洛克司法思想的成因探析

傅 林，李卓喆

司法权是洛克国家权力谱系中的重要权力之一。虽然洛克强调司法权独立运行，但这种独立是在“执行权”中的独立。换言之，司法权被洛克视为一种“执行权”，但与“执行权”中的行政权不同，它由法官行使，其运行却只服从法律，不受国王的干涉，“独立但不分离”是洛克司法权思想的重要特点。关于洛克对司法权的具体论述已有具体阐释①，本文试图回答洛克的司法权思想为何呈现出如此特点。

我们认为，学术思想的形成是学者的主观因素及其所处的客观历史背景共同作用的结果，其理论必然体现出鲜明的时代特色。因此，从洛克的法哲学理论基础及英格兰独特的法治传统等方面去寻找原因，才能解释洛克的司法权具有独而不分（即没有将司法权从“执行权”中分离出来）特点的原因。

一、英国的经验主义哲学传统

洛克承袭了英国的经验主义认识论传统，他提出了“白板说”，认为人的心灵是一块白板（tabula rasa），“上面没有任何记号，没有任何观念”。“我们的一切知识都是建立在经验上的，而且最后是导源于经验的”[1]。“所有的确定知识亦就以经验为限度的”[2]。在洛克看来，知识并非天赋的，而是来源于外部的经验对人的刺激。但是人本身具备认识和反省的能力，这种能力则是天赋的。经验主义认识论的特征在于由特殊到一般的归纳，即注重对过去经验的总结，进而升华成理论。较少提出某种先验性的概念，并由此进行演绎推理从而建构出理论体系。洛克的政治法律思想恰恰反映了这种经验主义认识论。即洛克不是从某种先验的概念出发，演绎并构建某种理论体系，而是从英国的历史和当时的状况为出发点提出自己的理论设想，并极力为传统作理论上的辩护。

英国的司法权从诞生到事实上的独立，经过了一段相当长的时间。到洛克撰写《政府论》时，英国司法权已经基本取得了事实上的独立地位，成为英国法治传统的重要组成部分。洛克的经验主义使其只能在英国“巴力门主权”②之下论证已经取得独立地位的司法权。并且依据英国历来的传统，使用“执行权”而非“司法权”的用语。洛克的理论进路可以概括为：首先，为了克服自然状态的缺陷，人们通过社会契约的方式进入政治社会，产生国家。政治社会的目的在于更好地保护个人的生命、自由和财产，这也就是说，国家的任务是保护个人的权利。这说明，洛克的理论是以维护个人权利为核心的。如萨拜因所说，洛克政治哲学的主旨是“政府和社会的存在都是为了维护个人的权利，而个人权利的不可取消性则构成政府和社会权威的限度”[3]。其次，立法权“不仅是国家最高的权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的”[4]83。既然立法权地位最高，具有司法功能的执行权的地位无疑低于立法权。但是，“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在执行法律时，使法律适合于社会和他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了政府的目的”[4]89。由此可见，在洛克的理论中，权力具有层次性，立法权最高，执行权和对外权的地位次之，但执行权包括司法权，其本身也是独立的。正如詹宁斯所指出：“洛克所谓的执行机构就是我们所说的司法机构”[5]。我国台湾学者萨孟武也认为：“洛氏所谓‘执行’，乃包括近日的行政与司法，而司法尤占最大部分”[6]。

二、英国“行政司法化”的历史特征

英国封建制一直存在，特别是1066年的诺曼征服为英国带来了较为完备的封建制度，所以英国王权偏弱。历代英王虽都曾试图强化权力，但由于封建制度的存在，这些努力归于失败[7]。为了对国家进行有效管理，历代英王便采取了以司法形式统治国家的方式③。国王企图用设置法院的方式统治国家反而为司法权的诞生和发展提供了机遇。英国也因此而形成了“行政司法化”的特征④。这种“行政司法化”的特征对英国司法权的独立起到了重要作用。主要表现在以下几方面：

