，妇养姑者也，亏姑以成妇，逆莫大焉”［6］。对于不顺从、不养姑的不可教之妇，“子放妇出，而不表，礼焉”［4］。至于“无子去”，究其实质还是在强调孝道，从对父母恭敬顺从的身养之孝延伸至对父母承嗣义务的祭祖之孝。“不孝有三，无后为大”［7］，“无子”是最大的不孝。在强调尊宗敬祖的宗法礼制中，断了祖宗的血食和香火，不仅是对尊长权力的最大冒犯，不可饶恕，而且是后辈最严重的不尽本分的行为。

其次，保护家庭的物质基础，“盗窃去”即属于此。因为妻子偷盗家庭的财物必然会破坏同居共财，故盗窃去妻是七出的原因之一。按照礼的要求，“父母存，不有私产”。妻子无财产取得的权利，“子妇无私货、私财”［4］。凡是妇女擅自处分夫家的财产，包括“私假”、“私与”，均构成“盗窃”。因此，此处所谓的“盗窃”仅指对夫家财产的占有，而《为政九要》谓:“盗窃乃‘窃盗家财’”，亦是从这个角度讲的。对此类行为采取休弃的方式称得上正本清源的做法，最终使家庭的物质基础得以维护。当然，物极必反，比如有人会故意借此理由让女儿在夫家多积私财，以便休回娘家时多带些财物。“卫人嫁其子而教之曰:‘必私积聚。为人妇而出，常也;其成居，幸也。’其子因私积聚，其姑以为多私而出之。其子所以反者，倍其所以嫁。其父不自罪于教子非也，而自知其益富。”［8］由于材料中的父女在婚姻成立前就已经预见了婚姻极有可能解体，所以该女子不仅很好地保护了自己的财产，还拼命地把夫家财产据为己有，以致出现“其子所以反者，倍其所以嫁”的结果。

再次，维护家庭声誉，加强妇德，强化伦常关系，“淫去”、“妒去”、“有恶疾去”、“多言去”均属此列。在掌握话语权的男性经学大师看来，“淫”、“妒”、“多言”的行为之所以发生，往往因为妇女自身的妇德不好，主动而为之，破坏家庭和睦，损害家庭名声。其中，淫乱有污祖宗血脉的纯洁，嫉妒会使妻妾之间争斗，而多言极易引起亲族之间不和，最终导致家庭声誉败坏，出现“乱族”、“乱家”、“离情”的不堪后果。至于“有恶疾”，虽不能算作妻子自身妇德不好，但恶疾、体臭之类的情形，也属于妻子身体不洁，肯定会影响家庭生活;特别是当和尊宗敬祖之事联系起来时，显得尤为严重，“有恶疾，为其不可与共粢盛也”，就是有恶疾之人不能和丈夫共祭祖先，以免造成祖宗血食不洁净。在传统中国，参与祖先祭祀是每个家族成员重要的职责，妻子因为有恶疾而给夫家造成不便，虽然必定不仅仅涉及祭祀，但仍然以此为主要的休妻理由。

另一方面，从司法判决看，法官对离婚案件的权衡也是以家庭的利益，特别是尊长的利益为依据。下面以《名公书判清明集》中胡石壁的一则判词为例予以说明。

据胡石壁“妻背夫悖舅断罪听离”:

“阿张为朱四之妻，凡八年矣。适人之道，一与之醮，终身不改，况历年如此其久者乎! 纵使其夫有恶疾如蔡人，阿张亦当如宋女曰：夫之不幸，乃妾之不幸，奈何去。今朱四目能视，耳能听，口能言，手能运，足能行，初未尝有蔡人之疾也。阿张乃无故谓之痴愚，预相弃背，已失夫妇之义；又以新台之丑，上诬其舅，何其悖之甚也。在礼，子甚宜其妻，父母不悦，则出之。阿张既讼其夫，则不宜于夫矣，又讼其舅，则不悦于舅矣，事至于此，岂容强合。杖六十，听离，余人并放。”［9］

此案中阿张嫌弃丈夫痴愚，又告公公对自己非礼，法官胡石壁就认为她“不宜于夫”、“不悦于舅”，所以对她处以杖刑六十，最终判决离婚。据判词来看，胡石壁显然把尊长的利益放在了首要地位，把阿张对其舅的诉讼认定为诬告，并对她处以刑罚。

