行政权力主动介入商标权领域的正当性研究——一起商标行政执法案件引发的思考

张大成

一、案例

2011年元月，Y公司在参加“B市人口计生委办公设备项目”招标过程中，应B市招标交易采购中心的要求，于三天内（3月2日）提交了一份质保函。函件中载有IBM公司确认的保修范围、投标专用章（专用章的圆心部位有“IBM”标识）。经调查核实，该质保函系Y公司从T公司以电子邮件传输方式获得 （事后查明系T公司业务员用电脑PS伪造）。商标权人IBM公司曾于2011年3月14日向B市招标交易采购中心致说明函，确认该公司未出具过该质保函。2011年6月15日，B市工商行政管理局致IBM公司协查函，要求其配合调查Y公司是否取得商标使用授权。2011年7月11日IBM公司回函，确认Y公司提供的质保函非其正式授权出具。为此，B市工商行政管理局认为Y公司未经注册商标权人许可，在投标交易文书（质保函）上擅自使用IBM公司的IBM注册商标，其行为构成商标侵权，在商标权人IBM公司未请求的情况下，依据我国《商标法》第52条第（一）项、《商标法实施条例》第3条、第52条之规定，于2011年8月10日向Y公司下发行政处罚决定，责令其停止违法行为，并处8000元罚款。

本案值得探讨的是：Y公司未经许可使用“IBM”标识，是否构成对IBM公司商标权的侵犯？B市工商行政机关在无商标权人请求的情况下，主动对Y公司做出行政处罚的决定，是否妥当？

二、案情评析

本案中，存在对商标的两种情形的使用：（1）作为商标权人的IBM公司在其生产的服务器上使用IBM商标；（2）B市工商行政管理局认为投标专用章中的IBM标识是商标，在投标交易文书上对该商标的使用构成《商标法实施条例》第3条所称的商标意义上的使用［1］，由于Y公司未经商标权人的许可，所以依据《商标法》第52条第（一）项的规定，判定Y公司构成商标侵权。前一种商标使用情形，是商标权人行使商标权的体现。依据商标权穷竭原则，IBM公司对该批服务器的再次流转无权干涉，否则就是滥用商标权，就是严重损害允许合法商品自由流转这一市场经济赖以存在的基本原则［2］474。在此情形下，不存在商标侵权。下面将着重探讨后一种情形。

（一）Y公司未侵犯商标法保护的商标权人的私益

首先，投标专用章中的“IBM”标识宜视作商号而非商标。随着市场经济的发展，商标与商号互相渗透，其标识作用的区分越来越小，两者的紧密关联性为商事主体实行商标与商号的一体化战略提供了契机。商标和商号的关系如此密切，以至于有些学者将商号视为商标的邻接标记［3］38。 “IBM”标识是IBM公司在全世界许多国家和地区（包括中国在内）注册的商标，商标权在中国由其设立的独资企业IBMC享有和行使。IBM公司显然采取了商标、商号一体化的企业商标战略，“IBM”既是其商号也是其注册商标。

具体到本案，投标专用章中的“IBM”标识应被视作商标还是企业名称中的商号呢？商号是指经营者在其工商业活动中使用的用以表明不同于其他商业主体的特定名称。商号和自然人姓名一样，代表着一个特定的企业［3］12。在企业名称中，只有商号具有特殊性并具备识别功能，它是企业名称的核心部分，是企业人格特定化的标记。商号也是公司企业名称中唯一可以由经营主体自主选择的内容，其他标识部分只能依据相关法律、法规确定，不可能为企业自主选择，也不可能被企业独占使用［3］13。商号和商标的主要区别之一就是二者识别的对象不同。商号是区别不同企业的主要标志，一个企业只能有一个商号；商标是区别商品或者服务来源的标志，一个企业可以有若干个商标［4］242。 事实上，IBM 公司就有包括“IBM”在内的很多商标，但是其商号却是唯一的。

综上，无论是依据相关法律、法规的规定（如《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第14、15条），还是一般的商业习惯，投标专用章中的“IBM”标识宜视作商号，而非商标。B市工商行政管理局将使用商号的行为认定为商标侵权，显然存在认识上的错误。

其次，投标专用章中的“IBM”标识不会造成消费者对服务器来源的混淆。我国《商标法》第52条第（一）项仅仅将“商品类似”、“商标近似”以及“未经商标权人许可”作为判定商标侵权的标准，而将造成消费者对商品来源的混淆排除在外。该规定饱受学界诟病。比较有代表性的观点是，混淆原则是判断商标侵权的基本原则，如果未达到混淆则不宜判定商标侵权［5］。未将“导致混淆”作为侵权构成要件，是我国《商标法》的重大缺憾［2］480。 而且发生混淆的主体只能是消费者。