第一，有利于分权制衡。首先，“行政司法化”制约了王权。国王既然选择了司法手段进行统治，那么其权力只有在审理案件时才能发挥影响，难以对社会进行全面干预。司法权被动、消极、中立的特征，使得国王为代表的行政权的肆意妄为得到遏制。其次，议会的权力也受到制约。因为司法权具有消极、内敛的特征，特别是英国的普通法中遵循先例的原则赋予了法官造法的权限，在制定法是否适用、适用方式等方面的决定权几乎全属于法官。由此可见，“行政司法化”使得英国很早就实现了事实上的司法独立和分权制衡。

第二，促进了英国的法律职业共同体的形成，而法律职业共同体又有力地维护了司法权的独立地位。“行政司法化”的统治方式使得英国的司法体系不断完善，诉讼和审判日益专业化。这就需要大量的法律人才。英国逐渐产生了以法官和律师为代表的法律职业共同体。同时，他们在司法活动中形成的“普通法心智”（Common Law Mind）⑤的观念又对共同体起到了强化作用。以爱德华·柯克（Sir Edward Coke）为代表的法官们正是凭借“普通法心智”的信念所形成的凝聚力，抵制了王权对司法权的干涉，维护了司法权在事实上的独立地位。

第三，“技艺理性”的法律适用方式强化了司法权的独立地位。英国的普通法在适用时极为复杂，其基本原则是遵循先例⑥。这是一个复杂的推理、说明过程。著名大法官柯克将英国法官适用普通法的能力概括成“技艺理性”，这种“技艺理性”并非一般人所能掌握，需要相当长时间的专门学习、训练和经验的积累⑦。普通法这种独特的适用方式造就了英国法律职业群体所独具的“技艺理性”才能。这种“技艺理性”又使得法律职业群体，特别是法官阶层，具有特殊的地位，赋予了他们保持独立的资本。这也就是说，一个掌握着司法权的独立的群体在17世纪的英国就已经出现。英国司法权在很早就已独立并有力地制约了王权。

三、普通法的实用主义特征

与英格兰传统的经验主义哲学相适应的是，英国的主要法律——普通法，也表现出了鲜明的实用主义特征。造成英国法律实用主义特征的原因既有传统经验主义哲学的原因，也有英国“行政司法化”原因。如前文所述，“行政司法化”造就了一批独立的法律家群体（主要是法官）。独立的法律家群体以在“技艺理性”的引导下以判例法为载体，赋予了英国法律鲜明的实用主义特征。根据英国学者阿蒂亚的研究，其特征主要是重视经验和实际应用[8]。普通法的特征并非逻辑推理，而在于对经验的反映。如英国学者黑尔在《英格兰普通法史》中提出，普通法之所以是“公正和优良之法”，其原因在于它是“长期经验”[8]的结晶。英国法律的这种实用主义特征使得英国法律理论形成了富勒所描述独特的“普通法哲学”[8]。这种理论并不重视理论的构建和体系的完美，其关注的焦点在于如何将公民的权利制度化，用现实的法律进行保护。洛克的理论就是这种“普通法哲学”的典型代表。如果我们将洛克和欧洲大陆的法学家对比就会发现，他的法哲学理论并不追求形式的完美、体系的严整，他对先验概念的构建也是为现实服务的，即洛克理论中的自然状态是为了和现实的政治社会对比而提出的，并不是为了理论推演而设置的逻辑起点。洛克所关注的焦点是如何将自然权利落实成实实在在的法律权利，如何用具体的制度对这些权利加以有效保障。根据李红海教授的研究成果，“经典普通法理论可以简单归纳为三个核心词语：习惯、理性和历史。其含义是，普通法是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来，它能够得以延续和留存本身就说明它是合理的；它是整个王国历代智识的体现，是全体民众集体智慧和经验的结晶，再加上普通法法律家们的整合和加工，使得普通法本身就成为了理性”[9]。这说明普通法起源于英格兰人民的习惯，经过实践检验的习惯为人们所接受并世代流传从而成为经验，这种经验被有权的机关（在英国主要是司法机关）所认可，经由熟悉这种习惯的法官赋予其理论意义而升华成法律。