另外，胡石壁在“妇以恶名加其舅以图免罪”、“既有暧昧之讼合勒听离”和“子妄以奸妻事诬父”等判词也表现出应该“为父隐恶”，以及既然不悦于舅，夫妇不可偕老等维护尊长利益的倾向①参见《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第382—388 页。，其最终目的还是为家庭的整体和睦考虑。

由于篇幅所限，无法对七出的相关判决一一进行考察，但见微知著，从判词中俯拾可见的礼制规范的引用——“在礼，子甚宜其妻，父母不悦，则出之”，足以说明维护家长利益的礼教伦常已经深入到司法人员的血脉之中。

二、义绝:国家强制离婚是离婚制度的维护终点

义绝作为一种强制离婚，涉及与两个家族利益攸关的一系列伤害婚姻大义的行为，是中国传统婚姻法制中极富特色的离婚制度②有关义绝制度的理论基础、立法和司法演进以及演进规律的初步探究，参见拙作:《中国古代的义绝制度》，载《法学研究》2008年第5期，第149—160 页。。如《唐律·户婚》“妻无七出而出之”条及疏议:“诸妻无七出及义绝之状而出之者，徒一年半。”疏议曰:“义绝，谓‘殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹，若夫妻祖父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相杀及妻殴詈夫之祖父母、父母，杀伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹及与夫之缌麻以上亲，若妻母奸及欲害夫者，虽会赦，皆为义绝’。”婚姻中一旦出现法律所列举的杀伤、打骂、奸非等义绝情形，当事人如不主动离婚，国家就会进行干预，强制其离婚。夫妻以感情尚在而拒不离婚者，法律要追究当事人的刑事责任。一旦判决离婚，绝对不能重新结合。即使遇到赦免，夫妻也要离异。

义绝中涉及的杀伤行为，包括夫妻分别对对方一定范围内的亲属实施了不同情节的伤害行为，或者夫妻双方一定范围内的亲属之间发生了杀害行为。凡有此类行为，国家强制离婚。这体现了国家对婚姻的干预力。既然婚姻是合二姓之好的大事，两姓之间的互伤行为已经伤害婚姻大义，婚姻必须断绝。儒家认为“杀父之仇，不共戴天”，如夫妻之间有杀亲之仇，还怎么可以在同一屋檐下和睦共处。正如宋代周密记载的“杨氏告子媳不孝”案，杨氏杀死了子媳的父亲，子媳做出对舅姑不礼之事是在所难免的，双方继续生活下去，可能会导致更为过激的伤害行为发生。既然婚姻之义已经断绝，所以法司强制离婚［10］。正如《春秋谷梁传》“庄公元年”所言:“仇雠之人，非所以接婚姻也。”《春秋公羊传》“庄公元年”何休注引《礼》文亦曰:“齐衰不接弁冕，仇雠不交婚姻。”

义绝中所列举的奸非行为，在儒家的贤人看来都是“禽兽行”，可谓“乱人伦，逆天道”［11］。只要是血亲相奸，无论是自然血亲，还是拟制血亲，都是对婚姻之义的最大亵渎，对道德伦理的最大嘲弄，对礼制秩序的最大挑战，有损于祖宗血脉的纯洁性。为了区别禽兽之行，需要严惩这些行为，而最大的惩罚就是把损害婚姻之义、夫妻之道的前提条件拆除，即强制离婚。唐律规定，奸非行为发生后，经官府认定强制断离，否则要对当事人处徒刑一年。明清在立法规定上重新定位义绝后，对身份伦理的重视却丝毫不减。从义绝可断离和不可断离的态度上可以清楚看出，“义绝而不许不离者，如纵容抑勒与人通奸及典故与人之类”［12］。对这些有损人伦风化的行为严惩，重在保证敬祖祭祀的圣洁、家族血脉的纯洁。国家强制此类婚姻解体，对不解除婚姻关系的人予以处罚，此乃儒家“理想”的纠正方式。既然传统婚姻涉及的是双方家族的行为，要想维持家族联姻的稳定秩序，首要做法就是维持夫妻名分，维护夫妇之义。

义绝中所提及的谋杀行为，只限于“妻欲杀夫”，原因在于谋杀夫就不能保证祖宗永享祭祀，危及了祖宗的千秋大业。因为在古代人的观念中，特别强调父子一体，如《礼记》哀公所说的“躯者，亲之枝，敢不敬与”。所以滋贺秀三就认为:“视己之身为亲之生命的延长，视亲之身为自己生命的本原，于是不加区分地视两者为一个生命的连续，这也可以说是中国人的人生观之基本。”［13］由于子是父之生命的延续，所以妻子谋杀丈夫，就是对尊长的大逆不道。特别是当被杀之夫是独子时，他的父祖将失去香火，永不能享祭祀。