本案中，即使承认投标专用章中的“IBM”标识是商标，Y公司对该商标的使用，也无需征得商标权人的许可，因为其构成商标合理使用中的“指示性合理使用”。另外，Y公司对该商标的使用也不会使消费者对该批服务器的来源产生任何混淆，只会让消费者更加明白该批服务器的生产商就是IBM公司。所以，投标专用章中对“IBM”标识的使用，即使构成商标意义上的使用，也不应产生商标侵权的法律后果。

（二）Y公司未侵犯商标法所保护的公益

保护消费者的合法利益一直是商标法重要的公共利益目标。因此，在明确宣称立法目的的《商标法》中，消费者保护在立法目的中总是占有一席之地［6］。品牌战略和品牌竞争是市场竞争的核心。市场竞争在很大程度上表现为商业标志特别是商标的竞争。商标法通过加强商标管理，制止侵犯他人商标权的不正当竞争行为，为商品生产者和经营者之间的正当竞争创造良好的外部条件，从而维护正常经济秩序，促进经济的发展［7］。有商标作媒介，消费者可以将不同来源的商品或者服务项目区别开来；经营者可以让消费者同自己的商品或者服务联系起来，并将自己商品的信誉和名声集于商标，使商标产生“顾客吸引力”［4］238。商标最重要的经济作用是降低消费者的搜寻成本，它可以帮助购买者认牌购物，从而指导消费。为了吸引和保持顾客，企业也必须考虑维持其商品的品质。因此，商标又具有品质保证的功能。持之以恒的质量品质，是消费者认可和追随某一商标商品或服务的原因。一旦商品品质降低或发生改变，消费者就不再愿意付出更高价格去购买该品牌商品［4］239。如果商品品质降低是商标权人自己的责任，那么就不存在商标侵权和不正当竞争，但如果是因被别人用伪劣商品假冒而使消费者对商品出处产生混淆，并最终对商标权人的商标失去信任，则该行为就会构成不正当竞争。在促进有效竞争方面，商标法是通过防止和制止商标侵权行为实现公平竞争秩序来实现公共利益目标的［8］。

本案中，Y公司的行为只是告诉大家：IBM公司作为商标权人依法负有对该批服务器的品质保证义务，而并未改变服务器的质量，也没有误导顾客，使其对服务器的来源产生混淆，不会降低IBM商标对顾客的吸引力，没有侵犯商标法所保护的任何公益。

另外，我国《商标法》不加区别地规定一切侵权行为均需承担行政责任，这既不利于执法机关集中力量打击性质恶劣的侵权行为，同时也易使部分执法机关不适当的强化注册商标的行政保护 （甚至导致权力寻租）。国家行政处罚权介入私权领域的实质根据是维护公共利益，国家没有必要对一切商标侵权行为都给予行政处罚［9］。

三、结论

将质保函中投标专用章里出现的“IBM”标识，视作商号更为适宜；即使将其视作商标，由于其使用不会造成消费者对服务器来源的混淆和误认，所以也不能构成商标侵权。

郑成思先生在其 《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》第1条中就指出“知识产权是私权”，江平教授也多次强调 “绝不能把商标管理等同于枪支管理”［10］。 相对于公权，私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，坚持“不告不理”的法律救济原则。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权［11］。B市工商行政管理局非应商标权人的申请而积极主动的介入，既非保护商标权人的私益，亦非出于维护消费者利益和促进公平竞争的公益目的，对无主观过错的Y公司极不公平，损害了其合法权益，有滥用行政权力之嫌。

商标权的保护不仅涉及商标权人的利益，而且事关消费者利益和市场竞争秩序的维护。因此，侵犯商标权不仅是对私权的侵犯，也是对社会公共利益的侵犯［12］。鉴于三者的一致性，行政机关在判定是否应对某一行为予以行政处罚时，可以先判断该行为是否侵犯了商标权。如果某一行为没有侵犯商标权这一私权利，自然也不会构成对公共利益的侵犯。构成商标侵权的，也未必一定构成对公共利益的侵犯。国家加强对知识产权行政保护的同时，必须关注权利人与侵权人之间的利益平衡，不应忽视行政权力过度介入到知识产权领域所可能引发的危害。在实践中，商标的私权地位经常受到来自市场不正当势力以及政府职能部门不当行使、甚至滥用行政权力的侵害与挑战［13］。政府对市场的协调和干预必须把握一个基本原则，那就是不可以损害市场机制所固有的竞争性，政府的作用只应严格地发生在市场机制失灵的领域。

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