正是在英国颇具实用主义色彩的普通法的推动下，英国的国家权力体系也体现出了表面上不符合宪政国家分权制衡的逻辑结构，但在实际上运转良好、行之有效的特色。2009年以前，英国的立法、司法、行政三项权力一直由议会、内阁两种机构掌握。英国议会的上议院是英国最高司法机关，由12名大法官组成“司法委员会”审理第三审民事上诉案件以及除了苏格兰以外的刑事上诉案件。最高大法官兼任上院议长。最高大法官这一职务由传统上的英王掌玺大臣发展而来。最高大法官既作为议长参与议会上院的工作，又作为内阁成员参与行政工作，同时还作为最高司法长官参与司法审判⑧。最高大法官这种集三权于一身的角色看似违背分权制衡的原则，但是纵观英国历史，这种三权合一的情形并未妨碍司法独立。如前文所述，英国的法官阶层一直保持独立并有力地抵制了王权的肆意妄为。直到2009年10月1日，英国最高法院正式成立，上院作为最高终审司法机构的职能才被取代。而在这之前的制度安排并非逻辑的产物，也不是人为的设计，而是长期历史发展的结果。这种貌似违反分权制衡理论逻辑的制度并不能否认英国作为一个宪政国家的事实。换句话说，在英国，尽管司法权并没有从“执行权”中分离出来，但事实上它与立法权和另一个执行权即行政权已经实现良性互动与平衡。洛克的司法权思想无疑是这一传统的反映。

综上所述，正是英国的历史文化传统使洛克的司法权思想呈现出“独立而不分离”的特点。我们在分析思想家的思想时，不能忽略思想家身处其中的历史文化传统及时代的影响。

[注 释]

① 关于洛克理论中司法权的内容及特征，参见傅林：《洛克论裁判权——以司法权为视角》，载《理论月刊》2011年第10期。

②“巴力门主权”的概念由英国学者戴雪提出，意指在英国宪政制度中议会拥有最高权力。翻译者雷宾南将议会（parliament）这一英文单词翻译成“巴力门”。具体参见（英）戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2009年版，第116-136页。

③关于古代英国司法制度的发展参见程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社，2007年版。

④程汉大教授将古代英国的这种治理方式定义为“行政司法化”。参见程汉大、李培锋：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第120-121页。

⑤“普通法心智”的观念可以概括为：英格兰法律都是普通法，主要来源于普通习惯，这些习惯是超出久远记忆的，只有受过专门训练的法律人才能掌握。参见李栋：《通过司法限制权力：英格兰司法的成长与宪政的生成》，北京大学出版社2011年版，第230-231页。

⑥遵循先例原则要求法官在审理案件时首先要找出先例和本案这两个案件之间的“类推关键”(analogy key)。这其中主要包括两个案件中的“实质性事实”(material facts)和先例中的“法律原则”。在说明“实质性事实”的相似性之后类推适用“法律原则”。参见毛国权：《英国法中先例原则的发展》，载《北大法律评论》（第1辑），北京大学出版社1998年版。

⑦关于柯克大法官提出的“技艺理性”的概念及其时代背景可参见高鸿钧：《英国法的主要特征》（中），载《比较法研究》，2012年第4期。

⑧关于英国上院职能以及最高大法官职务的发展演变参见王泽鉴：《英美法导论》，北京大学出版社2012年版，第53-55页。

[1]洛克.人类理解论:上[M].关文运译,北京:商务印书馆,1959:68.

[2]罗素.西方哲学史:下[M].马元德译,北京:商务印书馆,1996:143.

[3]萨拜因.政治学说史:下[M].刘山等译,北京:商务印书馆,1990:590.

[4]洛克.政府论[M].叶启芳,瞿菊农译,北京:商务印书馆,1964.

[5]詹宁斯.法与宪法[M].龚祥瑞、侯健译,北京:生活·读书·新知三联书店,1998:15.

[6]萨孟武.政治学[M].台北：三民书局股份有限公司,2006:31.

[7]李栋.通过司法限制权力：英格兰司法的成长与宪政的生成[M].北京:北京大学出版社,2011:50-57.

[8]高鸿钧.英国法的主要特征:中[J].比较法研究,2012(4).

[9]李红海.普通法的历史之维[J].环球法律评论,2009(2).