既然婚姻关涉“人伦之本”、“礼之大义”，那么其稳固必然关系到江山社稷的安定、天下黎民的福祉，故而历代当政者皆不遗余力地完善离婚制度，建构符合宗法伦理秩序的婚姻法文化。

首先，在婚姻制度的建构上，遵从父母的权威，尊重双方的姻亲，严禁双方姻亲互相伤害。父母实际上在婚姻中处于主体地位，《尔雅·释亲》的定义为:“女子之夫为婿，婿之父为姻，妇之父为婚。”《后汉书·顺帝纪》中的解释更为简洁:“妻父曰婚，婿之父曰姻。”如果说上述有关婚姻的定义仅是礼制上的要求，到了唐代以后则赋予其法律上的强制效力。《唐律疏议》中“居父母丧嫁娶”条疏议:“其为婚姻，谓婿父成婚，妻父称姻。”在婚姻依“父母之命”，结“两姓之好”的要求下，婚姻所指又不仅限于双方父母四人。据《说文解字》女字部:“婚，夫家也。姻，婿家也。妇之党为婚兄弟，婿之党为姻兄弟。”据此可知，除了父母双亲外，双方的家族也相互成为婚姻。婚姻被称为“家族外交”委实并不过分，这也可以从《诗经》中得到佐证①《诗·小雅·正月》:“彼有旨酒，又有嘉肴，洽比其邻，婚姻孔云。”疏云:“毛以言幽王彼有旨酒矣，有嘉善之肴也，礼物甚备足也，唯知以此礼物协和亲比其邻近之左右与妻党之婚姻，甚相与周旋而已。”又《诗·小雅·角引》“兄弟婚姻”笺云:“骨肉之亲”，孔疏:“骨肉唯谓同姓耳”。此笺通言骨肉者，以婚姻之亲与宗族和家族同。。在今天意义上的婚姻法律尚未形成以前，关于婚姻的文化秩序已经建构，宗族关系成为维持婚姻的基础。自然地，两姓互伤成为国家干预的重要内容之一。

其次，国家着力维护婚姻的伦理秩序。君主作为天下人的父母，势必视家族联姻为事关国家政治之大事。早在周代，已经赋予婚礼政治上的附远厚别之意。通过不同家族的联姻来巩固政治联盟，起到安抚远邦的作用，以维护姬周的一统天下。各级贵族则希望凭借联姻增强实力，扩大统治集团的势力范围，最大限度地巩固其政治上的优势，婚姻的政治意义空前突出②比如《诗经》的“何彼秾矣”中对贵族婚的歌咏，就反映了平王之孙女下嫁齐侯之子的情景，这也是姜姬联姻的明证。。因此，管仲在葵丘会盟上明确把“以妻为妾”作为攻伐的原因之一。“以妻为妾”并不仅仅是妻子个人的名分问题，更意味着一国“外交地位”的降低。故而，唐代以后，法律严禁妻妾失序。唐律中的义绝把婚姻中两姓的伤害行为作为必要条件写进律文，并要官府断离，正是国家维护婚姻伦理秩序的体现。由于夫妇对对方家族的伤害，以及夫族和妻族间的互伤，直接损害了双方家族利益，此时如果不及时制止，甚至还继续维持婚姻关系的话，不仅有可能进一步导致双方矛盾的恶化，更有甚者将危及整个国家秩序的稳定。所以，只有处置了这些伤害婚姻大义的行为，宗法伦理秩序才可能稳定。

再次，离婚是关系国家之大事，国家强制离婚是从根本上维护婚姻大义，保证社会和谐。一旦婚姻中出现了互伤行为，为了防止两个家族的矛盾进一步升级，国家权力就会及时进行干预，强制离婚。除此之外，决不能用其他的方式补救。假如通过惩罚侵害人，使受伤害方的家人得到救济，而不涉及双方的婚姻关系，这虽然是现代人所能接受的处理方式，但不符合古人的理解。既然传统婚姻的主体与其说是男女当事人，不如说是双方的家长，那么婚姻不解除势必导致双方各自家庭乃至家族内部的不和谐甚至瓦解。因为亲情和家庭利益的共同体关系，必然会导致伤害的一方对自己亲人仍与对方仇人的家庭成员维持婚姻而“恨屋及乌”，从而影响到各自家庭乃至引起家族的内讧。显然，传统社会中家庭、家族的不和谐是国家不和谐乃至动乱的本源，从国家利益考虑，国家当然要予以强制干预。国家以强制干预的方式，矫正破坏婚姻之义的义绝行为，是为了从更大范围内维护社会的整体和谐。故而，离婚制度是关系国家之大事。

三、和离:夫妻两愿离婚是离婚制度的有限考虑

和离是夫妻不相和谐而两愿离婚①有关和离之法及其限制的考究，参见拙作:《中国古代法上的和离》，载于《法学研究》2010年第5期，第170—182 页。。和离作为法定离婚，就现有史料看，最早出现于《唐律》中。唐律规定:“如夫妻不相安谐而和离者，不坐。”无论是法律规定，还是具体的婚姻生活中，和离的作用均不可替代。对于因为夫妻情不相得而离婚者，国家不予以处罚。在国家干预与夫妻情分的权衡中，国家干预让位于夫妻情分的考量，和离意在发挥夫妻自身的调整功能。

(一) 两愿和离是国家干预的有限预留

相对于七去和义绝等离婚制度而言，和离称得上国家干预的有限预留。七出是专门为夫家“量身定做”的离婚制度，从丈夫的家族利益出发，为夫家设定了七个休妻理由，由夫家单方面行使离婚权。义绝最初关注的重点是双方家族之间的伤害行为，由国家强制离婚，应该离婚而不离者，国家予以处罚。一旦判决离婚，即使以后遇到赦免，也不能重新结合。只有在无七出之由、义绝之状的情形下，夫妻情不协和，两愿离婚时，国家才不予以干预。

在具体的婚姻生活中，由于夫妻双方的家庭背景、生活环境和婚姻期望值不同，矛盾随即而生。当矛盾还没有发展到义绝那样的“斗殴”、“谋伤”和“奸非”等严重损害夫妇之义的行为时，国家强制力还没有必要干预，仅仅是夫妻不相和谐，这个空间就留给夫妻自己掌握。当然在这个限度内，夫妻双方也可能会受彼此家长、亲戚的思想、看法所左右，并且男方往往占据主动地位，但不能因此否认和离的存在价值。虽然有一些学者极力反对把和离当作两愿离婚制度，而称之为“协议弃妻”［14］，但笔者认为这是男权文化在离婚制度上的必然反映，不能因为程序上是由丈夫写离婚书就完全否定妻子一方表达意愿的可能。

(二) 和离意在发挥夫妻自身调整功能

从离婚制度的设计上看，和离意在发挥夫妻自身调整功能，为夫妻双方留有余地。和离承认感情不和睦的夫妻双方都有表达离婚的意愿，协商一致可以离婚，对此国家不予以干涉。这既是离婚制度的理性所在，也切合夫妻之情的实际要求，正如沈家本所言“若不相和谐而两愿离，亦以其情难强合，而法亦准乎情”［15］。

表面上看，法律的理性务实似乎并不完全符合礼教的理想状态。从礼制的要求来看，夫尊妻卑，妻子无去夫之理，“夫有恶行，妻不得去者，地无去天之义”［16］。在古代的纲常教化之中，强调夫为妻纲，妇人从夫，“妇，服也，以礼屈服也”［17］。又如“妇人有三从之义”［18］，“夫有再娶之义，妇无二适之文”［19］。而实际上，和离中的两愿离婚与礼制中妻不得去夫的冲突是礼法不同层次的问题。礼制中的这些纲常教化倡导的是应然状态的夫妻关系，说到底是儒家鼓吹的理想秩序，把女子顺从、守德作为妇德中的典范。和离则面对婚姻的实然状态，意在解决实际婚姻中的冲突。由于男女双方在社会中所承担的社会角色不同，男权化的社会使得男方在婚姻中占据着绝对的优势，女方则处于相对被动的地位，但男权占主导地位的社会对男性的要求也相应较高，来自于社会方面的压力较之女性也高得多，必然会有女性及其家庭挑剔男性养家糊口的能力。因而，由女方提出的离婚多与男性的社会能力有关①比如西汉时改嫁张耳的外黄富人女，与前夫离婚的原因就是嫌其无才;东汉女子吕荣的丈夫徐升品操不良，吕荣的父亲要求吕荣改嫁;至于众所周知的朱买臣，更因为当年贫穷，妻子离他而去。分别参见:《汉书·张耳传》，《后汉书·列女传》，《汉书·朱买臣传》。。同时，除了礼法上不同层次的要求以外，“夫妻之间，地位齐等，在古代的婚姻文化当中一直存在着”［20］。

律意表面上似有违礼义，实际上却契合人情。这正如《形统赋》开篇第一韵第一条所言:“律意虽违，人情可推。”［21］古代婚姻成立的目的在于寻求两姓和谐，一旦和谐遭到破坏，离婚就不可避免。正因为古人对此有清醒的认识，所以他们不会质疑和离的独立地位和存在价值。和离作为两愿离婚，考虑到夫妻个人感受和彼此情分。虽然结婚是“合二姓之好”，事关两个家族的事务，但结婚之后，不管多么大的家庭，首先一定是夫妻“同床共枕”，一起生活，这是不争的事实，更是不容回避的客观实际。一旦谈及离婚，肯定会关系到夫妻情分。所以，在七去、义绝离婚理由之外，和离是不可替代的。这使得离婚制度环环相扣，形成了家庭、国家、个人三位一体的内在结构。

(三) 和离强调双方责任分担

和离以夫妻不相和谐而离婚，由夫妻双方共同承担责任。和离的缘由既然是不相和谐，那肯定不是一方，而应该是双方都彼此不满，即便最后是以男方写立休书的形式休妻，但这也与“七去”存在很大不同。“七去”是男方单方面休妻的制度，七个条件是法定的，由女方单独承担离婚的所有过错和全部责任。而和离是彼此不和，女方也可以对男方不满。

正是由于考虑到彼此不和，双方责任分担，和离从达官贵族到普通百姓人家都存在，少数民族也不例外②如《辽史》记载的“景宗女淑哥与驸马都尉卢俊不谐表请离婚”，“圣宗女严母堇改适肖海里不谐离之”，“兴室女跋芹与驸马都尉肖撒八不谐离之”，这些都是辽代帝室女的两愿和离。。相对于七出来说，和离毕竟有所进步，承认男子也有责任，是双方都不和睦，而非女人一己之过，考虑了婚姻中女方的感受，重视她们的要求。在男尊女卑的男权社会，在孝道为先的家长制时代，出现夫妻双方意识表达的空间，是和离制度难能可贵的地方，也是离婚制度中极为可取之处。

四、传统家庭、国家、个人因素的消长引起离婚制度结构的变化

传统法定离婚制度的内在结构并非一成不变。随着社会文化的变迁，家庭、国家、个人的因素亦在此消彼长地发生着缓慢的变化，离婚制度随之不断地调整，结构内核也相应地发生变化。

(一) 唐律对离婚制度结构的定位

离婚制度形成之时，家庭、国家、个人的权重就不平衡。家族是离婚制度建立的基础，国家是调整离婚的主要手段，夫妻个人只是其有限的考虑而已。唐律以七出为出发点，说明传统法定离婚制度建筑在家族伦理的基础上;出于调整现实婚姻生活的实际需要，国家需要对离婚事务进行干预，以法典的形式确立了义绝制度，在婚姻双方破坏婚姻之义，导致两姓结好彻底破裂时，必须由国家强制离婚;和离作为有限的考虑，发挥夫妻自身的调整功能，使夫妻不相和睦的婚姻得以自行解散。

唐代由于门阀宗族势力还比较兴盛，家族关系的稳定和谐事关整个江山社稷的安危，故而这种以七出为基础，以义绝为手段，以和离为考虑的体系③参见郭成伟、崔兰琴:《兼顾与衡平:中国古代离婚制度的体系特质》，《中国政法大学学报》2010年第4期，第97 页。，适应了当时社会和家庭生活的实际，发挥着调整婚姻关系的作用。

家族本位主导下的社会要求子媳尽妇职，《礼记·内则》规定了一系列作为子妇事奉舅姑的繁苛义务和明确要求。“凡妇不命适私室，不敢退。妇将有事，大小必请于舅姑。”一切活动围绕家庭的需要，特别是舅姑的需要为中心，“妇或赐之饮食、衣服、布帛、佩帨、茞兰，则受而献诸舅姑，舅姑受之则喜，如新受赐。若反赐之，则辞。不得命，如更受赐，藏以待乏。妇若有私亲兄弟，将与之，则必复请其故赐而后与之”。强调妇先顺于尊长、家人，而后才是丈夫，“妇顺者，顺于舅姑，和于室人，而后当于夫，以成丝麻布帛之事，以审守委积盖藏。是故妇顺备而后内和理，内和理而后家可长久也，故圣王重之”。班昭在《女诫》的“妇行”一节中提出女子有四行，即所谓的“妇德”、“妇言”、“妇容”、“妇功”，其关注的重心是女子在家庭中的定位和自身形象的问题。既然夫家的父权大于夫权，毫无疑问，以家族利益为代表，以舅姑好恶为中心的七出制度必然受到青睐，成为离婚制度中权衡的重点。

唐代女教中开始提出曲尽妻职，比如宋若华的《女论语》，开始专列“事夫”一节，要求尽妻职。具体来讲，在态度上要求“夫有言语，侧耳详听，夫有恶事，劝谏谆谆”。即使丈夫外出，也要牢记行程，尽职依旧，“黄昏未返，瞻望相寻，停灯温饭，等候敲门”。遇到丈夫得病之时更要上心，“多方问药，遍处求神。百般治疗，愿得长生”。对于丈夫的日常起居更要照顾得细致入微。比较具有讽刺意味的是，如此竭尽全力宣讲为妻之道的女性，自己却终生未嫁，仅仅停留在理论层面。

(二) 宋元之后离婚制度结构的变化

宋元时期，无论社会经济、家庭规模，还是思想观念上都发生了巨大的变化。宋代随着土地私有制的深化和财富流转关系的加快，士庶的界限进一步被打破，门阀家族势力逐渐走向解体，“取士不问家世，婚姻不问阀阅”［22］。日本法律史学家内藤湖南视宋代“是近世的开始”［23］，法国的汉学家谢和耐称此时是“一个新的社会诞生了，其基本特征可以说已是近代中国特征的端倪”［24］。具体到中国家庭的模式，也经历了程度不同的变迁，大家庭的发展受到制约，家庭规模逐渐减小。家庭规模的变化，大家族向小家庭变化的趋势，使得夫妻关系在家庭关系中的地位发生了变化。在原来的大家庭中，夫妻关系只是家庭关系中的一个环节，其局部利益需要服从整个家族的全局利益，婚姻是否离异，需要满足什么条件更多的情况下要以家族的整体需要为权衡标准。相比较而言，在小家庭中，对夫妻关系愈加重视，妇女的作用发挥得更为明显。

到了明清时期，在夫妻关系中更加强调女子“贤内助”的作用。清代陆圻所撰的《新妇谱》中专门讲到“敬丈夫”，共有七条。要求女子更为恭敬殷勤地履行妻职，“凡授食奉茗必双手恭敬，有举案齐眉之风。未寒进衣，未饥进食。有书藏室中者，必时检视，勿为尘封。亲友书札，必谨识而进阅之。每晨必相礼。夫自远出归，繇隔宿以上，皆双礼，皆妇先之”，等等。女教内容的变化投射出很关键的信息，即愈到后世夫妻发挥的主体作用愈益明显，愈加强调夫妻关系。无论丈夫与妻离婚，还是妻子求离，他们多是谈夫妻之间的相处关系和矛盾冲突。尽管七出作为离婚制度一样被明清的立法者所继承和强调，但在实践中却较少觅到，如陈鹏先生断言:“盖明清以降，俗忌离婚，宁忍淫秽，不敢轻言出妻，七出之文，虚设而已。”［25］王跃生通过大量婚姻家庭个案的研究亦认为:在清代中期这一传统历史时期，丈夫被赋予的“七出”之权并没有被其广泛利用。或者说，大部分符合“七出”过失或缺陷的妻子并没有被丈夫逐回娘家。具体来讲，除通奸个案中有明确的休弃行为外，其他“七出”条文的落实是很稀见的［26］。七出的规定已经缺乏实际的意义，滋贺秀三亦认为:七出“实际上不过是作为某种程度上不自觉地被历代传说的惯用语，并没有考虑所有七个离婚理由的真正价值。除去淫佚、不事舅姑两条，其他的实际上几乎不成其为问题”［13］。而夫妻不和、经常吵闹则成为离婚的主要缘由①以清代“刑科提本·婚姻奸情类”的档案资料为例，材料中引述的离婚案例以和离为主，当事人一旦谈起离婚原因，皆因彼此“情不相得”，无法共同生活，几乎是清一色的夫妻不合而离异的和离情形。具体分析详见拙作:《独立抑或附属:再论和离的法律地位》，载于《政法论坛》2012年第2期。，离婚时关注的多是夫妻双方的感受，彼此是否合适，性格是否相投等因素。

特别是在寻常百姓的婚姻生活中，他们的家族关系不像士绅豪族那么复杂。一旦夫妻之间不和，在无法通过其他方式排遣、化解矛盾的情况下，也会求助于两愿离婚的方式解决问题。“和离逐渐成为民间离婚的主要方式。”［27］在基层民间的婚姻生活中，家庭关系相对来说比较简单。特别是宋代以后的家庭，已经不像唐代的家庭，“唐型家庭的特点是尊长犹在，子孙多合籍，同居共财，人生三代同堂是很正常的，于是共祖父的成员为一家。否则，至少也有一个儿子的小家庭和父母同居，直系的祖孙三代成为一家”［28］。宋代的家庭结构出现了变化，这“三代”结构中，以中间的壮年夫妇为核心，上养老人，下育子女，都是直系血缘关系，是宋代以后普遍的家庭形态。到了明清，“家庭规模虽然不同时期会有所不同，但总体上变化并不大，基本在5 口上下”［28］。并且“在当时的人均寿命和生育条件下，在客观上对形成大家庭产生了相当大的制约因素，若假定父母不在的情况下兄弟一定分家，则有将近一半的家庭在客观上失去成为大家庭的可能”［28］。“而像《红楼梦》中那种人口结构复杂、规模庞大的家庭在当时社会比例是非常低的”［28］，即便父母在世期间，“儿子如果希望分家的话，带着妻子走了更好”［13］。这都从不同方面影响着家庭的规模，不断地改变着家庭的模式，使家庭结构经历了缓慢的发展过程，特别是小家庭的普遍存在导致夫妻关系在家庭关系中的地位发生了变化。“性别在中华帝国后期的社会结构中和其他任何社会一样，是一个基本的组织原则。核心的社会纽带是夫妻关系，理想地表现为一种积极的合伙人关系。”［29］明清之后这种趋势发展得更为明显，相对于尽妇职、照顾整个家族而言，尽妻职、照顾好丈夫就显得尤为关键。“对妇女在家庭义务上的要求逐渐从重妇职过渡到重妻职。”［30］

上述变化也是离婚观念变化的必然反映。唐代及其以前，贞操观念不太强，女方再嫁较为容易①有关贞节观念及寡妇再嫁的变化方面的研究成果多持此见。比如董家遵先生在“历代节妇烈女的统计”一文中，专门列出了“历代节妇数目比较表”，自周朝到元朝一共不到2%，唐代及其以前才仅占0.26%，而明清两代就占到了98%以上;“历代烈女数目比较表”中，自周朝到元朝一共不到6%，唐代及其以前才仅占0.7%，而明清两代就占到了94%以上。另外，董家遵先生在“从汉到宋寡妇再嫁习俗考”一文中，经过详细地考证，特别是对皇室公主的再嫁进行统计，亦得出结论，自宋之后“贞操观念的发展日甚一日”。分别参见董家遵:《中国古代婚姻史研究》，广东人民出版社1995年版，第132 页、161 页。，男方也不以为离婚为人生的失败，离婚的耻辱感比较淡薄。七出作为限制任意离婚的主要手段，可以发挥应有的作用。宋代之后，离婚的耻辱感开始出现，“宋人颇以离婚为丑事，士大夫遂不敢轻言出妻”［25］。明清时期进一步把理学奉为官方哲学，在上层社会确实起到了节制欲念，强化贞操意识，限制离婚的作用。比如官僚家庭极少离婚，女子再嫁也比较少见。加之上层之家有头有脸，家境殷实，有优越的经济条件做后盾，即便是婚姻不如意，也会通过多种途径如另娶小妾、夫妻分过等缓解或转化夫妻矛盾以及家庭冲突，避免离婚，以防家丑外扬，颜面尽失。但上流社会毕竟只是少数群体，不能代表整个社会的离婚状况。以对清代的上层士绅的统计数据为例，“19 世纪前半期，它的总数已达到100 余万，给人以深刻的印象。如加上其家族成员，总数可达550万，相当于总人口的1.3%”［31］。从上层士绅阶仅占全国人口“1.3%”的比例看，远不能说明整个社会的情况。因此，考察离婚制度的整体变化，必须借助于地方档案了解寻常百姓的离婚状况。比如乾隆刑科提本“婚姻奸情类”共涉及480 多对夫妻，其身份除了极少数的底层士绅家庭之类的武生、生员或贡监等外，其余的绝大多数是寻常百姓，涉及省份广泛，尽管多少不等，但几乎每个省份都有②这其中直隶60 对(包括3 对旗人)，江苏53 对，河南49 对，山东40 对，湖南32 对，湖北31 对，安徽31 对，山西26 对，浙江25对，四川24 对，广东23 对，江西22 对，陕西21 对，甘肃12 对，福建10 对，广西10 对，贵州6 对，云南5 对，盛京2 对，宁古塔1 对。统计数据来源于郭松义:《伦理与生活——清代的婚姻关系》，商务印书馆2000年版，第150 页。。这较好地反映了普通民众的离婚情况，他们多是一夫一妻制的婚姻模式，一旦夫妻之间不和，在无法通过其他方式排遣、化解矛盾的情况下，也会求助于和离的离婚方式解决问题。在离婚的耻辱感比较强化，人们不轻言离婚的社会中，七出限制离婚的积极作用几乎消失殆尽，其消极性愈来愈凸现出来。相对而言，和离则更易为人接受。

作为国家强制离婚的义绝，明清时期出现了一系列保护女性的条款，平衡男女双方的责任，不断弱化国家对离婚的刑事干预力，体现出“从重家族事务逐渐向重视个人事务的趋势演变”［32］。但由于离婚不仅关涉夫妻个人，又会涉及很多相关的社会责任，适当保留国家干预的位置，又有必要。可见，离婚制度结构中反映出的七出弱化、和离增强和关涉义绝的刑事处罚减弱的趋势，是家庭、国家、个人因素的消长所致，符合社会发展的趋势。

结语

前述研究可见，传统离婚制度的设置在于解决婚姻中的矛盾冲突。七去是选择离婚理由，意在照顾家庭的整体和顺;义绝是强制离婚理由，以国家强制干预的方式维护家族间的稳定;和离是两愿离婚理由，给夫妻个人表达意愿的空间。传统家庭、国家和个人三位一体的离婚结构，规范着婚姻的发展，实现江山社稷的太平稳固。尽管社会变迁，家庭、国家、个人的影响不断变化，但从社会实际出发，发挥伦理限制，维护婚姻、家庭乃至社会稳定的价值导向不变。这为解决当前的婚姻问题提供参考。现行婚姻法把感情破裂作为离婚判决的唯一考量，摒弃过错主义，形成了无条件、无限制的绝对破裂主义。但毕竟婚姻变动是与身份有关的社会行为，这种基于完全自由的个人化倾向的离婚理由的考量，亦导致离婚急剧增多①以2001年《婚姻法》修正案实施十年来民政部门公布的离婚登记统计数据为例:2001年办理离婚手续的有125万对，2002年办理离婚手续的有117.7万对，2003年办理离婚手续的有133.1万对，2004年办理离婚手续的有166.5万对，2005年办理离婚手续的有178.5万对，2006年办理离婚手续的有191.3万对，2007年民政部门办理离婚登记140.4万对(不含法院部门办理的调解和判决离婚)，2008年办理离婚手续的有226.9万对，2009年办理离婚手续的有246.8万对，2010年办理离婚手续的有267.8万对。从近五年情况看，离婚人数逐年上升，年平均增幅为7.0%。统计数据来自民政部公布的《民政事业发展统计报告》。，婚姻神圣感、责任感和道德感减弱，离婚诉讼中女方举证困难和女性权益保障不力等问题。而司法解释又让财产绑架了婚姻，易使无房又付出家务劳动多的弱势配偶，离婚时处境维艰②尽管现行婚姻法有离婚损害赔偿、离婚救助制度和家务赔偿制度，但离婚损害赔偿以过错为前提，受害方取证难是立法、司法和妇女界公认的现实;离婚救助制度因为苛刻的救助条件，致使获得救助的弱势配偶微乎其微;家务赔偿制度则由于对家务劳动定义和计算的模糊，使得离婚当事人几乎没有求助。因此，现有的三种制度很难实现对弱势配偶的保障。。如何完善离婚理由中的公平救济，尽量将离婚给当事人、特别是给子女带来的损害减少到最低点，并从程序上进行规范，既保障离婚自由，也维护受害方的生存权利，对离婚理由进行伦理限制，势在必行。面对如此时代难题，重新审视中国传统离婚制度，在社会变迁中剖析制度的结构体系和演变特征，借鉴其整体考虑、多种手段并用的制度理性，甚有意义。

［1］礼记·本命［M］.

［2］唐律·户婚［M］.

［3］春秋公羊传［M］.

［4］礼记·内则［M］.

［5］礼记·昏义［M］.

［6］左传·襄公二年［M］.

［7］孟子·离娄上［M］.

［8］韩非子·说林上［M］.

［9］名公书判清明集［C］.北京：中华书局，1987.379.

［10］周密.齐东野语［M］.

［11］汉书·燕王刘译传［M］.

［12］大清律例增修通纂集成［C］.出妻条注.